IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 4 страница

Таким образом, по делам, подсудным общим судебным местам, по коим производится предварительное следствие, днем возбуждения уголовного преследования должно почитаться постановление следователя о привлечении этого лица к делу в качестве обвиняемого, а по делам, по коим следствие не производится, - составление по делу обвинительного акта.

По некоторым делам, идущим особым порядком, от этого правила, конечно, будут отступления. Так, по делам уголовно-частным, допускающим примирительное разбирательство, обнаружением должен был почитаться вызов следователем (ст.303.1 Устава уголовного судопроизводства по Закону 21 мая 1891 г.) обвиняемого для склонения сторон к миру; но так как Комиссия по пересмотру Судебных уставов предположила отменить этот вызов, то и по этим делам применяются общие условия прекращения течения давности; по преступлениям должности, по разъяснению Сената (реш. 70/278, Суходольского), требование от должностных лиц объяснения (ст.1086 Устава уголовного судопроизводства) по предметам предъявленного к ним обвинения; по делам о нарушениях лесных, установляемых актом осмотра, - предъявление протокола, составленного по ст. 1187 1, с указанием в нем и лиц, обвиняемых в порубке, власти, компетентной для наложения взыскания, и наконец, по нарушениям Уставов казенных управлений - актами, прерывающими давность, могут почитаться постановления управляющих акцизными сборами о наложении на виновных взыскания, так как таковые определения могут заменять собою судебные производства по делам сего рода (ст. 1125.2 Устава уголовного судопроизводства по прод. 1895г.)*(2634).

Указанные правила о моменте прекращения давности возбуждением уголовного преследования относятся по действующему Уложению ко всем уголовным делам, как преследуемым в порядке публичного обвинения, так и к тем, которые преследуются в порядке обвинения частного, т.е. только по жалобе потерпевшего, с правом покончить производство примирением, но по Уложению о наказаниях 1845 г. для последнего рода дел существовали специальные постановления.

Согласно ст.159 Уложения, по этим делам наказание отменялось за давностью во всех тех случаях, когда принесший жалобу оставит потом дело без хождения в продолжение всего определенного в ст. 158, смотря по свойству преступления или проступка, времени.

При этом, как то было видно из текста закона и принято нашей практикой (реш. 71/1810, Краснопольского; 80/32, Галлера), это правило не заменяло, а дополняло общие постановления о давности. Поэтому давность по делам уголовно-частным наступала: 1) в случае необнаружения преступления или виновного в течение установленного законом давностного срока в смысле, указанном выше; 2) вследствие непредъявления потерпевшим в течение того же времени жалобы, и 3) в случае нехождения его по делу и после новой жалобы, следовательно, до возбуждения по жалобе следственного или судебного производства, или и по возбуждению такового, но до постановления приговора (реш. 72/275, Спасовского; 76/70, Шаур; 80/32, Галлера).

Но что же считалось хождением по делу? Закон не давал по этому поводу никаких указаний; равным образом не содержалось никаких объяснений и в проекте Уложения, хотя это постановление было впервые внесено в наше право в 1845 г. Сенат, со своей стороны, указал только, что вопрос о существовании или несуществовании хождения по делу подлежит исключительно рассмотрению суда, рассматривающего дела по существу (реш. 67/313, Щербаковой; 68/451, Носова и др.), что при этом лицо потерпевшее должно доказать, что оно не оставляло дело без хождения, т.е. своевременно подало жалобу или подтверждало первоначальную жалобу новыми прошениями, или подавало жалобу на медленность производства, или представляло новые доказательства (реш. 74/109, Климова), или хотя бы только узнавало о положении дела с просьбой о скорейшем его разрешении (реш. 69/740, Прошко).

Но если обвинитель должен доказывать свое хождение по делу, т.е. предъявление им понудительных ходатайств об ускорении рассмотрения дела или жалоб на медленность, то во всяком случае подобная деятельность частного лица предполагала замедление дела, приостановку производства: если следственные действия происходят - допрашиваются свидетели, производятся осмотры и обыски, если мировой судья назначает заседание для разбирательства дела, поручает производство расследования полиции и т.п., то, конечно, при таких условиях всякое понудительное ходатайство было бы неуместно. Поэтому сторона, ссылающаяся на давность этого рода, должна была представить доказательства, что производство началось по истечении давностного срока или оставалось без движения в течение того же времени.

Что касается дел, подсудных единоличным судьям, то моментом, прекращающим давность преследования, казалось бы, можно было бы признать, согласно с прежнею практикою Сената, не только назначение дела к слушанию и посылку повесток сторонам, но, например, по делам, возбуждаемым по собственному усмотрению судей, - поручение полиции производства предварительного разыскания по отношению к определенному заподозренному лицу, а по другим - даже принятие к производству жалобы частного лица, сообщения полицейских и других административных властей, как скоро в них содержится обвинение определенного лица.

287. По Уложению и по Уставу о наказаниях давность погашала возможность возбуждения уголовного преследования и ответственности, как скоро давностный срок истек раньше обнаружения деяния или даже до обнаружения виновного, и наоборот, открытие виновного устраняло возможность безнаказанности за истечением давности. Как многократно разъяснял Правительствующий Сенат (реш. 1867 г. N 270, 579; 1868 г. N 54, 130, 288, 769, 779, 952 и др.), медленность со стороны полиции или следователя, или суда при производстве по делу не составляет такого обстоятельства, которое служило бы основанием к прекращению производства за давностью, хотя бы даже такое долговременное производство превышало несколько раз срок давности (реш. 70/1234, Масальского), а посему срок давности ни в каком случае не может исчисляться с какого-либо перерыва в производстве оного (реш. 1867 г. N 589; 1868 г. N 92, 319, 732, 733 и др.), причем это толкование Уголовный кассационный департамент применял и к Уставу о наказаниях (реш. 73/623, Магера), хотя буквальное выражение статьи 21 Устава - "или когда в течение тех же сроков не было никакого по ним производства" - давало право утверждать, что на основании Устава о наказаниях по делам, преследуемым в порядке публичном, деяние могло бы считаться погашенным давностью, если по принятии его мировым судьей к производству оно оставалось в течение давностных сроков без движения*(2635).

Однако и по деяниям, к коим применялась ст.158 Уложения, обнаружение преступника не всегда влекло прекращение давности. На основании ст.21 Устава уголовного судопроизводства обвиняемый, о коем дело было прекращено в установленном порядке, но без постановления судебного приговора, мог быть привлечен к ответственности по особому о том определению суда, когда прежде истечения срока давности будут обнаружены к его изобличению новые обстоятельства. Таким образом, обнаружение преступника, например, привлечением его к делу следователем в качестве обвиняемого, не устраняло течения давности, как скоро дело о нем было затем прекращено и давность для него даже продолжала исчисляться со времени совершения преступного деяния. При этом, как видно из буквального текста ст.24, эта статья имела в виду не все случаи прекращения дела, упомянутые в ст.542 Устава уголовного судопроизводства как дающие основание для возобновления, а только упомянутые в п.1 этой статьи, т.е. прекращение дела по недостаточности доказательств, в порядке ст.277 и 523 Устава уголовного судопроизводства.

Но и в применении к тем делам, по коим производство продолжалось и состоялось предание суду, система, усвоенная нашим правом, прежде, впрочем, весьма распространенная и в доктрине*(2636), и в законодательствах, вызывалавесьма серьезные возражения. Так как если своевременное обнаружение виновного в смысле привлечения его к законной ответственности и устраняет некоторые из процессуальных оснований давности, то соображения о бесполезности и даже несправедливости применения наказания к давно минувшему деянию не только сохраняют и в этих случаях свою силу, но в некотором отношении даже получают большее значение: многие десятки лет тянувшееся нахождение под судом и без того составляет значительное наказание для большого числа подсудимых, и всякий практик знает, какой значительный процент оправданий встречается именно по тем делам, по коим следственное производство продолжалось чрез меру долго. Конечно, применение в этих случаях обыкновенных сроков давности, в особенности кратких, могло бы привести к практическим затруднениям и создать весьма нежелательную безнаказанность целого ряда преступных деяний, но это обстоятельство всегда может быть устранено применением в случаях этого рода более продолжительных давностных сроков.

Поэтому большинство новейших криминалистов, а равно и действующие западноевропейские кодексы, признают следственные действия основанием не прекращения, а перерыва давности, так что после каждого такого перерыва давность снова начинает свое течение, причем сроки ее исчисляются уже не со дня учинения преступления, а со дня учинения следственного действия или последнего из сих действий, буде их было несколько*(2637).

При этом некоторые, в особенности французско-бельгийские криминалисты - Cousturier, Hoorebecke, Haus, Garraud, Ortolan, Muteau, a из немецких, например, Бернер*(2638), предлагают более осложненную систему. По этой системе следственные действия, предпринятые в течение первого давностного срока, прерывают течение давности, служа отправной точкой нового срока, а следственные действия, учиненные по истечении срока, соответствующего давностному сроку, не имеют прерывающего значения, а давность прерывается только приговором. Таким образом, при десятилетней давности следственные действия в течение десяти лет прерывают давность и служат началом нового течения давности, причем последний перерыв может последовать в последний день срока и создать новую давность, но эта давность не допускает уже перерыва, и если до ее истечения не последует приговора, то подсудимый освобождается от наказания, так что независимо от давности преследования создается как бы особая давность приговора.

Наше действующее Уложение приняло в этом отношении своеобразную систему, всего ближе, однако, подходящую к только что изложенному взгляду.

Возбуждение против виновного уголовного преследования прекращает течение первого вида давности - давности производства. Вследствие наступления этого момента дело не может уже быть прекращено, и следствие или вообще производство восприемлет свое дальнейшее течение, но этот момент не устраняет течения другого вида давности - давности приговора.

Согласно п.2 ст.68 эта давность начинается также с момента совершения преступного деяния, но продолжается до постановления приговора о виновности, причем по смыслу закона таковым должен почитаться приговор первой инстанции, и притом если по делу постановляется отдельно резолюция (краткий приговор), то постановление таковой. По делам, решаемым с участием присяжных заседателей, применяясь к ст.64, этим сроком следует считать провозглашение вердикта.

Но, как мы видели, эта давность погашается более длинными сроками; по предположениям Редакционной комиссии сроки эти для всех преступных деяний предполагались двойные; по проекту, внесенному в Государственный Совет, для проступков были предположены ввиду краткости сроков первого вида давности (1 год) - тройные, а Государственный Совет допустил для нарушений Уставов акцизных, обложенных денежной пеней, шестикратную давность.

288. В сущности такое же значение, как следственные действия, имеет по отношению к давности и постановление приговора или вступление его в законную силу: оно ослабляет, но, как я указывал выше, не уничтожает погашающее значение давности. При этом этот момент может иметь двоякое влияние: или он прерывает течение давности, так что с этого момента начинает свое течение новый давностный срок, и притом более продолжительный, чем срок, погашающий уголовное преследование, - такова система всех западноевропейских кодексов; или же вступление приговора в силу является лишь обстоятельством, удлиняющим давностный срок, который тем не менее исчисляется со дня учинения преступления. Проект Редакционной комиссии предполагал принять эту последнюю систему, установив в этих случаях тройные сроки давности сравнительно с давностью уголовного производства, но Государственный Совет принял систему западноевропейских кодексов, но сохранил для этой давности сроки те же, какие в п.2 ст.68 установлены для давности приговора.

Относительно начального момента этого вида давности существуют различные воззрения. По одному, которого держится, между прочим, французское законодательство, давностный срок исчисляется с момента постановления окончательного по делу приговора (de la date des arrкts ou jugements), следовательно, для дела, подлежащего апелляционному обжалованию, - с момента постановления приговора второй инстанцией или же с момента истечения срока апелляционного обжалования*(2639); по другому воззрению, принятому в Германском кодексе, давность исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. При этом, конечно, те наказания, которых осуществление не требует какого-либо внешнего выражения, материального воздействия на преступника, но, так сказать, совпадает с моментом вступления приговора в силу, не могут подлежать давности главного наказания; таковы, например, поражение в правах или полицейский надзор. Поэтому в тех законодательствах, которые допускают срочные правопоражения, срок их, несмотря на погашение давностью главного наказания, будет исчисляться по тому же порядку, как и при действительном отбытии наказания*(2640).

Наше Уголовное уложение начальным пунктом этого вида давности считает день постановления приговора в смысле, выше поясненном, а последним моментом - день обращения приговора к исполнению; при этом этот вид давности, согласно ст.69, на поражение прав не распространяется.

Давность исполнения наказания по западноевропейским законодательствам допускает также моменты ее прекращения или перерыва. Так, по французскому праву эта давность прекращается действительным исполнением наказания*(2641); однако для осужденного, бежавшого из тюрьмы, в коей он отбывал наказание, в отношении оставшейся части наказания давность исчисляется с момента побега. Бельгийское уложение (арт. 96) прямо указывает, что заарестование подсудимого прерывает течение давности; Германское уложение (§ 70) признает, что все меры органов власти, направленные к приведению приговора в исполнение и к заарестованию осужденного, прерывают течение давности, которая затем снова восприемлет свое течение; но зато и самое начало отбытия не прекращает давности, а только прерывает ее*(2642). По нашему Уложению никакого перерыва этого вида давности не установлено.

289. Давностные сроки своим протечением погашают наказуемость сами по себе, независимо от каких-либо иных, происшедших в течение этого времени, обстоятельств.

Иначе смотрели на это прежние законодательства, а в том числе и проект нашего Уложения 1845 г. Исходя из того соображения, что давность есть род прощения преступника за те страдания, которые он испытывал и т.д., они ставили условием давности неучинение виновным в течение давностного срока, как говорил наш проект, "равного с первым или более тяжкого преступления". По при рассмотрении проекта в Государственном Совете это условие не было сохранено в Уложении; равным образом оно неизвестно и новым западноевропейским законодательствам, так как подобное требование не соответствует основаниям, положенным ныне в основу понятия давности*(2643).

Несравненно более трудностей представляет другой вопрос - о значении для давности таких обстоятельств, которые по фактическим или юридическим основаниям делают невозможным привлечение заподозренного к ответственности, постановление приговора или исполнение оного; таковы, например, бегство подсудимого, его тяжкая болезнь, преюдициальные вопросы и т.п.Применять здесь основное начало гражданского права - conira non volentem agere non currit praescriptio* Против непреднамеренного действия закон не изменяется (в зависимости от времени) (лат.)." - нельзя уже и потому, что при разрешении вопроса о наказуемости не может быть речи о приобретении или потере прав сторонами, т.е. обвинителем или подсудимым. Преступник не может приобрести права на безнаказанность, как не имеет и права на наказание. С другой стороны, признание течения давности вовсе независящим от таковых условий, препятствующих нормальному течению правосудия, представлялось бы неправильным, так как тогда многие из таких проступков всегда по необходимости покрывались бы давностью и учинивший их заранее мог бы рассчитывать на безнаказанность, хотя бы вся деятельность судебных органов, приостановившая уголовное дело,именно направлялась к более точному установлению виновности данного лица*(2644).

Поэтому, казалось бы, и в этом случае необходимо сделать различие между обстоятельствами, останавливающими расследование дела и изобличение преступника, отделяя, с одной стороны, чисто фактические обстоятельства данного случая, а с другой - условия приостановки производства в силу самого же закона.

К причинам первой группы относятся: бегство подсудимого или такая его болезнь, которая препятствует дальнейшему следственному производству, например, сумасшествие. В этих случаях погашающая сила времени, вызывающая неприменимость наказания к виновному, не встречает никаких законных препятствий для своего течения, а потому в применении, например к нашему действующему праву бегство или неизлечимая болезнь подсудимого, если они наступили до обнаружения преступника, не устраняют течения давности, которая и наступит для преступника в общем порядке.

Но совершенно иначе, мне кажется, ставится вопрос о предварительных производствах, в силу самого закона не допускающих возбуждения уголовного дела до их выполнения или вызывающих прекращение начатого; таково, например, производство, предшествующее уголовному разбирательству по ст.27 или 1014 Устава уголовного судопроизводства. Наступление такого производства не может само по себе служить основанием ни для прекращения течения давности, ни даже для ее перерыва, но все время сего производства должно быть вычитаемо из давностного срока; наступлением такого условия давность не прекращается и не прерывается, а лишь приостанавливает свое течение. При этом если такое производство должно обязательно предшествовать возбуждению дела (questions prejudicielles б l'action), как, например, установление гражданским судом факта вторичного требования истцом по предъявленному документу оплаченного уже долга при обвинении в мошенничестве по п.3 ст.174 Устава о наказаниях (реш. 1881 г. N 7, по делу Бецкого), признание духовным судом незаконности брака при обвинении во вступлении в брак с близким родственником и т.д., то давность может начать исчисляться только с момента окончания такового производства. Если же предварительное производство, не устраняя возбуждения дела, является необходимым условием суждения дела (questions prйjudicielles au jugement), как, например, установление духовным судом степени родства обвиняемых при кровосмешении, то срок давности определяется суммой времени, протекшего от совершения преступления до возбуждения производства в духовном суде, и времени от окончания этого производства до обнаружения виновного*(2645).

Действующее Уложение содержит в сем отношении в ст.70 точное указание, что если по закону уголовное преследование не могло быть возбуждено до рассмотрения дела в суде гражданском или духовном или если производство по возбужденному делу или приведение приговора в исполнение были приостановлены по указанным в законе основаниям, то время производства в сих судах или время законной приостановки не засчитываются в срок давности, причем, как указано в объяснительной записке, эти причины приостановки должны быть определены в Уставе уголовного судопроизводства. В последнем же к числу таких причин отнесено бегство осужденного приговором, вступившим в законную силу (ст.957 и 959 п.6), когда исполнение приговора, как прямо сказано в законе, отлагается до поимки преступника, другие же причины приостановления приговора, в ст.959 указанные, на течение давности наказания не влияют.

290. По ст.68 Уложения давность отменяет наказание, а по ст. 16 Устава уголовного судопроизводства - устраняет возможность возбуждения уголовного преследования или прекращает начатое. Таким образом, если наличность давности установлена при самом возбуждении дела, то таковое не может быть возбуждено; равным образом и возбужденное производство подлежит прекращению, по силе ст.277 или 523 Устава уголовного судопроизводства, как скоро будет усмотрена наличность давности. Но, как я указывал ранее, если наличность давности усмотрена после предания суду и уголовное преследование не может быть прекращено, например в виду предъявленного гражданского иска, то суд постановляет приговор о виновности и уже затем освобождает подсудимого от наказания по силе п. 2 ст.771 (реш. 1884 г. N 13, по делу Борисова). Вмировых же установлениях, как указал Правительствующий Сенат (реш. 1876 г. N 334, о порубке в Брожской даче), для прекращения дела за давностью судья должен постановить приговор по существу дела, хотя бы указание на давность было в виду при возбуждении дела*(2646).

Самое установление наличности давности, как разъяснено практикою нашего Сената, существенно различается в делах, преследуемых в порядке частного обвинения, и в делах, преследуемых публичной властью.

По делам уголовно-частным суд не вправе без указания сторон возбуждать вопрос о давности (реш. 1869 г. N 243, Рыжова; 1871 г. N 438, Лишиной); по делам публичным давность устанавливается самим судом, независимо от указания сторон (реш. 1873 г. N 830, Синекова), причем в мировых установлениях это правило применяется и тогда, когда публичное обвинение было поддерживаемо на суде потерпевшим.

Вопрос о давности в первой инстанции может быть возбужден как судом, так и сторонами во всяком положении дела до разрешения его по существу (реш. l871 г. N 76, Степанова; 1871 г. N 1810, Краснопольского); казалось бы, то же начало нужно было принять и по отношению к апелляционному рассмотрению дела, но практика наша пришла к иному выводу, находя, что так как в апелляционной инстанции дело рассматривается в пределах протеста или отзыва (ст.168 и 868 Устава уголовного судопроизводства), то, если в апелляционном отзыве или протесте не сделано по сему предмету указаний, суд второй инстанции не может уже возбуждать сам этого вопроса (реш. 1869 г. N 92, Щербаковой; 1871 г. N 603, Григорьевых).

Менее оснований представляется для возбуждения вопроса о давности при рассмотрении дела в порядке кассационном, как в мировом съезде, так и в Правительствующем Сенате, так как кассационный суд не входит в рассмотрение существа дела, а к таковому относится и установление начала или окончания течения давности (реш. 1867 г. N 412; 1869 г. N 92; 1870 г. N 988, 1064, 1209 и др.)*(2647). Сенат признал, что на этом основании не подлежат кассационному рассмотрению не только заявления о давности, впервые сделанные в кассационных жалобах, но и указания жалобщиков на неправильное разрешение судом, решавшим дело по существу, заявлений об истечении давности (реш. 1867 г. N 392, 448; 1868 г. N 98, 129, 2121 и др.). Но последнее положение может быть принято, конечно, с оговоркой. В кассационном порядке нельзя проверять правильность данных, которые в данном случае послужили для признания или непризнания давности, но кассационный суд не только может, но и должен проверить правильность применения к этим данным законных условий давности, потому-то и суд в своем приговоре должен указать те основания, по коим он признал или не признал истечение давности в данном случае (реш. 1868 г. N 516, Птицына).

291. Помилование*(2648). К числу причин, устраняющих наказуемость и влияющих на прекращение производства, наше Уложение и судопроизводственные законы относят прощение, т.е. устранение применения карательного закона к данному случаю (dispensatio legis "Законное устранение (лат.).") в силу особого о том распоряжения главы государства*(2649).

Такое значение придается помилованию во всех современных государствах, безотносительно к форме их государственного устройства, как в республиках, так в конституционных или неограниченных монархиях; равным образом мы встречаемся с этим институтом и в древнем мире, и в средневековом праве, в особенности после рецепции римского права*(2650). Различаясь в подробностях, вформе и условиях проявления, помилование всегда являлось актом державной воли главы государства или целого народа, определяющим неприменение карательного закона к отдельному преступному деянию*(2651).

Но, тем не менее, одна только историческая устойчивость института и ссылка на него как на необходимый признак государственной суверенности*(2652) не могут сами по себе оправдать такого кажущегося колебания силы закона и судебного приговора.

Поэтому если давность находила себе противников среди криминалистов, то число таковых по отношению к помилованию было еще значительнее, так как к ним примыкали не только защитники принципа возмездия, как Кант, Цахариэ, но и сторонники утилитарных воззрений, возражавших против права помилования ввиду злоупотреблений, которые встречались в осуществлении этого права. Помилование было актом усмотрения, его дарование в действительности зависело не только от воли вне партий стоящего главы государства, но от целого ряда промежуточных лиц и инстанций, через которые ходатайство о прощении достигало до подножия трона. Бесцеремонная раздача в государствах XVII и XVIII веков, особенно во Франциии, lettres de grace* Грамота о помиловании (фр.)." всесильными королевскими любимцами и фаворитками, создавшая безнаказанность самых отъявленных негодяев, сильных богатством или связями, поставила в число противников права помилования таких сторонников реформы уголовного законодательства, как Servin, Беккариа, Филанджиери, Бентам, и эта оппозиция нашла даже практическое выражение во Французском революционном кодексе 1791 г., устранившем право помилования (восстановленное в 1801 г.)*(2653).

Но эта вторая категория возражений, направленная против практики права помилования, может быть устранена более точным и правомерным определением условий помилования, предоставлением права инициативы помилования или обсуждения ходатайств судебным или особо устроенным административным учреждениям и т.п. Что же касается возражений против помилования по существу, то от них отказались даже наиболее последовательные новейшие сторонники теорий возмездия, как Кестлин, Гельшнер, признавая право помилования не только целесообразным, но и справедливым дополнением карательного права.

Всякий карательный закон, как я не раз указывал, будучи обобщенным жизненным правилом, всегда имеет в виду, так сказать, средние случаи преступности; его карательная санкция рассчитана на обычные типы и формы. Этот недостаток закона пополняется в известной степени дискреционной властью суда, дающей ему право переступать сообразно с обстоятельствами отдельных случаев установленную законом меру ответственности, но и эта власть, по существу ее, не беспредельна, а между тем нетрудно представить себе стечение обстоятельств объективных и в особенности субъективных, при которых и такое изменение нормального наказания окажется недостаточным. Когда преступное деяние представляется чрезвычайным, резко выделяющимся из общего типа, то оно требует и чрезвычайного изменения наказания.

Конечно, такая чрезвычайность возможна как в смысле уменьшения, так и в смысле усиления преступности. Но в последнем случае необходимость чрезвычайных мер, введение которых находит, впрочем, как мы видели, ныне своих защитников в доктрине, устраняется сравнительной ничтожностью зла, причиняемого отдельным, хотя бы и тяжким, злодеянием в общем течении государственной жизни; напротив того, в первом случае ввиду того значения, которое играет всякое наказание в жизни отдельного лица, применение строгой меры закона было бы действительным торжеством положения summum jus - summa injuria* Высшее право - высшая несправедливость (высшая законность - высшее беззаконие) (лат.).".

Таким образом, первым юридическим основанием права помиловании является необходимость примирить strictum jus с aequitas* Строгость закона с равенством (перед законом) (лат.).", примирить безжизненный закон с жизненными требованиями преступного деяния, необходимость согласовать меру ответственности с индивидуальными особенностями данного преступления.

Такое обоснование помилования имеет в виду лишь главный тип - помилование в тесном смысла (grвce, Begnadigung), т.е. неприменение карательного закона к данному отдельному лицу или случаю, причем таковое помилование может выразиться в нескольких формах.

Нормальным случаем помилования будет так называемая indulgentia или aggratiatio, т.е. неприменение следующего по закону наказания к установленной в законном порядке виновности данного лица. Такое помилование представится в особенности целесообразным в тех случаях, когда самое ходатайство о помилованы исходит от самого суда, как органа, могущего с наибольшей верностью осветить особенности вины подсудимого и несоответствие законной меры наказания с преступностью, причем судебной властью может быть определяема и самая мера желаемого изменения ответственности.

Такое изменение может состоять или в освобождении от всякой ответственности или, при назначении сложных наказаний, в неприменении части таковых, например, придаточного или дополнительного наказания при сохранении главного или наоборот, как, например, отмена каторжных работ при сохранении следующего за ними поселения, или в уменьшении наказания свыше меры, предоставленной суду, но без изменения рода наказания, или же в уменьшении наказания с изменением рода. Этот последний вид помилования (aggratiatio minus plena, mitigatio ex capite gratiae* Помилование без наказания, смягчение приговора осужденному на смерть (лат.).") встречается всего чаще, но очевидно, именно он и требует установления известных пределов. Мера, назначаемая подсудимому взамен законного наказания, должна быть наказанием, т.е. такой мерой, которая признается таковой карательными законами или, по крайней мере, законами дисциплинарными, а не может быть придумываема ad hoc; и притом она должна быть такой мерой, которая вообще могла бы быть применена к данному подсудимому, не нарушая гарантированных ему законом личных прав; поэтому, например, не будет помилованием применение взамен, хотя бы долгосрочного, лишения свободы - телесного наказания к лицу, освобожденному от такового по правам состояния*(2654).