IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 7 страница

*(50) Hommel (V. Joch), Principis cura legis, 1765 г.; его же, Belohnung und Strafen nach turkischen Gesetzen, 1772 г.; его же, Philosophische Gedanken ьber das Criminalrecht, изданные после его смерти Rossig в 1784 г.; Wieland, Geist der peinlichen Gesetze, 1783-1784 гг.; V. Soden, Geist der peinlichen Gesetzgebung Deutschlands, ч. 2, 1772 г.; подробное изложение этого труда у Frank.

*(51) В особенности Voltaire, Prix de la justice et de l'humanite, 1778 г.; ср. прекрасный труд Hertz, Voltaire und die franzusische Strafrechtspflige, 1887 г.; Вольтер, как и Беккариа, особенно останавливался на недостатках уголовного процесса, и Парижская академия не раз предлагала процессульные вопросы темами для конкурса; ее лауреатами, между прочим, были M. Robespierre, тогда адвокат в Arras, за сочинение Memoire sur le prejuge qui etend а la famille du coupable la honte des peines infamantes, 1784 г. (другое издание 1785 г. под заглавием - Discours sur l'origine de l'opinion и т.д.) и Marat за сочинение Plan de legislation criminelle (1-е изд. Newchatel, 1780 г. и 2-е, Paris, 1790 г.); ср. также брошюру, L'avocat-general Servan-L'administration de la justice criminelle, 1766 г.; Mably, De la legislation ou principes des lois, 1776 г.

*(52) Этой же эпохе принадлежат попытки создать всемирные уголовные кодексы; ср., например, труд ближайшего ученика Вольфа - Engelhardt, Versuch eines allgemeinen peinlichen Rechtes, aus den Grundsatzen der Weltweissheit und besonders des Rechtes der Natur hergeleitet... 1756 г. Подробное изложение и разбор этого сочинения у Frank, Ch. Dufriche-Valaze, Lois penales dans l'ordre naturel des devoirs, des vices et des crimes, 1-е изд. 1784 г., 2-е изд. 1802 г., посмертное, после осуждения автора конвентом на самоубийство.

*(53) Более подробные указания в учебнике Бернера.

*(54) Любопытны по отношению к тому времени некоторые положения, изложенные, впрочем, в виде ничем не подтвержденных теорем: § 403. Преступления разделяются на такие, которые без коварства и вины погрешающего бывают и называются преступлениями, в особливости так названными, и на такие, которые с коварством и виной преступающего бывают и называются пороками (crimina); § 405. Помышление о преступлении (cogitatio delicti) есть рассуждение, должно ли и каким образом делать преступление; намерение погрешить (animus delinquendi) есть определение и намерение грешить... § 406. Помышление о преступлении и намерение погрешить не заключают в себе преступления... § 407. Преступление называется попыткой (attentatum), если кто учинил одни только приготовления к преступлению; начатым (inchoatum), если кто в самом действии преступления находился, только оного не исполнил; совершившимся же (consumatum), если все действие, которое заключает в себе преступление, окончено было; § 408. Попытное и начатое преступления заключают в себе одно только старание погрешить... § 410. Всяк может преступить; виноватым же в преступлении может быть токмо тот, кто имел понятие о коварстве и вине в то время, когда преступление учинено. § 411. Преступления суть или против должностей в рассуждении нас, или против должностей в рассуждении других, или против должностей в рассуждении Бога. § 417. Если кто желает оскорбить тебя, то в таком случае приличествует тебе совершенное право не терпеть того, чтобы он делал сие. § 418. Право безопасности есть право не терпеть того, чтобы кто нас обидел, и таким образом сие право приличествует всякому человеку (вообще у Неттельбладта отведено много места учению об обороне). § 427. Наказание естественное есть, ежели оно необходимо следует из действия неестественное ж, если оно от кого по силе права наказывать причиняется; и, сверх того, наказание есть или для исправления, или для примера служащее, и т.д.

*(55) Ср. Н. Коркунов "История философии права", 2-е изд. 1898 г., с. 281.

*(56) Ср. Н. М. Коркунов - "С. Е. Десницкий, первый русский профессор права" в "Журнале Министерства юстиции", 1894-1895, N 2. Насколько значительна была слава Десницкого даже в последующих за ним поколениях, можно видеть из отзыва о нем проф. Морошкина: "Ему недоставало только читателей и иностранного имени для занятия места близ Монтескье с Блакстоном, Потье и другими юристами прошедшего века".

*(57) Горюшкин о себе в предисловии говорит: "В отрочестве моем, не имевши предварительного понятия ни об одной из наук, содержащих сии способы, и, следовательно, более удален будучи от тех, которые предписывают оные наблюдать при сочинении самых наук, с одним только обыкновенным понятием читать и писать по-российски вступил к отправлению должностей в гражданскую службу". В университете он слушал Десницкого и, вспоминая о нем в своем труде, говорит, что под его влиянием познал суету одного практического изучения юриспруденции; при этом нельзя не прибавить, что Горюшкин ввел в свое изложение не только общие понятия о праве и законах, но и указания на исторические основания отдельных институтов русского права. Горюшкин даже, указывая на значение обычного права, ссылался как на источник на русские пословицы. Любопытные данные о нем в статье Н. М. Коркунова "З. А. Горюшкин, российский законоискусник" в "Журнале Министерства юстиции", 1895. N 7.

*(58) Дерптский университет дал, впрочем, ряд профессоров, разрабатывавших историю русского права вообще, а вместе с тем и права уголовного: Neuman, Entwickelung des russischen Rechts nach der ersten bis zum zweiten Pravda, 1830; Ewers, профессор филологического факультета, Das alteste Recht der Russen [Эверс, Старейшее право русских (нем.) ], 1826, 1826; Reiz, Versuch uber die geschichtliche Ausbildung des russischen Staats und Rechtsverfassung [Райц, Эксперимент исторического формирования русского государства и основного закона (нем.) ], 1829; Tobien, Die Blutrache nach altem russischen Rechte [Тобиен, Кровная месть согласно старому русскому праву (нем.) ], 1840.

*(59) Иван Макеевич Наумов, бывший в Москве стряпчим казенных дел, открыл в июне 1812 г. "Дом практического правоведения, в котором могли бы получить желающие образование в практической юриспруденции или в стряпчестве. Дом действовал недолго; Наумов принял на себя хозяйство по делам частным и стал вмешиваться в производство дел не только в местных, у губернаторов, но и в центральных учреждениях, и к 1816 г. прекратил свое существование. Ср. Г. Репинский "Исторические материалы", в "Журнале Министерства юстиции", 1899, X, с.270 и след.

*(60) Первым русским юридическим журналом, кроме указанного выше "Театра судоведения" Новикова, был "Журнал правоведения" барона Беллинсгаузена (1812, вып. 1); второго выпуска нет в публичной библиотеке. С 1813 г. Наумов стал издавать журнал для практического правоведения по предмету образования стряпчества; вышло два томика. А затем наступает в нашей юридической литературе любопытный показатель эпохи - перерыв до 1859 г.

*(61) Еще Цветаев говорит: "Преступление значит переход за кон, т.е. за границу, за пределы; таково же этимологическое значение немецких терминов Verbrechen, Vergehen; относительно значения слов delictum, delit - как понятия уклонения от прямой линии, от права - см. у Ortolan, N 559.

*(62) Такое определение часто встречается даже у новых французских криминалистов - Thiry, Cours, 1895 г., N 167: "L'infraction est la violation de la loi penale"; Н. Неклюдов "Общая часть": "Под уголовным законом понимается законодательный приказ или запрет, нарушение или неисполнение коего гарантируется положенным в нем наказанием". За ним то же ошибочное определение повторяет Кузьмин-Караваев "Военно-уголовное право".

*(63) Die Normen und ihre Uebertretung, I, 2-е изд. 1890 г., §1; Биндингу принадлежит заслуга точного анализа юридического понятия преступления; см. также в его Handbuch, § 30.

*(64) Сходное определение у Kostlin Меркель в разборе теории Биндинга замечает, что опровергаемого им мнения, что преступление есть нарушение уголовного закона, не существует в литературе; но это заявление противоречит вышесделанным указаниям. Ср. также Binding.

*(65) Любопытные указания о распознавании и установлении норм из определений уголовного закона и о затруднениях, возникающих при таком конструировании существования и объема норм, дает Binding.

*(66) Примеры у Binding, Normen; у него же о нормах неписаного права.

*(67) Теперь он вовсе умалчивает об этом вопросе. На почве отождествления стоят: Halschner; Bar, Die Grundlagen des Strafrechts, 1869 г.; хотя Бар приходит к тому выводу, что не все безнравственности, а только весьма малое их число могут быть объектом карательной государственной деятельности. Если бы государство хотело карать все безнравственности, то оно должно было бы пренебречь всеми другими общественными интересами и все-таки не достигло бы своей цели; то же повторяет Bar в Handbuch, § 103, 104, 107. - Ср. в особенности возражения против Биндинга в прим. 328. Ср. подробное исследование вопроса у Netter. Das Princip der Vervollkommnung als Grundlage der Strafrechtsreform, 1900.

*(68) Также Bar, Handbuch, § 110, находит момент безнравственности и во всех полицейских нарушениях.

*(69) Уже поэтому теория так называемого этического минимума представляется недостаточной. Ср. Ielineck, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878; В. Соловьев "Право и нравственность", 1897, с.26: "Право есть низший предел или некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный".

*(70) Revision der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1799 г., II, с.71 и след., а также у Клейншрода, Grundzuge der Lehre von Zurechnung der Verbrechen, в N. A. d. cr. R. 1817 г.

*(71) Binding, Norme; его же Problem der Strafe.

*(72) Bertauld; у него, а также у Ortolan, весьма красноречивые указания на необходимость различия законов нравственных и юридических; ср. Сергеевский "О праве наказания": "Законы этики связывают отдельное лицо только настолько, насколько они, при тщательном их анализе, находят отзвучие в собственной совести подчиняющегося".

*(73) Ср. этнографические и исторические примеры изменчивости понятий о нравственном и безнравственном, у Makarevitsch, Das Wesen der Verbrechen, 1896.

*(74) В этом отношении нельзя не вспомнить, что первый из великих мыслителей XVII в., теоретически развивший учение о различии областей нравственности и права, Христиан Томазий явился в общественной жизни поборником религиозной и нравственной свободы.

*(75) Те же соображения повторяются у В. Есипова - "Грех и преступление, святотатство и кража", 1894 г.

*(76) Ср. Суворов "О церковных наказаниях", 1876 г. С. 19 и след.

*(77) Анализ отношения юридических норм и преступного деяния был впервые ясно и вполне самостоятельно поставлен Биндингом в его 1-м изд. Normen, § 5 и след.; более сжато изложен в его Handbuch, § 31; ср. также 2-е изд. Normen, § 50 и 51. Теорию Биндинга я положил в основу моих лекций по уголовному праву еще с курса 1873 г. Желчная критика учения Биндинга, сделанная Листом в статье Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, L. Z. VI, с.663 и след., сводится более к неудачным примерам и выражениям, а не к существу дела (ср. в особенности Binding, Grundriss в 5-м изд. 1897 г. § 17, IV и § 44), и Биндинг прав, причисляя во 2-м изд. Normen, § 9, пр. 19, Листа к сторонникам его Normentheorie. Ср. Kessler, Rechtsgut oder rechtsgeschutztes Interesse, oder subjectives Recht в G. XXXIX, N 2; его же в G. XL, с.580; Finger, Rechtsgut oder rechtlich geschutztes Interesse, G. XL, с.139 и след.; Liszt, Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyclopadie, L. Z. VIII, с.134; Zucker, Einige Bemerkungen uber Norm und Strafgesetz, L. Z. IX, с.270; L. Oppenheim, Die Objecte des Verbrechens, 1894.

*(78) Право, справедливо замечает Лист, не только Friedens, но и Kampfordnung.

*(79) Такое же определение из русских криминалистов принимают Калмыков и Пусторослев. Ср. Есипов.

*(80) Тот же взгляд из новых немецких писателей проводят Berner, Waechter и Loening в Grundriss. Ср. Liszt.

*(81) Хотя Биндинг во 2-м издании Normen (I, § 49) придает бульшее, чем прежде, значение моменту посягательства на субъективное право, но считает таковым право властителя на подчинение его велениям, а потому и определяет delict, как die schuldhafte Verletzung des Rechts auf Botmassigkeit, по отношению же к отдельным субъективным правам признает, что за немногими исключениями всякое посягательство на субъективное право осуществляется только путем посягательства на правовое благо и без этого последнего условия немыслимо.

*(82) Интересом может быть не только все то, что служит к удовлетворению потребностей, но и то, что дает возможность, облегчает, а иногда устраняет или затрудняет их удовлетворение и т.п.; коль скоро таковое благо ставится в известное отношение к лицу, получает для него известное значение, оно обращается в интерес жизни. Ср. Kohler, Studien, 1890 г., с.161. Попытки перенести понятие объекта посягательства на правовой интерес встречаются еще у Birnbaum и в особенности у Schutze; ср. Oppenheim.

*(83) Как говорит Binding, Normen, I, § 50, der Inbegriff der durch Normen gesicherten Guter bildet das Guterkapital der Rechtsordnung.

*(84) В силу этого претворения и изменения для меня понятия правового блага и жизненного интереса не представляются тождественными; но, во всяком случае, право, и в частности уголовное право, имеет дело с правовыми благами. Иное различие между интересом и правовым благом дает Liszt в L. Z. VIII, с.141, называя интересом значение, которое имеет бытие (der Eintritt oder Nicht-Eintritt einer bestimmten Veranderung) чего-либо для человека, а благом то, в силу чего это бытие имеет значение; но он сам прибавляет, что это различие не имеет ни практической, ни теоретической цены. Кроме того, Лист в L. Z. VIII, с. 151 различает еще правоохраненный интерес как понятие, и его индивидуальное проявление - жизнь и жизнь Петра, Ивана; вещь и часы, кошелек; первое он называет объектом преступления (в отвлеченном смысле), а второе - объектом преступного деяния (в конкретном смысле). Но при всей правильности этого различия оно не имеет существенного значения для установления понятия о преступном деянии, и сам Лист в последних изданиях учебника не упоминает об этом различии. Также не существенно в этом отношении различие между Schutzobject и Verbrechensobject (вернее, Handlungsobject), которое устанавливает Oppenheim, § 25 и след., понимая под первыми тот интерес, который берется под охрану правом,-жизнь, собственность, телесная неприкосновенность, общественная тишина, а под вторым-те конкретные предметы, над которыми или через которые выполняется данное преступное деяние, - глаз, рука, нога, часы, кошелек, завещание, вексель и т.п., и притом взятые опять-таки не абстрактно, а индивидуально. Как справедливо замечает Биндинг, этим различением не устанавливается новый вид объекта, а только поясняется юридическое понятие о таковом.

*(85) § 180, а также § 9; у него вообще обстоятельный разбор этой стороны вопроса, а также у Kostlin, § 6.

*(86) Такое воззрение на сущность преступного деяния, казалось бы, объединяет как сторонников так называемой Interessentheorie-Liszt, Merkel и др., так и представителей Normentheorie, как Binding, Finger и др., так как замечание Меркеля, что Биндинг видит сущность преступления единственно в оказанном преступником неповиновении авторитетной воле, неточно; ср. 2-е изд. Normen, I, § 52, Grundriss, § 17, VI: момент неповиновения, неподчинения указывает на единственный источник, обращающий деяние в неправомерное, но основание преступности не то же, что сущность.

*(87) Ср. систематический обзор правовых благ как основу деления Особенной части уголовного права у Liszt, L. Z. VIII, с.147 и след.

*(88) Ср. Merkel, § 4.

*(89) Такие определения являются или крайне туманными, или в сущности совершенно условными; таковы определения писателей новоитальянской школы, например, Гарофало: "Во всякое время и во всяком месте нарушающие известное обычное чувство благорасположения или человечности и справедливости или честности" (Sentiment moyen de pitie et de justice); определение Colojanni и Ferri, что преступление есть деяние, вызываемое побуждениями личными и антисоциальными, которое потрясает условия существования и оскорбляет средний уровень нравственности известного народа в данный момент его существования; или же в высшей степени сложное определение Tarde - все деяния, порождаемые везде и всегда теми органическими побуждениями человеческой природы, кои тождественны всегда и повсюду; деяния, противоречащие основным условиям социальной жизни и вызывающие всегда и повсюду неодобрение и порицание. Ср. Thiry.

*(90) Немецкие криминалисты по условиям правоохраны различают Verletzungsdelicte, Gefahrdungsdelicte и Ungehorsamsdelicte, причем две первые группы соединяют в одну - Angriffsdelicte. Ср. подробный анализ этих групп, а в особенности объема и условий - Ungehorsamsdelicte, у Binding, Normen, I, § 52-54. Н. Сергеевский "Пособия"; ср. Kessler, Einwilligung, с.64. Более подробный разбор вреда и опасности как последствий посягательства изложен далее в учении о внешней стороне преступного деяния.

*(91) Спасович, вводя также в определение преступления слово "посягательство", замечает: "Мы выбрали слово "посягательство", а не "нарушение", потому что первое из этих понятий шире последнего; оно содержит в себе и совершенные правонарушения, и покушения на правонарушения, и даже приготовление к правонарушениям".

*(92) Binding, Normen, I, § 10, Die Norm echter Rechtsatz auch als lex imperfecta, относительно таких велений, не имеющих санкции, замечает: "Чем более заинтересованы в исполнении такого закона те, к коим он относится, чем круг этих лиц эже, чем более доверия к их добросовестности, тем число таких положений, не имеющих карательной санкции, значительнее"; ср. также у H. Joly, Le crime, 1888 г., верные замечания в главе о границах преступления (Les frontieres du crime).

*(93) В этом решении приведен и ряд примеров таких, не имеющих карательной санкции постановлений, взятых из наших судопроизводственных уставов; частный случай, подавший повод этому разъяснению, заключался в отказе исполнить требование, предъявленное на основании ст.212 и 215. Правил о производстве гражданских дел в волостных судах Прибалтийских губерний по Закону 8 июля 1889 г., о даче подписки при охране крестьянского наследства о том, что ничего из имущества не скрыто. Те же общие начала применены в решениях 1894 г., N 25, Маттина, по вопросу об отказе свидетеля дать присягу; 1893 г., N 36, Чичерина, по делу о нарушении привилегии дирекции театров по печатанию афиш в Петербурге и Москве; 1893 г., N 6, Шмидта, о нарушении ст.112 Положения о лифляндских крестьянах 1860 г., 1890 г., N 10, Вайского, о нарушении п.2 ст.12 Правил о государственном поземельном налоге; 1888 г., N 28, Зайденера, о нарушении Правил об арендовании евреями недвижимых имуществ вне городов и местечек и т.п.

*(94) Самый спор, сделавшийся столь оживленным в современной немецкой доктрине, о том - все ли правоположения являются по необходимости и нормами или же в праве необходимо различать положения повелевающие - нормы и положения, упорядочивающие и управомочивающие, которые Brinz в пандектах называет Gewahrungen, лежит вне области моего курса. Ср. Binding, Handbuch, § 30, пр. 8. Normen I, 2-е изд., § 15.

*(95) Верные замечания об условиях наказуемости неправды у Meyer.

*(96) Так, в проект Английского уложения, выработанный в 1878 г. Стивеном, была внесена статья: "Не считается преступлением такое деяние, относительно коего суд признает, что оно слишком маловажно, чтобы считаться преступлением".

*(97) Как замечает проф. Спасович, "те деяния уголовно преступны, кои по разумному, согласному с природою вещей сознанию общества, несовместны с общежитием и не могут быть охранены иными, менее насильственными средствами: народным воспитанием, образованием, гражданскими взысканиями, чисто нравственной санкцией совести и общественного мнения".

*(98) Bar, Handbuch, § 108.

*(99) Немецкая теория, но не вполне верно и по отношению к немецкому процессу, ставит признаком наказания, а следовательно, и преступного деяния, назначение ответственности по приговору уголовного суда. Ср. Н. Мейер, Лист.

*(100) Так, по Уставам акцизным (т. V, изд. 1893) ст.1131 и след. дела о нарушениях, влекущих одни лишь денежные взыскания, с конфискацией питей и других предметов или без оной, за исключением дел о беспатентной продаже крепких напитков, направляются к управляющему акцизными сборами, который обязан не позднее 7 дней сделать постановление о взыскании с обвиняемого, которое и объявляется виновному. Виновный в течение двух недель может заявить о своем согласии или несогласии на подчинение этому определению. При согласии дело оканчивается уплатой взыскания, при несогласии передается судебному ведомству; равным образом дело может быть передано в суд, если согласившийся уплатить наложенное взыскание не исполнит обещанного. Те же правила, согласно ст.12 Закона 9 января 1895 г. (прим. к ст.937, прил.2, т.V, по прод. 1895 г.), распространяются и на случаи нарушения положения о казенной продаже питей. Эти постановления повторены и в ст.11252 Устава уголовного судопроизводства. Равным образом и по Уставу таможенному (изд. 1892 г.) дела о тайном провозе товаров, когда обвиняемый в сем преступлении, по существу падающего на него обвинения может подлежать только одному взысканию денежному с конфискацией товаров или без оной, и притом если он сам или тот, кого он укажет за хозяина или провозителя, признается в своем преступлении, подлежат ведению таможенных учреждений (ст.1570). Постановления таможенных учреждений по делам, подлежащим их рассмотрению, могут быть обжалуемы или начальнику таможенного округа (при оценке конфискованных товаров менее чем на сто рублей), или же департаменту таможенных сборов (ст.1642), причем по делам, в коих оценка превышает триста рублей, на постановления департамента могут быть приносимы жалобы министру финансов, которые рассматриваются в его совете (1645, 1647), а по делам, по которым оценка конфискованных товаров превышает 600 рублей, на определения Совета может быть жалоба в Правительствующий Сенат. Наконец, по ст.11254 Устава уголовного судопроизводства (по Закону 7 апреля 1897 г.) и ст.II, пп.1-11 Закона 7 апреля 1897 г., подобное же начало принято и по отношению к нарушениям в казенных лесах, которые обращаются к судебному рассмотрению лишь в случае несогласия виновного уплатить денежное взыскание, наложенное лесным начальством, или при неуплате штрафа, несмотря на выраженное согласие, или же при учинении нарушения в третий раз.

*(101) На существование этой группы указывает, хотя с недостаточной полнотой и точностью, и примечание к ст.1 Устава уголовного судопроизводства.

*(102) Несмотря на теоретический интерес и практическую важность вопроса о дисциплинарной неправде, мы не имеем ни одной полной и обстоятельной монографии по этому предмету ни в иностранной, ни в нашей литературе. Некоторые указания можно найти в новейших курсах уголовного права, в особенности в Holtzndorfs, Handbuch, Einleitung, § 2; в курсах уголовного судопроизводства, например у И. Фойницкого, 2-е изд., § 5, и в курсах государственного права, в особенности, например, у Коркунова - "Русское государственное право", т. II, 1897 г., с.553 и след. Ср. также фон Резон, "О дисциплинарном праве", в "Журнале гражданского и уголовного права", 1889, N 1 и 2. Специальные монографии об отдельных видах дисциплинарной власти будут приведены далее.

*(103) В моей статье "Карательная деятельность государства и ее границы", помещенной в "Журнале гражданского и уголовного права", II., 1882 г., а равно и в первом издании настоящих лекций, я преимущественно рассматривал вопрос об отношениях властей карательной и дисциплинарной и о вытекающем отсюда различии дисциплинарной и уголовной ответственности, а потому и самое изложение вопроса было отнесено к учению о наказании.

*(104) Н. Коркунов причисляет меня к сторонникам различения дисциплинарной и уголовной властей по субъектам или держателям власти; но в статье "О пределах карательной власти", на которую он ссылается, я указывал только на бесспорный факт существования рядом с карательной властью государства многообразных дисциплинарных властей. Основания же различия, более подробно развитые в настоящем издании, были намечены в лекциях, вып. 1 N 41, и вообще в постановке всего учения об уголовно безразличной неправде, причем воззрения, защищаемые мною, совершенно сходны и со взглядами Коркунова на единство неправд.

*(105) Поэтому не представляется правильным сближение дисциплинарной ответственности с гражданской, проводимое, например, Лабандом, ср. Коркунов. Они существенно различаются и по характеру последствий, и по самому их содержанию; нельзя же видеть, как справедливо замечает Коркунов, в удалении от должности меру принуждения к исполнению служебного долга, и притом меру, заменяющую иск гражданский.

*(106) H. Meyer, § 2, даже подводит дисциплинарные взыскания под понятие наказания в широком смысле, но большинство криминалистов - Биндинг, Лист, Янка, Фингер и др. - выделяют эти взыскания из области уголовных наказаний.

*(107) Французская академия определяет слово "discipline" - уставы, порядок, правила поведения общего лицам, составляющим какое-либо единение, корпорацию, сословие. И. Фойницкий в 1-м издании Судопроизводства, § 8, замечал, что карательная власть имеет своим предметом преступность деятеля, дисциплинарную порочность его; но такое определение смешивает дисциплину с моралью и не соответствует действительному содержанию дисциплинарной охраны.

*(108) В принципе специального властвования, составляющего существенную принадлежность всех дисциплинарных отношений, Labes и Jellineck видят основу дисциплинарной неправды как непослушания; причем по Jellineck'у в свойствах властвования условного, разрушаемого при дисциплинарных отношениях (Gewalt), и безусловного, разрушаемого при уголовно наказуемых нарушениях (Herrschaft), нужно искать основания различий неправды. Ср. изложение и разбор этих теорий у Коркунова.

*(109) Подробное изложение объема дисциплинарной власти отца семейства в Риме можно найти у Geib, Geschichte des romischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinian's, 1842 г., с.82-96, 228-233, 452-461. Талантливый очерк существа и характера этой власти дает Ihering, Geist des romischen Rechts, т.II, изд. 1866 г., с.148-204. Ср. также указания о дисциплинарной власти мужа над женой по римскому и древнегерманскому праву у Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht, 1882 г., с.4 и след., Hubrich, Das Zuchtigungsrecht, G. 1892, с.180 и след. По Баварскому земскому праву 1756 г. (которое не отменено и поныне, ср. реш. Мюнхенского Oberlandgericht'a от 17 апреля 1875 г.), мужу принадлежало право телесного наказания жены.

*(110) О суде цензоров, ведавших злоупотребления какой-либо законной властью, - расточительность, неисполнение религиозных обычаев и т.д., - и действовавших исключительно по внутреннему убеждению, не стесняясь никакими формальностями, ср., кроме общих пособий по истории римских учреждений, K. Iarcke, Versuch einer Darstellung des censorischen Strafrechts der Romer, 1824 г.

*(111) В этой юридической форме просуществовала отцовская власть во весь блестящий период республиканского Рима; только с началом разложения римской жизни, с эпохой императорства начинается не только фактическое, но и законное ограничение семейной власти, отчасти вследствие устранения строгого брака, отчасти в силу прямых постановлений, например Законов Константина Великого 318 года.

*(112) Более подробные сведения по этому вопросу можно найти у Шпилевского ("Семейные власти у древних славян и германцев", 1869; см. также: Д. Дубакин "Влияние христианства на семейный быт русского общества до времени Домостроя", 1880).

*(113) Причем, конечно, муж являлся естественным представителем и защитником своей жены, как это типично выражают народные поговорки: "Родители берегут дочь до венца, а муж - до конца"; "За мужа завалюсь, всем насмеюсь, никого не боюсь"; "Муженек хоть всего с кулачок, да за мужниной головой не сижу сиротой"; "Хоть с ним и горе, а без него вдвое".

*(114) Примеры можно найти в любом сборнике русских народных песен и обрядов, а в особенности, например, у Терещенки - "Быт русского народа"; Сахарова - "Сказания русского народа"; Снегирева - "Русские пословицы и притчи".

*(115) Это говорит и поговорка: "Учи жену без детей, а детей без людей".

*(116) Домострой. Изд. Д. Кожанчикова, 1867, гл. 38, с.100. Домострой видит в этом даже обязанность мужа перед Богом. Тот же взгляд повторяют народные пословицы, существующие у всех славян: "Люби жену, как душу, а тряси, как грушу"; "Жену не бить, милу не быть"; потому что, прибавляет другая поговорка: "Не верь ветру в море, а жене на воле"; "Жена без грозы - хуже козы"; "Воля и добрую жену портит".

*(117) См. пример у Шпилевского; мое "исследование о преступлениях против жизни", 1870 г., т. I, N 146.

*(118) Так, хотя ст.107 и говорит, что "жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства, пребывать к нему в любви, почтении и в неограниченном послушании", оказывать ему всякое угождение и привязанность как хозяйка дома, но отсюда нельзя никаким образом вывести права дисциплинарной расправы мужа; Резон полагает, впрочем, что по нашему праву муж может применять к непокорной жене те же меры исправления, как и по отношению к детям, включая сюда и телесное наказание.