Феномен права в культуре

В отечественной гуманитарной и общественной науке право долгое время рассматривалось в ряду политических явлений. А понятие «правовая культура» понималось очень узко: оно характеризовало степень соответствия правового сознания и поведения граждан действующему (позитивному) праву.

В истории юридической мысли сформировались два противоположных подхода к пониманию права: один представлен различными формами юридического позитивизма, другой – различными вариантами учения естественного права. Первый предполагает отождествление или сведение (редукцию) «права вообще» к действующему в данный момент (позитивному) праву. Обычно под этим понимают совокупность правовых норм (поэтому его зачастую именуют еще «нормативистским»), имеющих форму закона. Именно такой, сугубо легалистский (законнический) характер имело правопонимание советских правоведов и в целом юристов. Соединённое с классово-партийным подходом, обязательным для всей советской науки, оно породило следующую форму определения права: «право – выраженная в законе воля господствующего класса». Таким образом, многие десятилетия в отечественном правоведении безраздельно господствовал юридический позитивизм, причем в его крайней, экстремистской форме.

Противостоящий позитивистскому естественно-правовой подход предполагает, что позитивное право получает свою силу от некоего естественного порядка: космоса, природы, Бога или богов. Нормы этого порядка («права») имеют безусловный, абсолютный характер.

Особенно значительную роль концепция естественного права сыграла в Новое время, являясь действенным идеологическим средством в период борьбы буржуазии с феодальными классами. В это время имел место парадоксальный процесс: распространение и доминирование теории так называемого рационального естественного права подготовило почву и логично привело к господству юридико-позитивистского мировоззрения. Рационалистическая теория естественного права (это её более точное наименование) предполагала, что Бог не создавал правовой порядок в человеческом обществе. Человек должен сам его создать в соответствии с разумом (ratio), который является в свою очередь творением Божьим, т. е. естественным. Именно в этом смысле (соответствие разуму) понималась «естественность» долженствующего быть созданным человеком правового порядка. Такое правопонимание мировоззренчески обосновывало необходимость законодательной деятельности и дальнейшей кодификации правовых норм. Построенное таким образом уже позитивное право считалось воплощением естественного права. Круг замыкается юридическим позитивизмом.

Мы определяем право как особую подсистему духовной культуры, регулирующую человеческие отношения, в первую очередь социальные, с позиций соотношения «справедливого» и «несправедливого».

В большинстве европейских языков слова «право» (немецкое Recht, французское droit, итальянское diritto, испанское derecho), «правый», «правильный», «справедливый» – однокоренные. Исключение представляет английский язык: слово right обозначает субъективное право, а понятие law – комплекс объективного права.

Право занимает в системе духовной культуры особое место. Причём в каждом типе культуры это место различно. Право вряд ли можно считать универсальным элементом духовной культуры. Это верно в двух аспектах: во-первых, учёным известны исторические (некогда существовавшие) культурные организмы, обходившиеся без специфически юридических механизмов регулирования; во-вторых, известны конкретные культуры, далеко не примитивные, в которых за правом не признаётся социально-культурная ценность.

По этому второму показателю все конкретные культурные типы можно разместить на условной шкале. На одном полюсе (экстремуме) этой шкалы поместятся культуры, носители которых признают право основополагающей ценностью. Их можно назвать «легалистскими» и отнести к ним западно-европейскую культуру Средневековья и Нового времени, и античную (особенно древнеримскую).

На противоположном полюсе поместятся культурные типы, в которых право признается как неизбежное (и потому необходимое) зло. Другими словами, в этих культурах господствует правовой нигилизм. Наиболее отчётливо он проявляется в дальневосточной (восточно-азиатской) культуре (Китай, Япония, Корея). Очень сильно влияние правового нигилизма в отечественной культуре. Некоторые культуры занимают промежуточную, среднюю позицию, например, исламская. Мусульманское право, несмотря на то что составляет элемент религиозной системы, имеет высокий авторитет в глазах правоверных. Как образно выразился один исследователь, мусульманское право – это свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления.

Характеристика степени соответствия данной правовой системы основным ценностям данной культуры называется легитимностью. Полного соответствия нет и быть не может по ряду причин. Во-первых, культура – динамичная система, части которой изменяются неравномерно и не в последнюю очередь под действием взаимного влияния, внешних факторов. Во-вторых, во всякой культуре сосуществует одновременно несколько вариантов ценностных систем, которые образуют ядро так называемых субкультур. Одна правовая система не в состоянии полностью соответствовать плюралистичным ценностно-культурным комплексам, которые конкурируют между собой.

Соответствие различных социальных и культурных явлений праву характеризуется понятием легальность (законность).

Основная социальная функция права – регулирующая. Возможны два способа регулирования: индивидуальное и нормативное. Первое соответствует состоянию произвола, которое является результатом действия случайных, сиюминутных факторов, например соотношения сил в данный момент. В философско-социологической теории английского мыслителя Томаса Гоббса такая ситуация описывалась концепцией «война всех против всех».

Нужно сказать, что это гипотетическое состояние в человеческой общности вряд ли имело место. Другими словами: только лишь индивидуальным регулированием человек не обходился никогда. Основу социального регулирования составляли нормы: моральные, религиозные, правовые.

Правда, на ранних этапах человеческой культуры выделить специфически правовые, специфически религиозные и другие механизмы крайне трудно, или даже невозможно. Такой слитный механизм соционормативного регулирования получил наименование «мононорма» (единая норма). Зримым свидетельством этого единства является наличие религиозного права: мусульманского (его очень часто неверно называют «шариат»), индусского, иудейского.

В истории права можно выделить два глобальных периода: господство обычного права и писаное право. Обычное (от слова «обычай») право бытовало в устной форме. Пожалуй, самое раннее фиксированное в письменной форме собрание норм обычного права – знаменитый «кодекс» вавилонского царя Хаммурапи (XVIII век до н. э.). Не надо думать, что письменное фиксирование норм обычного права автоматически превращает его в писаное. Последнее характеризуется, по меньшей мере, двумя признаками: первое – это должна быть не простая пассивная фиксация уже существующих норм, без их адаптации друг к другу. Такая работа называется инкорпорацией. Второе: как правило, писаное право содержит нормы, являющиеся плодом законодательной деятельности или судебной практики. Обычное право по самому смыслу не подлежит сознательному целенаправленному изменению. Механизм его эволюции совершенно иной, чем у писаного права.

Правовая система состоит из нескольких элементов: правовых норм, правовых социальных институтов (судебные органы, полиция (милиция), прокуратура и т. д.), доктрины, правового сознания и правовых отношений.

Первичный элемент правовой системы – правовая норма. Структура правовой нормы различна. Типология правовых норм насчитывает три их разновидности: запретительные, дозволения и позитивные обязывания (императивные).

Известный социолог Макс Вебер предложил свою классификацию правовых культур, критерием которой он «положил» степень и характер «рационализации» права. Он выделил четыре типа права по этому признаку.

1. Формальная иррациональность, когда правотворцы и правоприменители руководствуются убеждениями, которые лежат вне контроля разума, например, предсказания оракула, пророческие откровения, результаты судебного поединка (ордалии).

2. Материальная иррациональность, когда субъект правовой деятельности ориентируется не на всеобщие правила, а поступает произвольно (на первый взгляд) или решает в каждом случае «казуистически» по правовому чувству. К этому типу близка деятельность кади, т. е. восточного судьи, который, сидя на рыночной площади, разрешает конфликты.

3. Материальная рациональность господствует в праве, когда участники правовых действий сознательно следуют более или менее ясно концептуализированным и сформулированным материальным (содержательным) принципам, происхождение которых нужно искать в религии, этической системе, в государственных соображениях или властно-политической идее. К этому классу принадлежит исламское право, поскольку его создатели-юристы пытались превратить его в инструмент осуществления мусульманских идей. Советское право было также материально-рациональным, поскольку должно было служить средством достижения коммунистического общественного идеала.

4. Формальная (логическая) рациональность наличествует, когда право построено исключительно на основаниях, которые ни от случая к случаю, а систематически следуют определённой установленной форме внутреннего или внешнего вида. В первом случае имеются в виду, например, формы договоров, во втором – высшие правовые принципы абстрактно-всеобщего вида. К этому типу относятся западно-европейские правовые системы.

Изучением различных типов современных правовых систем занимается научная дисциплина – сравнительное правоведение (юридическая компаративистика). Её объектом являются не национальные правовые системы, а их совокупности, имеющие общие, существенные характеристики. Они получили наименование «правовые семьи» или «правовые круги».

Специалисты выделяют прежде всего романо-германскую (европейско-континентальную) правовую семью. К ним относят правовые системы нескольких десятков стран, прежде всего европейских (за исключением Великобритании). Они являются наследниками римского права; доминирующим источником права выступают нормы, созданные законодательным путем. Основной массив норм кодифицирован.

Вторая большая правовая семья – общее право (англо-американское). Историческое основание правовых систем этого типа – «общее право» Англии. Почти все страны этой группы – бывшие колониальные владения Великобритании. Их правовые системы (точнее – Англии) развивались без исторического влияния римского права. Хотя творцы и современные юристы общего права несколько преувеличивают оригинальность и самобытность «своего» права, это не совсем объективно: общее право не избежало влияния со стороны других правовых систем, прежде всего римского права.

Основной источник права (правовых норм) в этой семье – судебная практика. Законодательная практика (статусное право) – вспомогательный (субсидиарный) источник права. Нормы права в данной системе не кодифицированы. В Великобритании даже нет писаной конституции. В правотворческой и правоприменительной деятельности огромна роль судей.