Глава пятая. Формирование и развитие буржуазных концепций соотношения права и закона 9 страница

252 Там же, с. 25—26.

253 Там же, с. 232.

254 Там же, с. 233.

255 В свете этих и иных существенных положений гегелевского

философского учения о праве представляется необоснованным

высказанное в литературе мнение о существенных пунктах

 

Предметом положительного законодательства могут быть лишь внешние стороны тех или иных человеческих отношений (например, в сфере брака, религии, государ­ства), но не их внутренняя область. Моральная сторона и моральные заповеди, касающиеся внутреннего самоопре­деления субъекта, не подлежат поэтому законодательно­му регулированию.

Специфический смысл различения права и закона в гегелевской философии права отчетливее проясняется в свете ее соотношения с предшествующими доктринами естественно-правового и историко-правового профиля.

Вслед за Монтескье Гегель отмечает, что в положи­тельном праве отражается национальный характер дан­ного народа, ступень его исторического развития, есте­ственные условия его жизни и т. д. Но, признавая за­слугу Монтескье в выделении исторического элемента в положительном праве, Гегель вместе с тем отмечает, что чисто историческое исследование (и сравнительно-исто­рическое познание) отличается от философского способа рассмотрения, находится вне его, поскольку развитие из исторических оснований отлично от развития из понятий.

В отношении к позитивному праву философскую точку зрения он расценивает (по сравнению с другими точками зрения, в том числе — исторической) в качестве высшей и подлинно научной. Смешивая внешнее возникновение с возникновением из понятия, историческое оправдание бессознательно делает как раз противоположное тому, что оно намеревается делать. «Если показывают,— от­мечает Гегель, имея в виду представителей исторической школы права,— что возникновение того или другого инсти­тута при определенных обстоятельствах вполне целесооб­разно и необходимо, и этим достигают того, чего требует историческая точка зрения, то, если считать это опреде­лением самой сути дела, из этого следует как раз обратное, а именно: так как этих обстоятельств теперь уже нет, то данный институт тем самым потерял свой смысл и свое право на существование» "в.

сходства гегелевского учения и юридического позитивизма (см.: Туманов В. А. Гегель и современная буржуазная философия права.—В кн.: Проблемы государства и права. М., 1975, вып. 11, с. 189). Верно, что и Гегель, и позитивисты положительно отно­сятся к кодифицированному законодательству, но этого, кокеч-но, недостаточно для их сближения; кроме того, и в данном пункте взгляды Гегеля и позитивистов существенно различны. 2?6 Гегель. Философия права, с. 27.

 

Философский и исторический подходы находятся, по Гегелю, вообще в различных плоскостях. Но это спокой­ное взаимоотношение не всегда соблюдается, и в качест ве примера Гегель приводит положения, развитые истори­ческой школой права.

Историзм исторической школы права — весьма специ­фическое явление. Восприняв некоторые положения Мон­тескье, этот историзм в целом выражал консервативную реакцию против идей Просвещения, предшествующих естественно-правовых доктрин, французской революции, революционного творчества вообще, в области права в особенности. Исторические воззрения этой школы созвуч­ны идеям консервативного, антиреволюционного, тради-ционистского и обращенного в прошлое историзма Э. Бер-ке, Ж. де Местра и де Бональда.

Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтой идей исторической школы права состоит в обосновании первичности по отношению к позитивному законодатель­ству исторически трактуемого права. Принцип историз­ма при этом призван преодолеть принцип разума и за­менить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным «народным духом», правовыми представлениями и правосознанием данного народа. «Народный дух» для теоретиков исторической школы права является основным исторически изменяю­щимся, но в то же время постоянно действующим право-образующим фактором.

«Ветхим заветом исторической школы» назвал К. Маркс работу Г. Гуго «Учебник естественного права, как философии позитивного права, в особенности — част­ного права» 2".

В статье «Философский манифест исторической шко­лы права» К. Маркс показал, что метод и принцип Гуго состоят в демонстрации неразумности позитивного с тем, чтобы именно позитивно данное признать в качестве ав­торитета и с этих позиций отвергнуть точку зрения разу­ма. Разум, согласно воззрениям исторической школы права, не есть основание, мерило и критерий для суще­ствующего. Позитивное существует вопреки разуму, а не благодаря ему. Историческая обусловленность предстает как единственная безусловность и правомерность. С этой точки зрения оправдываются рабство, крепостничество,

257 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., т. 1, с. 86.

 

любая власть и всякий строй — все они не безусловно правомерны, поскольку вообще ничего безусловно право­мерного и не может быть, но временно, исторически пра­вомерны, как и всякое другое право.

Соображения об исторической временности всякого права означают здесь скептицизм не в отношении к по­зитивно данному праву, а ко всякого рода законотвор­ческим новшествам и предложениям, исходящим из мни­мо безусловных начал. Эта историчность права — барьер против законотворческих нововведений в области права. Каждое правовое установление имеет свое время и его не­следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей авто­номной, независимой от деятельности законодателя жиз­нью. Так помимо этой деятельности складывается обыч­ное право, отражающее фактически сложившийся поря­док вещей. Закон — не основной и не единственный" источник права. «Гармония развития» права, отмечая Пухта, нарушается, «когда, например, парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права перекладывают на законода­теля» 258.

Право — ветвь народной жизни. Оно изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя ха­рактер его культуры на различных ступенях развития ж приспосабливаясь к его изменчивым потребностям. Исто­ричность права означает, во-первых, органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одно­временного развития; во-вторых,— органический харак­тер развития самого права, органичность связи разных ступеней в развитии права. «Не только правовые нормы,, содержащиеся в данное время в народном праве,— пояс­нял Пухта смысл историчности права,— являются члена­ми организма; этим органическим свойством право обла­дает также в своем движении вперед; также и преемст­венное соотношение правовых норм органично. Словом, это можно выразить так: право имеет историю» 259.

Развитие права аналогично развитию народных нра­вов, обычаев, языка. Право возникает, растет и умирает вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник есте­ственно-правовой доктрины Тибо предложил кодифика-

258 Puchta G. F. Cursus der Institutionen. 5. Aufl. Leipzig, 1856, Bd. I,

S. 47.

259 Ibid., S. 46.

 

цию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей брошюре «О призвании нашего времени к законо­дательству и правоведению» против этого предложения, ссылаясь на его несвоевременность. Савиньи отмечал, что право, отвечающее характеру и духу, бытию и со­стоянию народа, прежде создается его нравами и верова­ниями, а лишь затем — юриспруденцией, не произволом законодателя, а незаметно действующими внутренними силами народной жизни. Правда, Савиньи не отвергал сам принцип кодификации права, а в 1842—1848 гг. даже возглавлял министерство по пересмотру законов.

В «Философии права» Гегель, критикуя эти воззре­ния, отмечает отсутствие точки зрения разума в истори­ческом подходе Гуго и его последователей и отвергает высший авторитет позитивного, исторически данного. То, что Гуго превозносит как историческую ценность, с позиций разума есть лишь нечто временное, преходя­щее. Существо используемого Гуго рассудочного метода Гегель обозначает как «бессмертный обман, состоящий в том, что в пользу дурного дела приводят хорошее осно­вание и полагают, что этим оно уже оправдано» 260.

Резкой критике подвергает Гегель превозношение представителями исторической школы права обычного нрава как живого права. Эта живость еще не состав­ляет сущности предмета. У образованных народов, заме­чает Гегель, право должно быть оправдано с точки зре­ния разума, знаемо в мысли и разработано в качестве определенной, внутренне согласованной системы. То, что в законе выражается в форме своей всеобщности и опре­деленности, в обычном праве, по Гегелю, дано в помут­ненном виде. Обычное право, кроме того, знаемо лишь немногими и то субъективным и случайным образом. Уже запись и собрание обычного права, хотя это еще не есть кодекс в собственном смысле слова с его всеобщ­ностью и определенностью, представляет собой несомнен­ный шаг вперед.

Бесконечно выше обычного права, различного рода его записей, а также собрания решений Гегель ставит кодекс, в котором принципы права разработаны в их определенности и всеобщности. Суждения Савиньи о не­своевременности кодификации законодательства в Гер­мании представляют собой, по оценке Гегеля, отказ обра-

260 Гегель. Философия права, с. 29.

 

зованному народу и его юридическому сословию в спо­собности составлять кодекс. Высокая оценка Гегелем систематизации и кодификации законодательства обуслов­лена тем, что Гегель справедливо рассматривал их не как узко юридико-техническое, а общественно-политиче­ское мероприятие. Речь по существу шла о преодолении феодально-правового партикуляризма, о переходе от фео­дальных форм права к буржуазным. Конечно, сама по себе систематизация или кодификация законодательства не может изменить существенно его содержание — и это Гегель понимал не хуже представителей исторической школы права. Однако Гегель справедливо полагал, что за рамками кодекса неизбежно останется многое из дав­но устаревшего полуфеодального права.

Философское исследование права и государства пред­ставляет, по Гегелю, постижение их внутреннего разума, а не эмпирически и исторически случайных внешних форм их обнаружения. Те или иные обстоятельства историче­ского развития государства и права не относятся непо­средственно к их сущности. Гегель не игнорирует исто­рию и исторический материал, но исторический момент, не будучи сам по себе философско-разумным, приобре­тает в гегелевской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития философского понятия. Лишь такое философское опо­средование эмпирического материала истории государст­ва и права позволяет раскрыть внутреннюю разумность государства и права.

С этих позиций Гегель критикует не только Гуго и Савиньи, но и реставраторские взгляды профессора права Бернского университета в 1806—1817 гг. Карла-Людвига фон Галлера, изложенные последним в многотомном про­изведении «Реставрация в науках о государстве»261. Для Гегеля галлеровский подход схож с позицией Гуго, но у Галлера предпринята попытка полностью отвергнуть точку зрения разума и поставить под сомнение необходи­мость позитивных законов вообще.

Реставраторская позиция Галлера, по оценке Геге­ля,— это другая крайность, противоположная идеям Руссо и попыткам их реализации в ходе французской буржуазной революции. Чтобы спастись от них, Галлер, по словам Гегеля, «вдался в ожесточеннейшую ненависть

261 См.: Там же, с. 265-268.

11 В. С. Нерсесянц 305

 

ко всем законам, всякому законодательству, ко всем формально и юридически определенным нравам»26г. С позиций защиты разумного, правового закона Гегель продолжает: «Ненависть к закону, к законно определен­ному праву есть тот признак, по которому открываются нам и безошибочно познаются нами в их настоящем ви­де фанатизм, слабомыслие и лицемерие добрых намере­ний, в какие бы одежды они не рядились» 26\

Если прогрессивные представители естественно-право­вой доктрины, критикуя устаревшие политические поряд­ки и позитивное право, требовали их замены новыми, более справедливыми, политико-правовыми порядками, а представители исторической школы права, отвергая ре­волюционные преобразования в общественных и полити­ко-правовых отношениях, выступали за ограничение (но не отрицание) роли закона и законодателя в правотвор­честве и реальной жизни права, говорили о преждевре­менности (но не ненужности) кодификации законодатель­ства, то Галлор с позиций естественно-божественного за­кона враждебно относится ко всяким позитивным законоуложениям.

«Вечное неизменное божие установление», по Галле-ру, состоит в том, что «более сильный господствует, не­обходимо должен господствовать и всегда будет господ­ствовать» 264. Причем под силой имеется в виду случай­ная природная сила, физическое насилие, а не сила справедливого и нравственного.

Гражданские (позитивные) законы не нужны, с од­ной стороны, потому, что «они сами собою понятны из естественного закона», а с другой стороны, потому, что «законы, собственно говоря, даются не частным лицам, а низшим судьям в качестве инструкции, дабы сделать им известной волю высшего судьи» 265. Суд же, согласно Галлеру, не обязанность, а благодеяние государства. Как средство для обеспечения права суд—«средство ненадеж­ное и сомнительное)) по сравнению с тремя остальными средствами, которые «милостивая природа дала человеку для обеспечения его правовой природы»266. К этим средствам он относит: 1) «Самостоятельное исполнение и

2«2 Там же, с. 266.

263 Там же.

264 Там же.

265 Там же, с. 267.

'•66 Там же.

 

насаждение естественного закона; 2) противодействие несправедливости; 3) бегство там, где уже нельзя найти никакой помощи»267.

Требования естественно-божественного закона, по Галлеру, таковы: почитай в каждом равного тебе; не на­носи оскорбления никому, не оскорбившему тебя; не требуй ничего такого, чего он не был бы обязан сделать; люби твоего ближнего и приноси ему пользу, где только можешь. Насаждение этого закона в сердцах людей де­лает излишним, согласно Галлеру, позитивное законода­тельство.

Весьма низко оценивает Галлер роль конституционных законов и национальных свобод, считая их лишь «доку­ментальными свободами» 268.

Высмеивая подобные утверждения Галлера, Гегель подчеркивает «бесконечную важность» того, что «обя­занности государства и права граждан определяются законом»1™. Особое значение он придает конституцион­ным правам и свободам, считая вполне справедливым, что «каждое определенное законом право называлось в этом великом смысле свободой» 270.

Философское рассмотрение права, отмечает Гегель, не может привести непосредственно к получению положи­тельного права, кодекса законов. Но было бы крупным недоразумением превращать «отличия естественного или философского права от положительного в противополож­ность и противоречие между ними» 271.

Философское исследование права и государства пред­ставляет, по Гегелю, постижение их внутреннего разума, а но эмпирически и исторически случайных внешних форм их обнаружения. Исторический момент, не будучи сам по себе философско-разумным, приобретает в геге­левской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития философско­го понятия. Лишь такое философское опосредование эм­пирического материала истории государства и права по­зволяет раскрыть внутреннюю разумность государства и права.

 

267 Там же.

268 Там же, с. 268.

269 Там же, с. 269.

270 Там же, с. 268.

271 Там же, с. 26.

 

307 11*

 

Лишь с философских позиций возможно, по Гегелю, подлинно научное исследование естественного права. Естественное право становится, таким образом, эквива­лентным философскому праву, равнозначным понятию права в гегелевской «Философии права».

Вероятно, в известной мере именно этим обстоятель­ством обусловлено наличие определенной группы исследо­вателей, в основном итальянских и испанских, трактую­щих гегелевскую философию права как своеобразную естественно-правовую доктрину. Среди них наиболее из­вестный — профессор Туринского университета Норбер-то Боббио. Основная его идея сформулирована так: «Па­радоксальным образом, гегелевская философия права, которая изложена как отрицание всех систем естествен­ного нрава, есть одновременно последняя и совершенная система естественного права; и как последняя система представляет собой конец, как совершеннейшая — завер­шение всего того, что ей предшествовало» 27Z.

Усматривая полную антитезу естественному праву в исторической школе права, Н. Боббио выступил против тех, кто противопоставляет гегелевскую философию пра­ва и естественное право. Основное внимание при этом Н. Боббио акцентирует на расхождении Гегеля с исто­рической школой права и гегелевском развитии естест­венно-правовых идей Гоббса, Локка и Руссо.

Действительно, в гегелевской философии права фило­софское понятие права отличается от позитивного права и в этом смысле право и закон не одно и то же. Этим обусловлено, в частности, то обстоятельство, что, несмот­ря на существенные различия между концепциями есте­ственного права и гегелевской философией права, Геге­лю не удается избежать типичной для различных на­правлений этой теории коллизии между правом и законом. Однако сам Гегель был далек от использо­вания идеи права в качестве критического масштаба при оценке позитивного права. «То обстоятельство, что наси-

272 ВоЬЫо N. Hegel und die Naturrechtslehre.— Filosoficky casopis,

1967, N 3, S. 322.

273 См.: Кечекьян С. Ф. О понятии естественного права у Канта

и Гегеля.— Вопросы философии и психологии, 1915, кн. 3, с. 446;

Он же. Гегель и историческая школа права.— Правоведение,

1967, № 1, с. 104 и след.; Пионтковский А. А. Учение Гегеля о

праве и государстве и его уголовно-правовая теория. М., 1963,

с. 78.

 

лис и тирания могут быть элементом положительного права,— подчеркивает он,— является для последнего чем-то случайным и не касается его природы»274. По природе же положительное право как ступень самого по­нятия права — разумно. Закон — это конкретная форма выражения права. В таком подходе отчетливо проявляет­ся некритичность методологии гегелевского конструиро­вания правовой действительности из единого понятия права.

Специфика философии права Гегеля проявляет себя не в развертывании признаваемого им принципа разли­чения права и закона в некую независимо от позитивно­го права действующую и ему критически противостоя­щую систему естественного права. Напротив, Гегель стремится доказать неистинность и недействительность такой трактовки различения права и закона.

Поскольку предметом гегелевского философского рас­смотрения является лишь идеальное, постольку право и закон как развитые формообразования объективного духа едины по своей идеальной природе. Имея дело в своей философии права лишь с этой идеальной плоско­стью развитого (т. е. соответствующего их понятию) права и закона, Гегель в принципе оставляет вне границ философского (логико-понятийного) анализа все осталь­ные случаи и ситуации соотношения права и закона как еще не развившиеся до идеи свободы. Иначе говоря, за бортом гегелевской философии права остаются централь­ная тема, излюбленные мотивы и основной пафос преж­них естественно-правовых доктрин.

Одно и то же понятие права, которое вначале (на первых этапах конкретизации понятия права) еще не есть закон, затем становится им. Это, конечно, ставит под сомнение подлинность первоначального расхождения права и закона. Дело также и в том, что уже абстракт­ное право содержит в себе все последующие, более конк­ретные определения права, в том числе и закон. Иначе говоря, речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о внутреннем различении определений одного и того же понятия права, так что закон выступает как квалифицированное право.

Систематическая разработка Гегелем понятия права, развертывающаяся в систему философии права, своим

274 Гегель. Философия права, с. 26.

 

существом направлена на демонстрацию несостоятель­ности противопоставления разумного и позитивного, пра­ва и закона. Таким образом, система гегелевской фило­софии права хотя и содержит в себе принцип различе­ния права и закона, но разработана она в плане не развертывания, а снятия этого принципа и доказательст­ва его мнимости, поскольку речь идет лишь о различных моментах одного понятия. В этом смысле характеристика гегелевской философии права в качестве системы естест­венного права, как это делает Н. Боббио, неправомерна.

Положение о том, что «гегелевская философия права содержит завершенную теорию естественного права, весь­ма отличающуюся от предшествующих естественно-право­вых теорий» 27\ отстаивает и Николас Калера. Однако он как учение о естественном праве расценивает не всю гегелевскую философию права, а лишь первую ее часть — учение об абстрактном праве. Формальное (или абстракт­ное) право есть, по его мнению, подлинное, аутентичное естественное право, хотя и с особым значением. Основа­ние для такого подхода Н. Калера усматривает в том, что непосредственность и спонтанность первой ступени объективного духа (сфера абстрактного права) предпола­гает известную долю естественной природности. Но в от­личие от предшествующих теорий естественного права гегелевское абстрактное право, по Н. Калере, не облада­ет нормативным характером.

Такие же или схожие взгляды разделяют и ряд дру­гих исследователей276.

Нам представляется такой подход несостоятельным. Дело в том, что так называемый природный момент абстрактного права — мнимо природен, поскольку отно­сится не к природе, а к духу. Абстрактное право — по­нятие, а потому из него уже с самого начала исключены естественно-природная стихийность и спонтанность. Усмотрение естественного права в той или иной ступени развивающегося понятия права равнозначно низведению

275 Nicolas M. Lopez Calera. Empirismus und Formalismus in der Na-

turrechtslelire nach Hegel («Hegel — Jahrbuch 1967». Meisenheim

am Glan, 1968, S. 106). Idem. Die Auffassung der Natur in Hegels

Rechtsphilosophie («Akten des XIV. Internationalen Kongresses

fur Philosophie», Wien, 1970, t. 5, S. 286—287).

276 Так, абстрактное право расценивает как естественное право Ро­

берт Гайс. См.: Heiss R. Die grossen Dialektiker des 19. Jahrhun-

derts. Hegel, Kierkegaard, Marx. Koln, 1963, S. 170.

 

позиции Гегеля к уже преодоленным им эмпиризму или формализму.

Подобно другим раннебуржуазным идеологам Гегель идеализировал буржуазный строй как царство справед­ливости, абсолютизировал буржуазные идеи свободы и права. Весь переход от старого, феодального строя к но­вому, буржуазному Гегель трактует как переход от на­силия к свободе, от силы к праву, от произвола к разум­ным началам. Воплощением и конкретным выражением нового строя является разумное государство (идея госу­дарства), представляющее собой в освещении Гегеля правовую действительность, в которой насилие «снято», преодолено, оставлено позади исторического прогресса разума и вне достигнутой, наконец, ступени диалектики понятия нрава.

Во всем этом отчетливо проявляется буржуазная ог­раниченность политико-правовых воззрений Гегеля, за­метным образом сказывающаяся и в его подходе к про­блеме соотношения права и закона.