2017-12-14
329
162. Энергичным актом решимости преступная воля из периода замысла переходит в деятельность; но путь, который предстоит пройти преступнику до осуществления задуманного, бывает иногда весьма продолжительным, и его отдельные ступени представляют значительный интерес в учении о юридической конструкции преступного деяния.
Эти ступени развивающейся преступной деятельности, как проявление вовне преступной воли, логически могут быть сведены к трем типам: 1) воли обнаружившейся, заявившей чем-либо свое бытие, но не приступавшей еще к осуществлению задуманного; 2) воли осуществляющейся, т.е. покушающейся учинить преступное деяние, и 3) воли осуществившейся.
Каждый из этих трех типов подлежит отдельному рассмотрению*(1215).
Обнаружение преступной воли. Психический процесс развития преступной воли может иногда длиться более или менее значительное время: промелькнувшее желание должно установиться, окрепнуть, намеченная дорога должна определенно выясниться; иногда задумавший преступное деяние должен подробно вникнуть в конкретные условия деятельности, чтобы его воля получила действительно опасный для общества характер, а не оставалась в области мечтаний; но весь этот, иногда весьма сложный, процесс сформирования умысла лежит за пределами человеческой юстиции: она не имеет ни средств, ни способов проникнуть в эту сокровенную для других работу мысли. "Бессмертный, гордый разум человека лишь самому себе дает ответ за каждое движенье тайной мысли", или, как говорит наш великий поэт, "слова твои, деянья судят люди, но помышления единый видит Бог"*(1216).
Таким образом, для возбуждения вопроса об уголовной ответственности*(1217) необходимо, чтобы формирующийся или сформировавшийся умысел чем-либо проявил или обнаружил себя вовне, хотя бы притом виновный и не приступал еще к выполнению задуманного; таким обнаружением, применяясь к терминологии нашего Уложения о наказаниях, могут быть признаки умысла и приготовление.
Признаком умысла, как говорило Уложение 1845 г. (ст.7), почитается изъявление на словах или письменно, или же иным каким-либо действием намерения учинить преступление. К числу таких признаков, прибавляло оно далее, принадлежат: угрозы, похвальбы и предложение сделать какое-либо зло; но, очевидно, такое указание имеет только характер примеров, так как, по словам той же статьи, о бытии умысла может быть заявлено и всяким иным действием, как, например, занесением преступных предположений в дневник*(1218), простой перепиской, мимикой и т.п.
Но может ли почитаться наказуемым одно такое заявление о преступном умысле?*(1219)
Конечно, в подобных случаях суд имеет перед собой известную материальную основу, дающую возможность начать уголовное преследование, так как заявление может быть обставлено такими условиями, которые устраняют всякое сомнение в наличности преступной воли; с другой стороны, нельзя отрицать, что иногда наказуемость таких заявлений может быть полезной для интересов частного лица и в особенности общества, пресекая преступную волю в самом ее зародыше. Но все эти доводы парализуются еще более вескими соображениями против наказуемости обнаруженного умысла.
Прежде всего, наказание получает при такой постановке вопроса совершенно случайный характер: далеко не всякий преступник окажется настолько болтливым, что без нужды, не приступая к действию, будет заявлять о питаемых им преступных замыслах; напротив того, чем хладнокровнее и опытнее преступник, тем менее шансов, чтобы он раскрыл свой замысел. Далее, наказуемость одного умысла дает слишком широкий простор судейскому произволу: такое заявление дает право заключать о существовании преступной мысли, желания; но каким образом удостоверится судья в степени энергии преступной воли, удостоверится в том, что за этими словами, предположениями следовала бы деятельность, как отличит он фантастические построения от действительной преступной решимости? А между тем карательная деятельность государства может иметь дело с действиями людей, а не с их желаниями, предположениями. Если лицо, заявившее преступное намерение, возбуждает опасение, то власть может усугубить надзор за ним, но она не может карать, пока не обнаружится со стороны этого лица действительная попытка ниспровергнуть требования авторитетной воли; с мысли, как говорит народная поговорка, пошлины не берут*(1220).
Это начало принимает и наше действующее Уложение, вовсе не упоминающее в Общей части о наказуемости обнаружения умысла. Даже Уложение 1845 г. хотя и говорило в ст.111, что случаи, в коих за умысел, смотря по роду и важности преднамеренного преступления, полагается наказание, именно означены в законе*(1221), но в Особенной части такие специальные правила встречались только в группе преступлений государственных.
Правда, закон называл в числе признаков умысла угрозу, а угроза, даже не соединенная с корыстной целью, подлежит наказанию, но угроза наказывается не как обнаружение умысла, а как самостоятельное преступное деяние, благодаря тому беспокойству, волнению, которое угроза или похвальба производят в угрожаемом лице или в обществе. На этом основании для применения наказания за угрозу не имеет никакого существенного значения вопрос о том, имел ли угрожавший действительно намерение выполнить то, чем он угрожал, или нет: написавший из шутки подметное письмо с угрозой сжечь чей-либо дом подлежит наказанию, хотя бы он доказал, что никогда не думал совершать, да и не мог совершить поджога.
Точно так же не знает наше право общего положения о наказуемости предложения учинить преступление, как это принято Законом бельгийским 1875 г. и германским 1876 г., так как такое предложение не может быть подводимо под понятие подстрекательства. Исключение составляют лишь государственные преступления, и то лишь в том отношении, что по ст.102 наказывается виновный в подстрекательстве к составлению мятежнического сообщества, хотя бы таковое и не образовалось*(1222).
163. Приготовление*(1223). С несколько иным значением являются так называемые приготовительные действия, когда виновный запасается известными средствами для выполнения задуманного, собирает необходимые для того сведения, ставит себя в такое положение, при котором является возможность действовать, и т.д. Случаи этого рода, во-первых, весьма нередко встречаются в судебной практике, а во вторых, они иногда могут представлять весьма серьезную опасность для правоохраненных интересов.
Старая доктрина, в особенности немецкая, смотрела на приготовление как на особый вид покушения и характеризовала его как отдаленное покушение*(1224); но с 20-х годов нынешнего столетия под несомненным влиянием французского права, в частности после обстоятельного труда по этому вопросу Миттермайера*(1225), в науке выдвинулся иной взгляд, ныне господствующий, по которому область приготовительных действий относится к обнаружению умысла, а не к осуществлению его.
Этот взгляд нельзя не признать справедливым, хотя проведение точных границ между приготовлением и покушением, как мы увидим далее, представляет значительные затруднения: тот, кто только запасается орудиями, создает возможность действовать, но еще не действует; учиненное им предшествует первому акту, с которого начинается осуществление умысла.
Сторонники противоположного воззрения указывают на то, что обнаружение умысла всегда есть нечто случайное, а приготовление есть нечто неизбежное, необходимое: приготовительные действия весьма нередко могут быть тщательно и всесторонне соображены виновным в самый момент сформирования умысла. Но этот аргумент, по моему мнению, не имеет решающего значения. С одной стороны, только что указанные условия - предвидение и относительная необходимость действия - могут встретиться и при обнаружении умысла в тесном смысле, а с другой - это обстоятельство не может сгладить того логического и практического различия, которое существует между приступом к осуществлению умысла и подготовкой такого приступа.
Такое воззрение на юридическую сущность приготовления еще более оправдывается рассмотрением объема тех действий, которые входят в область приготовления, в особенности в законодательствах, сохранивших, подобно нашему Уложению 1845 г., определение приготовления.
Подготовительные действия крайне разнообразны, завися не только от законной характеристики преступного деяния, но и от условий и обстановки каждого отдельного случая; тем не менее их обыкновенно сводят к трем категориям: к подготовке выполнения, к подготовке пользования плодами преступного деяния, к подготовке безнаказанности, предполагая, конечно, что всякая такая деятельность предшествует учинению самого преступного акта.
К действиям, подготовляющим выполнение, могут быть относимы: а) добывание средств, облегчающих выполнение или делающих его возможным, как, например, добывание лестницы, ружья, пороха, яда, причем само добывание может заключаться в покупке этих предметов, изготовлении их, получении в дар, в обмен и т.п.; б) приведение этих средств в такой вид, чтобы они могли быть употребляемы для предположенной цели, их приспособление; в) добывание необходимых сведений, ознакомление с местностью, с возможными препятствиями; г) устранение предполагаемых или действительных препятствий, как, например, отравление собаки, порча замка; д) приведение, насколько это нужно и возможно, объекта, над которым замышлено преступное деяние, в такой вид, при котором сделался бы возможным приступ к выполнению задуманного; е) постановление самого виновного в такое положение, в котором было бы возможно приступить к действию, как, например, приход на место действия, выжидание жертвы и т. д.
К действиям, подготовляющим возможность пользования плодами деяния, буде такое пользование возможно по свойству деяния, могут быть относимы: подготовление телег для отвоза украденного, запродажа плодов предполагаемой кражи, устройство притона для скрытия покраденного и т.д.
Наконец, к действиям, подготовляющим возможность укрытия от правосудия виновного в случае успешного выполнения задуманного, можно отнести: изготовление фальшивого паспорта для побега, покупку платья, накладных усов, бород с той же целью, устройство алиби и т.д.
Но все ли эти, конечно, примерно исчисленные подготовительные действия почитаются приготовлением и по законодательствам?
Наше Уложение 1845 г. в ст.8 относило к приготовлению только приискание и приобретение средств, а по некоторым статьям Особенной части-и приспособление средств, т.е. только такие действия, которые облегчают или дают возможность выполнить преступное деяние; точно так же и действующее Уложение определяет приготовление как приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение задуманного преступного деяния.
Но куда же отойдут все прочие подготовительные действия? Очевидно, они могут рассматриваться только как обнаружение умысла, как один из его признаков, а не как покушение, и это является весьма существенным аргументом в пользу того мнения, что и со стороны теоретической, и по нашему праву приготовление должно быть рассматриваемо только как специальный вид обнаружения умысла*(1226).
Обращаясь к ближайшему рассмотрению понятия приготовления по действующему Уложению, мы видим, что оно характеризует его как "приобретение или приспособление средств", т.е., во-первых, как такую деятельность, благодаря коей орудия и средства действия перешли в обладание виновного; почему одна только попытка отыскать нужные материалы не составляет приготовления; таким образом, лицо, торгующее, но еще не купившее пистолет, выписавшее по рецепту яд из аптеки, но не получившее его, заказавшее граверу поддельные акции, не может быть признано виновным в приготовлении. Во-вторых, так как с точки зрения преступного деяния, например убийства, средством является не оружие вообще, а ружье заряженное и находящееся у преступника при таких условиях, чтобы он мог выстрелить в жертву, не мышьяк вообще, а мышьяк, примешанный к кушанью, напитку и поставленный так, чтобы жертва могла его принять и т.д., то приготовленным средством может быть назван только предмет, приведенный в такой вид и поставленный в такие условия, при которых он может служить для выполнения задуманного; на этом основании закон относит к приготовлению все те действия, которые совершаются виновным для приведения средств в такой вид, при котором бы они были годны к употреблению.
Во всяком случае то, что приобретено или приспособлено виновным, должно быть средством "для совершения преступления", как говорит Уложение, а это условие предполагает известные свойства приготовительных действий, субъективные и объективные.
В первом отношении необходимо, чтобы лицо, приготовляя средства, делало это ради преступного деяния. Если кто-либо купил яд для лечения, для опытов, то такая покупка не будет приготовлением, хотя бы позднее у купившего и явился умысел совершить посредством этого яда отравление. Приготовление всегда предполагает наличность умысла, но безразлично к тому, был ли этот умысел внезапный или предумышленный, условный или безусловный.
Со стороны объективной средствами могут быть предметы внешнего мира, насколько они должны служить для самого выполнения преступного деяния; приобретение же или приспособление каких-либо предметов, хотя бы и в видах известного преступного деяния, но не служащих для его выполнения, не подойдет под понятие приготовления. Таким образом, покупка камня для отточения ножа, долженствующего служить орудием убийства, склянки для хранения добываемого яда не могут быть почитаемы приготовлением к убийству. Но при этом материальные предметы рассматриваются как средство, хотя бы они назначались к употреблению в измененном виде: приобретение яда составляет приготовление, хотя бы яд должен был быть употреблен только в определенном составе; точно так же и покупка камня, на котором будет вырезано клише для изготовления фальшивых ассигнаций, будет приготовлением к подделке*(1227).
Далее, кроме материальных предметов, средствами могут являться другие лица и их действия, даже, при известных деяниях, сами объекты преступления; так, например, приведение жертвы изнасилования в такое положение или приведение ее в такое место, где изнасилование делалось возможным, является приготовлением к изнасилованию.
Наконец, под понятие приготовления, по Уложению, могут быть подведены и действия самого преступника, насколько они подходят под понятие приспособления средств, а с другой стороны, не составляют еще покушения; таковы, например, поджидание жертвы в засаде, приход на место преступления и т.д.
Уложение не ставит условием приготовления, чтобы эти средства были необходимы для главного действия или чтобы они вообще были годны или негодны, достаточны или недостаточны; но, применяясь к постановлениям нашего права о покушении с негодными средствами, а также имея в виду и указания закона на то, что приготовление наказуемо лишь в том случае, когда оно остановлено по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим, можно сказать, что приготовление ненаказуемо, как скоро выбор негодных средств обусловливается крайним невежеством или суеверием виновного. Поэтому не может почитаться приготовлением к убийству приобретение, хотя бы и с умыслом лишить кого-либо жизни, талисмана или наколдованного питья, костей от мертвеца и т.п.*(1228)
164. Другим не менее существенным вопросом в учении о приготовлении является вопрос о его наказуемости.
Признавая приготовление особым видом обнаружения умысла, отделяемого от понятия о признаках умысла иногда совершенно случайными, незначительными признаками, мы как бы предрешаем вопрос о ненаказуемости случаев этого рода, т.е. признаем, что в принципе приготовительные действия не наказуемы*(1229).
Прежде всего, при оценке этой деятельности суд за редкими исключениями не может сделать точного вывода о характере и энергии злой воли. Мы можем предполагать, что человек, купивший мышьяк ради отравления, приготовивший отмычку или фальшивый ключ для кражи, действительно совершит убийство или кражу, но это предположение весьма и весьма гадательно: как много иногда нужно еще энергии воли, чтобы от подготовительных действий перейти к самому исполнению, какой иногда значительный промежуток времени лежит между моментом приобретения ножа и моментом выполнения убийства.
В то же время, допуская уголовную ответственность за всякое подготовительное действие, государство по необходимости покроет тяжелой сетью весь жизненный обиход: всякое действие сколько-нибудь подозрительного лица может возбудить сомнение о том, не скрывается ли здесь приготовление к преступному деянию, и может послужить основанием для возбуждения уголовного преследования.
Этот принцип ненаказуемости приготовительных действий сделался ныне господствующим в доктрине и новых законодательствах, но, однако, со значительными исключениями, и притом двоякого рода: или кажущимися, или действительными.
Во-первых, некоторые подготовительные действия сами по себе, по их объективному характеру, могут заключать вред или опасность для правоохраненных интересов и подходить под прямые запреты закона уголовного: человек, укравший лом для учинения кражи из запертого сундука или задумавший убийство и ради его выполнения носящий при себе запрещенное оружие - кастет или стилет, виновный, предполагающий учинить взрыв железной дороги и хранящий у себя на квартире значительный запас взрывчатых веществ и т.д., будут, конечно, наказаны за эти приготовительные действия; но нетрудно видеть, что подобные случаи не составляют изъятия из вышеуказанного правила, так как виновный будет отвечать не за приготовление как таковое, а за самостоятельное преступное деяние; умысел, который он имел при этом, может только влиять на меру ответственности: носящий запрещенное оружие, хранящий взрывчатые вещества подлежат наказанию, из каких бы побуждений они ни действовали.
Во-вторых, могут быть такие действия, которые представляют действительную опасность для правоохраненных интересов не всегда, а только при наличности в них известного преступного намерения, для осуществления коего они служат подготовлением; так, поджог собственного застрахованного имущества, не имеющий характера общеопасного поджога, наказывается только тогда, когда он сделан с целью получить страховую сумму, т.е. когда он служит приготовлением к мошенничеству; также весьма нередко подобные случаи можно встретить в группе подлогов и подделок. При такой комбинации данное действие получает в кодексе вид самостоятельного преступного деяния, но со специальным умыслом, свидетельствующим о его служебном характере. Раскрытие этой юридической природы таких деяний представляется существенно важным не только для применителя закона, как средство точного определения состава этих деяний, но еще более для законодателя, так как только при выяснении этой зависимости может быть установлена справедливая пропорциональность в наказуемости таких подготовительных действий и тех преступных деяний, для коих они служат подготовлением.
В-третьих, могут быть наказуемы подготовительные действия всякого рода ввиду важности тех преступлений, к которым приготовляется данное лицо, ввиду того, что с первой же попыткой осуществления задуманного преступная деятельность становится слишком опасной для правового порядка.
Только эта третья группа и составляет действительное исключение из общего правила о ненаказуемости приготовления, так как случаи второй группы имеют смешанный характер, являясь исключением для законодателя, а не для судьи, наказывающего виновного в этих случаях не за приготовление, а за самостоятельное преступное деяние.
Число же случаев третьей группы в современных кодексах становится все более и более ограниченным, сосредоточиваясь главным образом в группе тяжких государственных преступлений и тяжких посягательств на личность.
В нашем праве постановления о наказуемости приготовительных действий появились в Уложении 1845 г. Статья 112 говорила: виновный подвергается наказанию за приготовление к совершению преступлений, во-первых, "когда употребленные им для сего средства были противозаконны"; но, не касаясь неточности редакции в том отношении, что средства, т.е. орудия, материалы, сами по себе не могут быть ни законны, ни противозаконны, ст.112 имела, очевидно, в виду вышеуказанные кажущиеся исключения: виновный в этом случае наказывался не за приготовление, а за совершение самостоятельных преступных деяний. Во-вторых, Уложение допускало наказуемость приготовления, "если приобретение сих средств было соединено с опасностью для какого-либо частного лица, или многих, или целого общества". Но и это постановление представлялось совершенно несостоятельным не только по редакции статьи, говорящей об опасности от приобретения средств, а не от хранения или приспособления их, но и по существу. Если бы судья и признал, что приготовление было соединено с опасностью, то какое же наказание назначил бы он виновному? Для наказуемости, очевидно, необходимо, или чтобы эта деятельность была самостоятельно запрещена законом, но тогда применялся первый пункт; или же необходимо, чтобы она служила приготовлением к деянию, по отношению к коему и приготовление наказуемо, но тогда применялся третий пункт*(1230). Оба предшествующих случая Уложение рассматривало как квалифицированное приготовление, а затем оно прибавляло: наказание за одно, без сих увеличивающих вину обстоятельств, приготовление к преступлению определяется лишь в особых, именно означенных законами, случаях, причем такие постановления распадались на две категории. Прежде всего, закон знал ряд преступных действий, которые запрещались как самостоятельные преступные деяния, но по юридической их природе являлись приготовлением к другим преступным деяниям. Случаи эти были крайне разнообразны; но в виде примера можно указать на изготовление, имение или хранение каких-либо предметов, когда эти действия воспрещались лишь при наличности специальной цели сбыта или употребления таких предметов; некоторые подлоги и подделки, наказуемые при тех же условиях; поджог застрахованного имущества с целью обмана страховых обществ; некоторые случаи составления сообществ и шаек и т.д. Далее, закон наказывал приготовительные действия как таковые ввиду важности тех преступлений, которые задуманы виновным, а именно: при государственных преступлениях, при подделке монет и денежных знаков, при убийстве и, наконец, при поджоге.
Уложение действующее в постановлении о приготовлении указывает, что приготовление как таковое наказывается только в случаях, особо законом указанных, причем, подобно Уложению 1845 г., относит сюда приготовление к мятежу, к подделке монет и денежных знаков, к убийству и к поджогу.
При этом наказуемость приготовления как такового при тех немногих преступных деяниях, где оно допускается по Уложению, предполагает два условия: во-первых, необходимо, чтобы виновный ограничился только приготовительными действиями и не приступал к действительному осуществлению задуманного, так как в этом случае он будет отвечать или за покушение, или за оконченное преступное деяние; и, во-вторых, чтобы остановка в выполнении задуманного им преступного деяния произошла по причинам, от его воли не зависевшим; если же учинивший приготовление остановился и по собственной воле не совершил преднамеренного, то он наказывается лишь в том случае, когда содеянное им уже само по себе есть преступное деяние, и притом только за него, а не за то, что был намерен учинить.
165. Покушение. Важнейшую роль в излагаемом мною учении играет покушение, или осуществляющаяся воля*(1231), противополагающаяся, с одной стороны, воле хотя и обнаруженной, подготовившейся к деятельности, но еще не осуществляемой, а с другой - оконченному деянию. Поэтому понятие покушения и требует прежде всего установления границ от обоих соприкасающихся понятий, а в особенности от приготовления*(1232).
Конечно, противополагая покушение умыслу обнаруженному, но еще не начавшему осуществляться, мы, казалось бы, самим его наименованием установляем логический признак отграничения: это - момент начала исполнения или совершения; но этот признак, представляющийся на первый взгляд весьма точным, при ближайшем анализе оказывается неустойчивым и, в сущности, заменяет одно неопределенное понятие другим, тоже неопределенным*(1233), так как его постановка вызывает естественный вопрос: какие именно свойства должно иметь данное действие, чтобы его можно было признать за начало осуществления? Представим себе, что имеющий намерение учинить кражу в запертом помещении взломал дверь этого помещения, или отравитель захвачен в тот момент, когда он подавал жертве чашку отравленного кофе, - будут ли эти действия началом осуществления и, следовательно, покушением, или же они должны быть отнесены к приготовлению?
Поэтому понятно, что доктрина, не довольствуясь установлением признака "начало исполнения", пыталась приискать иные основания деления, и притом в двояком направлении*(1234).
Одни выбрали простейший путь и, выходя из того положения, что понятие начала исполнения изменяется не только сообразно с природой отдельных преступлений, но даже с их индивидуальной обстановкой, пришли к тому выводу, что определение границ между приготовлением и покушением не может быть делаемо a priori ни законодательством, ни теорией, а должно быть вполне предоставлено практике, а доктрина должна ограничиться только указанием примеров*(1235). Но такое решение вопроса, представляя в действительности простой обход затруднений, едва ли можно считать удовлетворительным.
Другие стремятся установить внутреннее основание для разграничения понятий покушения и приготовления, причем попытки эти, в особенности в германской литературе, представляются крайне разнообразными, так что, не останавливаясь на отдельных теориях, я укажу только на обрисовку основных типов, в особенности тех, которые отразились на нашей доктрине и практике*(1236).
Формула для систематики этих попыток дается самим понятием покушения. Преступная воля при покушении начинает свое воплощение вовне, но не достигает предположенного действующим посягательства на правоохраненный интерес; следовательно, существенный признак покушения, отличающий его от приготовления, можно искать или в характеристике воли, стремящейся к посягательству, - попытка теорий субъективных, или в характеристике преступной деятельности, не достигшей требуемой законом полноты, - попытка теорий объективных.
Теория субъективная выходит из того положения, что так как мы в покушении наказываем не причинение вреда, а решимость на его причинение, то и покушением можно признавать только такую деятельность, которая дает нам возможность с точностью установить наличность энергической, твердо решившейся на преступление воли.
Таким образом, говорит главный представитель этого направленияБауэр*(1237), покушение существует, как скоро кто-либо проявил (an den Tag gelegt hat) *"Обнаружил, проявил (нем.)." свое намерение совершить известное преступление, в таком внешнем деянии, которое само по себе уже пригодно для распознания в нем бытия преступного умысла; конечно, продолжает он, наиболее пригодным средством для подобного различения являются деяния, в которых заключается начало исполнения; но это не составляет необходимого условия, так как умысел может быть распознаваем и из таких действий, которые не могут быть характеризованы как начало исполнения. Но кто же будет решать этот вопрос о распознаваемости воли из данного действия? Будет ли это делать судья, разбирающий данный случай, или же признаки распознаваемости могут быть устанавливаемы и законодателем?
Бауэр принимает первое, наиболее естественное решение, говоря, что значение отдельных действий, с точки зрения распознаваемости воли, зависит не только от юридической природы деяния, но и от обстоятельств отдельного случая; но в то же время он пытается указать a priori такие действия, которые, по его мнению, ни в каком случае не могут служить для распознаваемости воли, относя сюда, во-первых, неосторожные деяния и, во-вторых, все те действия, которые принимаются для подготовления выполнения преступления или которые принимаются на случай выполнения преступления, для избежания поимки, для обеспечения пользования плодами преступления и т.д.
Эти соображения с небольшими изменениями повторялись и позднейшими, довольно многочисленными представителями субъективного направления и, в частности, наиболее ревностным защитником его в современной немецкой доктрине - Бури*(1238).
При покушении, говорит он, существует в полном объеме состав субъективный, но отсутствует внешняя сторона. Существо покушения, конечно, необходимо предполагает недостаток какого-либо из признаков, входящих в объективный состав; но как скоро в данном случае недостает хотя бы самого незначительного из этих признаков, то объективная сторона деяния не имеет равно никакого значения: мы не можем признать здесь ни целого правонарушения, ни половины, ни вообще какой-либо его части. Покушение существует в тех случаях, когда из объективных фактов ясно вытекает, что данное действие предпринято для нарушения уголовного закона, так как мы здесь имеем волю, которая в воплощенном виде противопоставила себя уголовному закону, а потому и не принадлежит более к внутренней области человека. В позднейших трудах Бури поясняет это начало тем, что воля, проявляющаяся в покушении, должна быть серьезна, - другими словами, ее энергия должна исключать предположение, что субъект не имел еще окончательной свободной решимости. Оттого, прибавляет Бури, и по теории субъективной приготовительные действия должны быть признаны ненаказуемыми*(1239).
Теория субъективная нашла много сторонников и между нашими криминалистами*(1240), хотя и со значительными отклонениями в сторону теории объективной; таково, например, построение проф. Чебышева-Дмитриева в его "Учении о покушении". "Для начала совершения, - говорит автор, - не нужно требовать непременно, чтобы действие лица начало осуществлять состав самого преступления или же представляло собой отдельную часть состава. Покушение является во всех тех случаях, когда действие свидетельствует, что лицо приступило к непосредственному совершению самого преступления... А для такого свидетельства достаточно, чтобы действие заставляло предполагать о преступном намерении... чтобы оно служило подкреплением доказательств субъективной виновности деяния". Такое свойство действия составляет его подозрительность... "Подозрительность придает действию то внутреннее свойство, в силу которого оно может быть наказуемо как покушение... Вор, лезущий в окно, совершает покушение на кражу; но вор, одетый монахом и входящий в лакейскую, не может быть признан виновным в покушении, хотя оба они находятся в одинаковом положении; еще менее может быть признан виновным в покушении муж, вынимающий бриллианты жены с целью кражи". При этом автор не дает никаких объяснений этим выводам, но затем установляет общую характеристику подозрительности: "Для признания действия подозрительным нужно, чтобы оно или прямо свидетельствовало, или по крайней мере давало сильное предположение о том, что действие в данном случае было предпринимаемо для совершения преступления". В результате Чебышев-Дмитриев приходит к такому выводу: для признания какого-либо действия покушением необходимы три условия: 1) чтобы действие было предпринято с целью совершить задуманное преступление; 2) чтобы оно было подозрительно; 3) чтобы оно или начинало воспроизведение состава преступления, или непосредственно предшествовало действиям, воспроизводящим этот состав, служа средством его совершения.
