Развитие преступной деятельности 3 страница

Далее, в области умышленного содеяния сомнение относительно возможности покушения возбуждают те случаи, когда содеяние наказуемо само по себе, а не в силу вызываемых им результатов, и притом по своей конструкции таково, что воля достигает своего осуществления одним актом, так что мы не можем выделить такого момента, который бы подходил под понятие покушения*(1266). Таково, например, словесное оскорбление, так как пока оскорбительное слово или выражение не произнесены, до тех пор умысел виновного еще не осуществляется; как скоро же слово сказано, обида является оконченной; если же мы иногда признаем обидой произнесение начала фразы или слова, как скоро оно сопровождалось возвышением голоса, жестами, то при таких условиях мы наказываем символическое оскорбление, а не покушение на словесную обиду; те же, конечно, соображения применяются к словесному богохулению, кощунству, оскорблению величества и т.д.*(1267)

Третью группу составляют те преступные деяния, покушение на которые становится юридически невозможным благодаря обрисовке, данной им законодателем, имея, однако, при этом в виду обрисовку, зависящую не от неудачной редакции той или другой статьи, а сознательно данную им законодателем, так как в первом случае неправильность редакции может быть исправлена путем логического или исторического толкования*(1268).

Полный перечень всех случаев этого рода, конечно, может быть сделан только в Особенной части, а здесь можно привести только несколько важнейших примеров.

Таковы, во-первых, все те преступные деяния, коих самостоятельное бытие обусловливается в самом законе наступлением известного события, так что с отпадением его направленная к преступной цели деятельность или вовсе теряет в силу закона преступный характер, или переходит в иную группу. Так, если закон, угрожая наказанием за причинение повреждения железнодорожного пути, различает причинение повреждения, грозившего опасностью крушения поезда, и причинение повреждения, от коего действительно произошло крушение поезда, то второй вид повреждения, по его законной конструкции, не допускает покушения*(1269).

Во-вторых, те деяния, в коих законодатель облагает наказанием не только причинение вреда правоохраненному интересу, но и деятельность, направленную на причинение такового вреда, делая именно эту деятельность характеристическим типом данного преступного деяния. Такая конструкция всего чаще встречается при некоторых преступлениях государственных: так, для бунта или мятежа закон не требует действительного ниспровержения существующего образа правления, а требует деятельности, направленной к таковому перевороту; так, например, Французский кодекс характеризует это деяние как attentat, Германский - как Unternehmung, наше Уложение - как посягательство.

В-третьих, деяния, наказуемые только как покушение или как приготовление к другому преступному деянию. Такие действия наказуемы не сами по себе, а только ввиду тех деяний, для которых они служат приготовлением или покушением, а потому предшествующая деятельность виновного, каким бы намерением она проникнута ни была, не имеет юридического значения*(1270). Но, разумеется, этот вопрос решается иначе, если закон запрещает не покушение или приготовление вообще, а какие-либо отдельные действия, придавая им притом обрисовку самостоятельных преступных деяний; при этих условиях покушение на такие деяния представляется, конечно, юридически вполне возможным.

В-четвертых, деяния, устраняющие возможность покушения по условиям процессуальным, как, например, обида на письме. Имея в виду, что оскорбление на письме должно почитаться оконченным только с момента ознакомления обиженного с содержанием оскорбительного письма, мы, по-видимому, должны признать изготовление письма приготовлением, а отсылку письма по почте или иным способом - покушением, которое, таким образом, является вполне возможным; но если мы вспомним затем, что обида преследуется по частной жалобе, а для предъявления таковой необходимо, чтобы обиженный познакомился с содержанием письма или бумаги, т.е. необходимо, чтобы обида была окончена, то покушение на обиду на письме представляется юридически невозможным*(1271).

167. Признанием юридической возможности покушения на данное деяние еще не разрешается вопрос о его наказуемости, так как понятно, что если при тех преступных деяниях, при коих покушение невозможно, не может быть и речи о наказуемости, то там, где покушение возможно, оно тем не менее может быть ненаказуемо; оно может быть уголовно безразличной, а не уголовно наказуемой неправдой. При этом сам вопрос о наказуемости покушения может быть рассматриваем или с точки зрения судьи, или с точки зрения законодателя. В первом отношении существенным представляется вопрос о том, достаточно ли запрещения под страхом наказания известного деяния в законе, чтобы судья, при возможности покушения на него, мог облагать таковое покушение наказанием. По моему мнению, ответ на это должен быть отрицательный. Права и обязанности судьи относительно применения закона уголовного заключаются, выражаясь технически, в подведении факта под закон, т.е. в сравнении всей совокупности существенных признаков данного конкретного деяния с таковыми же признаками, установленными в законе, и только в таком случае судья может признать наличность преступного деяния, когда результатом сравнения окажется тождество фактических и законных признаков; отсутствие в данном деянии какого-либо из существенных условий состава устраняет возможность подведения его под уголовный закон; а такой неполный состав представляет именно покушение, так как если мы даже и согласимся, что со стороны субъективной, по степени энергии и определенности воли, покушение сходно с оконченным деянием, то во всяком случае они разнятся со стороны объективной.

Таким образом, признание деяния в законе наказуемым еще недостаточно для признания со стороны суда наказуемым и покушения на него, для этого необходимо специальное указание законодателя*(1272).

Сам запрет покушения может являться в тех же формах, как и воспрещение действий подготовительных.

Во-первых, в законе могут быть воспрещены какие-либо деяния, преступные сами по себе, но которые при известных условиях могут явиться и покушением на другое преступное деяние.

Во-вторых, закон может воспретить известное деяние только потому и только при том условии, чтобы оно заключало в себе начало осуществления преступного намерения; конечно, такое деяние, составляя по юридической своей природе покушение, будет тем не менее наказуемо как самостоятельное деяние, и притом безотносительно к тому, дана ли такая обрисовка законодателем сознательно, потому что он признавал вредным не покушение на данное деяние вообще, а покушение, выразившееся в определенном действии, или же она была только следствием несовершенства законодательной техники.

В-третьих, закон воспрещает покушение как таковое. Собственно, эти случаи и относятся к данному вопросу. Но и относительно их постановки в кодексах мы встречаем несколько оттенков: или а) законодатель объявляет покушение наказуемым при всех преступных деяниях, при коих оно возможно, давая по этому предмету одно общее правило; или б) он объявляет покушение наказуемым только при известных более или менее обширных группах деяний; или в) он объявляет покушение в принципе ненаказуемым и только в виде исключения признает его наказуемость при отдельных деяниях.

Другой вопрос: почему и когда покушение может быть признано законодателем заслуживающим наказания?*(1273) Я полагаю, что ответ в этом отношении может быть один: по тем же соображениям, в силу коих законодатель признает вообще наказуемыми деяния, вредящие правоохраненным интересам или грозящие им опасностью. Создание какого-либо самостоятельного основания наказуемости покушения указывало бы только на неполноту, а потому и на неверность основного принципа.

Но признание тождественности основ наказуемости оконченного деяния и покушения вовсе не влечет за собой признания таковой тождественности по отношению к отдельным преступным деяниям, хотя в доктрине оба эти положения нередко смешиваются*(1274). Конечно, если мы будем видеть сущность преступного деяния исключительно в условиях преступности воли, в противоречии ее с требованиями абсолюта, с законами нравственности, религии, или в ее упорстве, неподчинении угрозе уголовного закона, то мы должны будем признать одинаковые основания наказуемости как для лица, стремящегося достигнуть преступной цели, так и для лица, достигнувшего таковой; но вопрос совершенно изменится, как скоро мы перейдем к объективным основаниям наказуемости и будем помнить, что закон карает не преступную волю, а преступное деяние. В тех случаях, когда оконченное деяние грозит вредом, покушение заключает в себе только опасность; мало того, сама опасность покушения зависит главным образом не от свойств того действия, которое было учинено виновным, а от проявленной им злой воли.

Этим вполне объясняется, почему в современных законодательствах покушение наказывается далеко не при всех тех деяниях, где оно юридически возможно.

Во Франции Кодекс 1791 г. допускал наказуемость покушения только при двух преступлениях: при предумышленном убийстве и при отравлении; но уже Закон 23 прериаля IV года и 25 фримера VIII года пополнил эти постановления, приняв систему, которая перешла и в действующий Французский кодекс, на основании коего (ст.2 и 3) покушение на преступление наказуемо всегда, на проступки - только в случаях, особо указанных в законе, а покушение на нарушения ни в каком случае не наказуемо, так что закон ставит опасность, а следовательно, и наказуемость покушения в прямое соотношение с важностью того деяния, на которое посягал виновный*(1275).

Это деление усвоено не только романскими кодексами - Итальянским, Бельгийским (ст.52), но вошло и в германское право, в Кодекс прусский 1851 г. и Баварский 1861 г. и, наконец, в действующее Германское уложение, которое в §43, признавая вообще покушение возможным только при преступлениях и проступках, прибавляет, что покушение на проступок наказывается только в случаях, особо указанных в законе; то же повторяет Кодекс венгерский, а Кодекс голландский (§45, 46), согласно своему двухчленному делению, допускает наказуемость покушения при проступках и безусловно устраняет наказуемость покушения при нарушениях.

Действующее Уложение приняло правило, сходное с французским, на основании коего при тяжких преступлениях покушение наказуемо всегда; при преступлениях - лишь в случаях, особо в законе указанных*(1276), а при проступках - вовсе не наказуемо*(1277), причем в тех статьях, которые будут состоять из нескольких частей, из коих одна будет соответствовать тяжкому преступлению, а другая преступлению, также делается указание о наказуемости покушения, относя это указание только к той части подобных статей, которая соответствует преступлению.

Обращаясь же к рассмотрению вопроса о размере ответственности за покушение, мы должны прежде всего остановиться на делении покушения на виды.

Промежуток, отделяющий начало осуществления преступного действия от его окончания, представляется иногда весьма значительным. Деятельность виновного, проявленная в покушении, ее объем и характер весьма разнообразны; поэтому понятно, что попытки деления покушения на виды оказываются и многочисленными, и различными.

Наиболее старым и наиболее распространенным является деление покушения по степени его близости к окончанию. Так, уже средневековые юристы различали три степени покушения: conatus remotus, c. proximus и delictum perfectum *"Попытка дальняя (невинная), ближняя и совершенное преступление (лат.).", причем это деление осложнялось тем, что к области покушения относились и приготовительные действия. Это деление встречалось и в партикулярных немецких законодательствах; но ныне оно утратило практическое значение благодаря условному характеру делящего признака. Степень близости, являясь количественным изменением совершающегося, может быть определена только при сравнении между собой каких-либо двух попыток выполнения однородного преступного деяния, но она не может дать абсолютного масштаба для оценки. Оттого все криминалисты, защищавшие такое деление, расходятся друг с другом при установлении пределов этих подразделений. Но помимо этого, такое деление не может иметь действительного значения при установлении размеров ответственности. Понятно, что отсутствие вреда, отсутствие действительного нарушения нормы создает различие между оконченным преступным деянием и покушением; но какое же различие и в объективном, и в субъективном отношении мы найдем между близким и отдаленным покушением?

Другое деление, имеющее и ныне много защитников, основывается на объеме деятельности виновного. Как говорит Лист, покушение обнимает собою не только волимое телесное движение, но также и приведенную в действие цепь причинности, вне действующего лежащих; отсюда является возможность противопоставить эту деятельность присоединяющимся силам и на этом построить деление покушения. Если виновный выполнил ту деятельность, которая с его стороны требовалась составом данного деяния, а предположенное им зло тем не менее не последовало, мы имеем покушение оконченное; если же он прервал свою деятельность прежде, чем выполнил то, что он него требовалось, - покушение неоконченное*(1278).

Но и это деление вызывает значительные сомнения, в особенности с точки зрения различия по наказуемости этих видов.

Во-первых, почему можем мы сказать, что тот, кто был захвачен в тот самый момент, когда он готовился спустить уже курок ружья, должен быть всегда наказан слабее, чем тот, кто выстрелил, но не попал? Вреда нет как в том, так и в другом случае, а степень энергии воли у обоих может быть одинакова.

Во-вторых, само определение объема той деятельности, которая требуется для бытия оконченного покушения, представляется весьма спорным. Оконченным считается покушение, когда со стороны виновного сделано все,что требовалось от него для состава данного преступного деяния; но как понимать выражение "все"? Оно допускает три различных толкования: а) когда сделано все, что было действительно нужно для выполнения данного деяния; б) когда сделано все, что виновный в данном случае мог считать нужным для выполнения, и в) когда сделано все, что он считал нужным.

Принятие той или другой из этих формул, имеющих каждая своих защитников между криминалистами, поведет к весьма различным практическим выводам*(1279).

При последовательном проведении первого, чисто объективного воззрения, мы придем почти к совершенному отрицанию возможности оконченного покушения, так как сама неудача преступной попытки по большей части свидетельствует, что виновный не сделал всего, что было нужно для совершения деяния. Если кто-либо стрелял в жертву из пистолета на таком расстоянии, на котором целить было очень трудно, тот не сделал всего, что было нужно, так как не подвинулся поближе к жертве; если ночной вор ходил слишком шумно по комнате, разбудил жильцов и был схвачен - он не сделал всего, что было нужно, и т.д.

При втором масштабе мы делаем понятие об оконченном покушении крайне неопределенным, так как установление понятия о том, что можно было в данном случае считать нужным, будет зависеть от полного усмотрения судьи, не имеющего притом никакого твердого основания. Возьмем вышеприведенный пример выстрела на слишком далеком расстоянии: если стрелявший - неопытный стрелок, то мы вполне правы, говоря, что он мог считать, что сделал все, что было нужно, - покушение оконченное; а если он опытный стрелок, который по калибру пистолета может определить предел его боя, в этом случае то же деяние будет неоконченным покушением; если же мы при этой оценке устраним личность виновного, то мы должны все случаи покушения не только с негодными, но и с недостаточными средствами отнести к области неоконченного покушения.

Наконец, при третьем толковании критерий определения оконченного покушения становится случайным, так как, с одной стороны, нельзя будет признать таковым те случаи, когда виновный хотя и сделал все, что было нужно, но благодаря неверному пониманию условий своей деятельности думал, что совершенного недостаточно, а с другой - придется признать оконченным покушением всякое покушение с негодными средствами, хотя бы таковые были выбраны только по крайнему невежеству и суеверию действовавшего.

Из действующих западноевропейских законодательств французское приняло в области недовершенного деяния (delit imparfait) различие между tentative suspendue и delit manquй *"Попытка, приостановленная выполнением, неудавшееся преступление (фр.).", понимая под первой такую деятельность, которая была прервана или ненадлежаще выполнена и даже по обстоятельствам дела могла быть еще остановлена виновным, а под вторым - такую деятельность, которая была довершена, но не удалась по обстоятельствам, от действовавшего не зависевшим*(1280); но практического значения это деление не имеет, так как ответственность при обоих видах покушения назначается одинаковая. Та же система усвоена и Бельгийским кодексом 1867 г.

Немецкие партикулярные кодексы, напротив того, придавали различию оконченного и неоконченного покушения практическое значение, за исключением кодексов Прусского и Баварского 1861 г., которые отказались от этого деления. Кодекс германский также не упоминает об этом различии при определении покушения, но, говоря о добровольно оставленном покушении, различает остановку преступной деятельности и предотвращение долженствующих произойти результатов в зависимости от свойств покушения; та же система усвоена Кодексом венгерским и Норвежским проектом, §50. Кодекс итальянский (§ 61 и 62) различает два эти вида покушения по их наказуемости, считая разделительным признаком учинение того, что было нужно.

Наконец, Голландский кодекс не упоминает об этом различии даже и при покушении добровольно оставленном; той же системы держится, понятно, и Швейцарский проект (§17), не определяющий и самого покушения.

Свод законов не знал деления покушения на виды; оно было внесено в наше право редакторами Уложения 1845 г., по немецкому образцу, причем они не придали этим видам покушения самостоятельной терминологии*(1281).

Уложение различало покушение вообще (ст.114) и выделенное из него покушение оконченное (ст.115), причем само определение этого последнего понятия существенно изменилось на основании Закона 9 марта 1864 г. После него оконченное покушение определялось так: "Когда подсудимым сделано все, что он считал (что он "мог считать" до Закона 1864 г.) нужным для приведения своего намерения в исполнение, и преднамеренное им зло не совершилось только по особенным, не предвиденным им обстоятельствам или вследствие безвредности употребленных им средств". Таким образом, по разъяснению нашего Сената (решение по делу Данилова, 70/1528), понятие оконченного покушения зависело от двух условий: от объема деятельности и от условий остановки, так что, например, если преступник и сделал все, что считал нужным, но зло не воспоследовало по таким обстоятельствам, которые виновный мог и должен был предвидеть (например, задержание вора хозяином лавки или кем-либо из его домашних или даже посторонними лицами, решение по делу Тюркова, 67/194), то покушение не могло считаться оконченным*(1282).

Далее, при покушении неоконченном Уложение обращало внимание на большую или меньшую близость учиненного к окончанию, не придавая, однако, этому делению никакого особого практического значения.

Устав о наказаниях хотя и упоминал об оконченном покушении, но только в постановлениях о покушении, добровольно оставленном, а само понятие оставлял без всякого пояснения.

Действующее Уложение не содержит никакого указания относительно деления покушения на виды.

Относительно решения вопроса о размерах наказуемости покушения сравнительно с оконченным деянием в законодательствах и в доктрине встречается также большое различие.

Французское законодательство эпохи Революции усвоило систему римского права о равной наказуемости покушения и совершения; это начало было принято Кодексом 1810 г.*(1283) и сохранилось, несмотря на попытку его изменения в 1832 г., доныне, вызывая, впрочем, против себя возражения почти всех выдающихся французских авторитетов*(1284). Даже кодексы, наиболее близко державшиеся французского права, отступили от этого начала. Так, Бельгийское уложение 1867 г. (§52, 53) при покушении на преступление назначает наказание, непосредственно следующее в общей лестнице за наказанием, назначенным за оконченное деяние, а при покушении на проступок определяет размер наказания в каждом отдельном случае*(1285); итальянское также в самом законе определяет размер смягчения.

Партикулярные немецкие кодексы всегда держались начала смягчения ответственности, и это начало, хотя в весьма осложненной форме, приняло действующее Германское уложение, назначая взамен смертной казни и пожизненного заключения в Zuchthaus-Zuchthaus от 3 до 15 лет; взамен пожизненной крепости - крепость от 3 до 15 лет, а в прочих случаях указывая, что при покушении низшая мера наказания, установленного в законе, может быть уменьшена на 1/4. Аналогичную систему принимает Кодекс венгерский, а Кодекс голландский уменьшает высший размер наказания на 1/3, бессрочное же наказание заменяет срочным не свыше 15 лет *(1287).

В пользу немецкой системы могут быть приведены соображения не только объективного, но даже отчасти и субъективного характера. Если преступная воля и сложилась у лица покушающегося, то она все-таки не достигла той степени энергии, какую она имеет при оконченном преступном деянии, или, по крайней мере, у нас нет достаточно данных для вывода о наличности такой решимости; в особенности это соображение имеет значение тогда, когда сама преступная деятельность еще не окончена, когда для виновного есть возможность остановки*(1288).

Но еще более оснований для снисхождения представляет сторона объективная - отсутствие преднамеренного виновным вреда, отсутствие правонарушения. Немыслимо, как справедливо говорит Росси, "забывать, что общество всегда и везде иначе смотрит на убийцу, жертва коего лежит в гробу, чем на того, чья попытка была неудачна, так что жертва является свидетелем на суде; подобно тому как каждый из нас невольно отличает в угрызениях совести случаи, когда вред умышленный или неосторожный действительно произошел или когда, хотя бы и простая, случайность воспрепятствовала его осуществлению". Государство, карая преступления, борется не с простой злой волей, а с волей вредоносной.

Свод законов (ст.126-128 по изд. 1842 г.) принимал такое начало, что если покушение само по себе составляет самостоятельное преступление, то виновный наказывается как за таковое, а в противном случае он подлежит наказанию, назначенному за оконченное деяние, но с уменьшением его в виде и степени по усмотрению суда*(1289).

Уложение 1845 г. существенно изменило эти постановления, поставив наказуемость покушения в зависимость от деления его на виды. До Закона 9 марта 1864 г. при покушении неоконченном наказание смягчалось на 1 или 2 степени, а покушение оконченное наказывалось наравне с исполнением. После же этого закона, наказание за покушение неоконченное смягчалось на 2, 3 или 4 степени, а за покушение оконченное - на 1, 2 или 3 степени, так что практическое различие между этими двумя видами сделалось еще незначительнее, так как в отдельных случаях покушение оконченное могло быть наказано слабее неоконченного.

В Уставе о наказаниях в Общей части по этому вопросу не было никаких указаний, а по ст.172 и 176 наказание при покушении уменьшалось наполовину.

По действующему Уложению во всех случаях, в коих покушение признается наказуемым, наказание, назначенное в законе за оконченное преступное деяние, уменьшается в том же объеме и порядке, который установлен на случай признания наличности обстоятельств, смягчающих вину. Таким образом, при покушении суд не может назначить высшей меры наказания за учиненное преступное деяние, в законе назначенное*(1290), а может или уменьшить назначенное в законе наказание до низшего предела сего рода наказания, или перейти к следующему роду, смотря по форме уголовной санкции*(1291).

168. Рассматривая покушение как осуществляющуюся преступную волю, я не касался вопроса о том, почему виновный остановился на своем пути и не довершил задуманного, а причины такой остановки могут быть различны: они могут заключаться или в обстоятельствах, вне деятельности лежащих, или в усмотрении и воле виновного, или, наконец, в самих свойствах предпринятой деятельности.

Покушение, оставленное по обстоятельствам, вне воли в деятельности виновного лежащим, является как бы нормальным видом покушения, к которому по преимуществу и относится все предшествующее изложение; поэтому я теперь должен остановиться на двух других типах, и прежде всего на покушении, добровольно оставленном*(1292).

Но можно ли отличать покушение, оставленное по воле виновного, от покушения, прекращенного по причинам, вне воли лежащим, когда сама воля есть также продукт этой обстановки? Ответ на это должен быть утвердительный, все равно, будем ли мы вместе с индетерминистами допускать самопочинность проявления воли или же признаем закономерность всех ее актов. И в последнем случае мы будем отличать непосредственное воздействие окружающих условий, вызвавшее приостановку или прекращение данного события, и посредственное, предполагающее посредствующую деятельность нашего сознания и рассудка, благодаря коей влияние окружающей среды перерабатывается в мотивы деятельности.

Таким образом, добровольно оставленное покушение предполагает сознательное изменение лицом начатой им деятельности. Отсюда мы получаем два вывода: во-первых, как для покушения вообще, так и для добровольной остановки необходима наличность умышленности, и покушение, не имевшее последствий благодаря небрежности или неловкости виновного, будет признаваться покушением, оставленным по обстоятельствам, от преступника не зависевшим; во-вторых, что так как все отличие понятия покушения, добровольно оставленного, от покушения, остановленного по обстоятельствам, от воли не зависевшим, сводится главным образом к различию посредственного и непосредственного влияния окружающих преступную деятельность условий, то понятно, что оба эти вида не только соприкасаются друг с другом, но и незаметно переходят один в другой, допуская в отдельных случаях разграничение только по чисто конкретным признакам. Поэтому судебная практика, как западная, так и наша (решения по делам Федорова, 68/194, и Рожнова, 71/1123), требует каждый раз точного установления причин остановки и, в случае решения дела с участием присяжных, предложения им особого вопроса, причем, как замечает Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, если бы подобный вопрос не был предложен, то, основываясь на том, что всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого, суд должен признавать покушение оставленным по воле виновного.

Добровольная остановка может происходить из весьма разнообразных побуждений; поэтому добровольной остановкой должна быть признана не только остановка из сознания неправоты или безнравственности совершаемого, из чувства раскаяния, из угрызений совести, из сожаления к жертве, благодаря ее мольбам, но и остановка из страха наказания, боязни поимки и даже из соображения о том, что преступное деяние выгоднее совершить в другое время, при других обстоятельствах*(1293), так как во всех этих случаях неизменным остается одно условие: преступная деятельность была остановлена по воле виновного.

Мало того, покушение при указанных условиях признается добровольно оставленным, хотя бы предпринятое виновным и само по себе было неосуществимо; таким образом, если лицо, поднесшее другому чашку кофе с предполагаемой отравой, не замечая, что оно перепутало чашки, и подавая ту, в которой нет отравы, одумывается и прекращает преступную деятельность, то учиненное им будет рассматриваться как покушение, добровольно оставленное.

Это понятие добровольно оставленного покушения заключает в себе предположение о прекращении деятельности навсегда или на более или менее продолжительное время; поэтому под него не может быть подводима простая приостановка деятельности ввиду изменения плана, когда осуществление преступного намерения продолжается; причем нельзя не заметить, что это различие остановки и приостановки может быть делаемо только на основании фактических условий данного дела, так как различие между этими понятиями скорее количественное, чем качественное.

Со стороны объективной, покушение добровольно оставленное предполагает деятельность еще не довершенную и оставленную, но можно ли говорить о такой остановке при так называемом оконченном покушении? Конечно, там, где виновный сделал все, что было нужно или что он считал нужным, уже нельзя говорить о добровольном прекращении деятельности; но это еще не устраняет возможности влияния изменения направления воли на юридическое свойство учиненного, так как тогда можно говорить о предотвращении преступных последствий деятельности или даже, при известных условиях, о невозобновлении преступной деятельности, оказавшейся неудачной и т.д.*(1294) Одним словом, определяя покушение как недовершенное осуществление преступного умысла, мы можем, рядом с добровольно оставленным покушением, говорить о добровольно не довершенном преступном деянии.

Далее, и в том и в другом случае то, что было уже совершено или выполнено покушавшимся, может быть или само по себе преступно, или, безразличное само по себе, оно получает преступный характер только благодаря тому, что в нем проявилась преступная воля.

Другой вопрос, какое значение имеет добровольная остановка покушения на наказуемость? Покушение наказывается потому, что преступная воля, начавшая свое осуществление, представляет уже опасность для общества и требует кары; наказуемым является учиненное как начало осуществления преступного умысла; но при добровольно оставленном покушении злая воля исчезает, прекращается, а вместе с тем, очевидно, исчезает и юридическое основание наказуемости, и притом как с объективной, так и с субъективной стороны*(1295).