IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 25 страница

*(1165) Французские криминалисты, говоря о вредных последствиях преступных деяний, различают вред прямой и непрямой; под первым они понимают непосредственно вредные результаты деяния, а под последним - главным образом, вред, причиняемый обществу. Между последствиями непосредственными они далее различают: последствия материальные, например при убийстве, лишении свободы; результаты моральные - при прелюбодеянии, многобрачии, словесных обидах, и смешанные - при изнасиловании, реальных обидах. Ср. Haus, N 263-266.

*(1166) Binding, Normen, I, §17, Drei Arten der Zweckverfolgung durch die Normen, делит все нормы запретительные на три категории: 1) запрещающие произведение известного видоизменения правопорядка (Verletzungsverbote); 2) запрещающие известные деяния ввиду заключающейся в них возможности вызвать определенный преступный результат (Gefahrdungsverbote); 3) запрещающие известное деяние ввиду опасности его вообще, безотносительно к тому или другому отдельному последствию, как возможные условия вреда. Аналогичные три категории усматривает он и в нормах требовательных. Ср. Oppenheim, Object, § 29.

*(1167) Например, в тех случаях, когда законодатель придает главное значение деятельности, а не ее результату, благодаря лишь непониманию юридической сущности деяния, когда, например, состав оконченного преступного деяния характеризуется признаком, относящимся к покушению.

*(1168) Поэтому нападки, делаемые в новой литературе на различие так называемых материальных и формальных (безрезультатных) преступных деяний, как, например, у Liszt, Birkmayer, даже Janka, § 36, представляются мне лишенными основания. Ср. Merkel, § 37.

*(1169) Schneidler, Der Ort der begangenen Handlung, 1886; Liszt, §39; Janka, §46.

*(1170) Многие из немецких криминалистов - Bar, Halschner, Janka, Rohland, Schutze, Wachter и др. - считают местом и временем учинения преступного деяния всегда и безусловно место и время учинения действия, а если действий несколько, то последнего из них, и ни в каком случае не место и время приложения деятельности к объекту или наступления последствий; следовательно, по их мнению, в приведенном в тексте примере отравление последовало в Петербурге 9 февраля. Напротив того, Liszt придавал еще в 5-м издании значение наступлению последствий, но только, как он указывает, непосредственно следующих за действием-например, прием яда; следовательно, в приведенном примере местом и временем учинения для него будет Тверь, 10 февраля; но в 7-м издании он говорит уже об окончательном последствии.

*(1171) Ср. Rotering, Gefahr und Gefahrdung im Strafgesetzbuche, Goltd. Archiv, 1883 г., с. 266; Rohland, Die Gefahr im Strafrecht, 2-е изд. 1888 г.; Kries, Ueber den Begriff der objectiven Moglichkeit und einiger Anwendung desselben, 1888 г.; Finger, Der Begriff der Gefahr und seine Anwendung im Strafrecht, 1889 г.; Звоницкий. Общеопасные преступления, 1890 г.

*(1172) Ср. Rohland, в. с.

*(1173) Ср. Binding, Normen, § 53, II.

*(1174) Но тот вывод, который делают отсюда некоторые криминалисты: Hertz, Buri, а за ними Ламмаш и отчасти Янка, что всякая устранимость опасности свидетельствует всегда об ее отсутствии, в силу чего само объективное понятие "опасности" является мнимым, основанным только на недостаточности человеческого понимания и предвидения, как справедливо замечает Биндинг, лишен практического значения, так как право имеет дело именно с отношениями, обусловленными этой ограниченностью человеческого сознания. Если по время пожара благодаря чрезвычайным усилиям пожарной команды отстояли склад пороха или горючих, легковоспламеняющихся материалов, расположенных в центре города, то кто решится утверждать, что город не был в опасности? Если спасшийся на доске во время кораблекрушения был на другой день подобран проходившим судном, то попробуйте уверить его и вообще всякого здравомыслящего человека, что опасность для него была мнимой. Ср. Binding, § 53, III, Лист, Роланд; ср. философское обоснование объективного характера опасности у Kries.

*(1175) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 394, пр.144; Сергеевский Н. О значении причинной связи в уголовном праве, 1880 г.; у него подробное и обстоятельное изложение различных теорий по вопросу о причинной связи, а во втором выпуске-указания на новейшую литературу. Ср. также Колоколов. О соучастии, 1881 г. Из немецких монографий можно указать: Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871 г.; Buri, Causalitat und deren Verantwortung, 1873 г.; его же, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1878 г., II, Verursachung und unterlassene Verhinderung; его же, Die Causalitat und ihre strafrechtliche Beziehungen, 1885 г.; сверх того, ряд статей в Архиве Гольтдаммера и в G.; H. Lammasch, Handlung und Erfolg в Zeitschrift fur das privat und цffent. Recht, 1882 г., N2; Birkmeyer, Ueber Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht, G. XXXVII, с. 257-357; Kries, Ueber den Begriff der objectiven Moglichkeit, 1888 г.; Janka, Die Kausalitatsfrage, L. Z. IX, с. 498; R. Horn, Der Kausalitatsbegriff in der Philosophie und im Strafrechte, 1893 г.; Huther, Der Kausalzusammenhang, als Voraussetzung im Strafrecht, 1893 г.; G. Muller, Das Сausalitatsproblem im Strafrechte, G. L, с. 241 и след.; Thon, Der Begriff der Verursachung, 1894 г.; Thyren, Bemerkungen zu den kriminalistischen Causalitatstheorien, 1894 г., в его Abhandlungen; A. Hess Ueber Kausalzusammenhang und unkorperliche Denksubstrate, 1895 г.; Horn, Causalitats und Wirkensbegriff, dessen empirischen Feststellung und criminalrechtliche Bedeutung. G. LIV, с. 321; Von Brunneck, Die herschende Kausalitatstheorie und ihre Stellung zum Strafgesetzbuch; Huther, Praktische Studien aus der Strafrechtlichen Kausalitat. L.Z., XVIII, с.751; Abrahamson, Strafrechtliche Studien, I, Kausalitat, 1898 г.; M. Mayer, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1899 г.; E. Hartmann, Das Kausalproblem im Strafrecht mit besonderer Berucksichtigung des Verursachungsbegriff des Strafgesetzbuchs, 1900 г. Ср. также приведенную выше литературу о преступном невмешательстве.

*(1176) M. Mayer замечает, что в уголовном праве исследованию подлежит вопрос о причинении (Verursachung), а не о причине явления.

*(1177) Мотивы к Германскому уложению выставили такое начало: если виновный желал известного последствия и его действия были направлены к осуществлению желаемого, то для вменения ему этого последствия безразлично содействие и таких обстоятельств, на которые виновный не рассчитывал. Подробные указания о причинной связи даны были Reichsgericht'ом в решении 28 сентября 1881 г.

*(1178) Ср. Blanche, IV, N579; F. Helie, IV, N 1198.

*(1179) См. толкование на арт. 154 Воинского устава, в коем говорилось: "Надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от битья приключилась. А ежели сыщется, что убиенный был бит, а не от тех побоев, а от других случаев, которые к тому присовокупились, умре, то надлежит убийцу не животом, но по рассмотрению судебному наказать". Поэтому Устав и предписывает, впервые в нашем праве, производство судебно-медицинских вскрытий трупа.

*(1180) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N99 и 103; там же-примеры из нашей судебной практики.

*(1181) Ср. исторический очерк в статьях Миттермайера, Die Lehre von der Herstellung des Thatbestandes in Bezug auf die Tцdtlichkeit von Verletzungen, G. за 1855 и 1856 гг.

*(1182) Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805 г.; практическое же развитие высказанных им положений было дано Фейербахом. Более подробное изложение у Н. Сергеевского - "Причинная связь".

*(1183) Метафизического понятия о причине как о передающейся силе, как о внутренней таинственной связи явлений я вовсе не касаюсь, так как это понятие не имело никакого отношения к учениям уголовного права. Ср. Колоколов - "О соучастии".

*(1184) Милль Д. С. Логика, I, глава 5, § 3 и след., замечает: говоря научным языком, причина заключается в сумме положительных и отрицательных условий, в совокупности деяний разного рода, за которыми непременно следует известный результат, коль скоро они действительно реализуются. Для понятия причины в смысле, нами ему придаваемом, необходимо думать не только, что за предыдущим всегда следует последующее, но также, что пока не изменятся ныне существующие свойства вещей, оно и будет следовать.

*(1185) Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г., с. 298.

*(1186) В первом его исследовании Zur Lehre von der Tцdtung в "Архиве Гольтдаммера" за 1863 г., с.753; позднее он несколько изменил это воззрение, в особенности отказался от отождествления причинения с виновностью, и различил вменение результатов при умысле и неосторожности и т.п.; но я указываю на его первоначальное учение потому, что меня интересует не взгляд Бури на причинную связь, а возможная постановка самого вопроса. Указания на позднейшие воззрения Буриу Н. Сергеевского; учение Бури подробно изложено у Hartmann, Kausalproblem. В 1897 г. юридический факультет в Halle, признавая эту теорию господствующей, поставил изложение и разбор ее темой. Ср. диссертацию Brunneck.

*(1187) Воззрение Бури, что всякое условие есть причина и что человек отвечает за результат, как скоро его деятельность является одним из условий наступления результата, вполне принимается и германским Reichsgericht'ом в многочисленных его решениях. Ср. Birkmeyer, прим. 59. Биркмейер замечает, что это совпадение вполне объясняется влиянием Бури как члена имперского суда; оттого по многим вопросам Общей части в этих решениях не только проводятся взгляды Бури, но и его доводы, даже способ выражений. К сторонникам этого воззрения можно отнести Листа в прежних изданиях его учебника, Belling'а Grundzuge, а в особенности Hartmann, хотя и с некоторыми ограничениями.

*(1188) Наиболее обстоятельный разбор теории Бури дает Биркмейер, а также и Kries и шведский криминалист Thyren.

*(1189) Эти указания были сделаны еще Geyer'ом в его статье Zur Lehre vom dolus generalis und vom Causalzusammenhang в "Архиве Гольтдаммера", 1865 г., с.245; сам Бури признал справедливость этих указаний (в особенности в G., 1877 г., с.270), а потому и пытался создать особые условия вменения результатов при неосторожности.

*(1190) Ср. Меркель, в разборе учебника Гельшнера в L. Z. I; Lehrbuch, § 40; Birkmeyer, в. с., в особенности прим. 71; Horn, в. с.

*(1191) Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte, 1871 г.; изложение и разбор его теории у Lammasch, Handlung und Erfolg; Birmeyer; Н. Сергеевский. Против попытки Бара высказались: Geyer, Binding, Wachter, Halschner, Liszt, Janka и др.

*(1192) Действующий согласно с правилами жизни, говорит он (Causalzusammenhang), не может быть виновен ни в умысле, ни в неосторожности; см. примеры у Birkmeyer.

*(1193) В "Пособиях" г-н Сергеевский, на первый взгляд, несколько иначе смотрит на причинение, говоря, что для ответственности достаточно, если виновный был одним из условий и если его деятельность может быть ему вменена в dolus и culpa; но в действительности он остался при прежнем взгляде, так как все его рассуждения о предвидении комбинации присоединяющихся сил и о различии сил совпадающих и присоединяющихся повторены в изложении учения о содержании умысла. Более подробный разбор теории проф. Сергеевского был сделан мной в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1880 г., N3. Крайне субъективной теории держится Колоколов-"Учение о соучастии".

*(1194) Lehrbuch, 3-е изд.; также Geyer, Grundriss, § 33; Halschner, Birkmeyer, Janka, § 39; Kohler, Studien; H. Meyer, § 28; германский Reichsgericht в своих решениях также неоднократно высказывал ту мысль, что эти два понятия взаимно не покрывают друг друга; Н. Сергеевский приходит к противоположному выводу, говоря, что все попытки определить понятия причины на почве объективной окончательно не удались, а решение вопроса нужно искать в субъективных условиях действия.

*(1195) Ср. Geyer, Grundriss, § 33.

*(1196) Normen, I, с.38 и след., II, § 47 и 48. Изложение и разбор его теории, а также примыкающей к ней теории Ортмана, у Н. Сергеевского, Horn.

*(1197) В статье в G. 1875 г., с. 209.

*(1198) К этой же группе должна быть относима и теория Биркмейера в G. за 1887 г., с.272, признающего причиной то условие, которое наиболее содействовало (die wirksamste Bedingung) возникновению деяния; эта теория также применима только к весьма небольшому количеству случаев, когда практически можно доказать преобладающее значение какого-либо отдельного условия; попытка распространить это положение на все случаи причинения опровергается примерами, приведенными самим же автором. Наконец, к этой же школе принадлежит и Тон (Begriff), который считает причиной условие, делающее вероятным наступление результата.

*(1199) Ср. мой "Курс", II, N 396 и 397.

*(1200) Совершенно аналогично с этим делением различие последствий общих и особенных, т.е. или относящихся ко всем объектам, при всех условиях данного действия, или же к отдельному лицу, при особенных условиях места и времени совершения. Ср. мой "Курс", II, N 398 и 399.

*(1201) Весьма оригинальной представляется построенная на качественном различии причины и повода теория Колера (Kohler, Studien, § 84), выделяющая из суммы условий те, которые непосредственно влияют на сущность производимого явления в отличие от условий, влияющих на процесс, энергию, скорость и т.п. этого развития. Если брошено семя в землю, то для того, чтобы выросло растение, необходимы известные свойства почвы, теплота, влажность, свет и т.п.; но для того, чтобы из этого семени вырос именно тополь, а не береза, нужно специфическое качество семени, его природа, которое и является причиной бытия тополя. Но и это различие между творческой силой (Erzeugungskraft) и возбуждаемыми элементами (Erzeugungszustande) не может служить основанием классифицирования условий с точки зрения их причинности. В области права соотношение человеческого действия к преступному результату почти никогда не является творческой силой; оно большей частью только выполняет роль одного из элементов, содействующих творческой силе, играет роль той влажности и теплоты, которые дали возможность семени дать росток; стоит только вспомнить о преступнике, спустившем собаку с цепи, которая загрызла кого-нибудь, или прорвавшего плотину, устранившего подпору камня и т.п. Мало того, в большинстве преступлений, направленных на лицо и его интересы, такой творческой силой будет самый организм жертвы с присущими ему законами бытия. Да и в самом примере Колера свойство семени только определяет органическую природу растения, но не его бытие, ибо последнее столько же зависит от тех элементов, благодаря коим семя дало росток, а росток превратился в дерево. - Изложение других попыток этой группы - Muller'а, Huther'а и Horn'а, смотри у Гартмана.

*(1202) Подобные же соображения приводит теперь Liebmann, Einleitung, а также § 5, die Ausbau der logischen Kausalitatstheorie.

*(1203) Ср. M. Mаyer.

*(1204) Таков и пример у Майера: господин, желая смерти рабочего, послал его во время сильной грозы в лес, надеясь, что его убьет молния, что и случилось; самостоятельность и независимость причины смерти (действие электричества) от действия виновного исключает его ответственность.

*(1205) Ср. M. Mаyer.

*(1206) Любопытный пример этого рода рассмотрен в решении Германского имперского суда 18 декабря 1882 г. (Entsch., VII, N99).

*(1207) Германский Reichsgericht признал, что неосторожность раненого не исключает причинной связи и ответственности ранившего за последствия раны (решения 12 апреля 1880 г., Entsch. I, N 174 и 2 мая 1882 г., Entsch. VI., N 88); что учинивший поджог отвечает за смерть лица, находившегося в доме, хотя бы эта смерть обусловливалась собственной неосторожностью умершего (реш. 3 декабря 1881 г., Entsch. V, N 66). Sauvard, Le delit d'imprudence, приводит случай, рассматривавшийся в Итальянском кассационном суде 2 мая 1891 г.: кондуктор плохо затворил дверь вагона, отворявшуюся наружу; во время движения поезда ребенок оперся на дверь, дверь отворилась, и ребенок упал из вагона, а за ним в испуге бросился и его отец; ребенок отделался легкими ранами, а отец получил увечья, от которых и умер. Кассационный суд признал, что кондуктор ответствен и за смерть; при этом суд, между прочим, высказал, что небрежность кондуктора была не только поводом происшествия, но и его непрямой причиной, и что ответственность существует не только за то, что совершено виновным, но и за то, чему он был причиной. В практике нашего Уголовного кассационного департамента был подобный же случай. Переплетчик Мартенс обвинялся в том, что по небрежности оставил заряженный пистолет в комнате, где были подмастерья и ученики, один из подмастерьев шутя прицелился в мальчика, неожиданно произошел выстрел и мальчик был убит. Сенат признал Мартенса отвечающим по ст.1468 Уложения.

*(1208) Kausalzusammenhang.

*(1209) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 405, прим.180.

*(1210) За это мнение высказались: Berner, Kostlin, Geib, Schutze, Geyer, H. Meyer.

*(1211) Weber, Ueber verschiedene Arten des dolus, в "Архиве уголовного права", т. VII; этот взгляд защищают Schwarze, Wachter.

*(1212) Ср. в особенности Krug, Zur Frage vom dolus generalis в Архиве Гольтдаммера, X; то же Rohland, Gefahr, Bar, по-видимому, Н. Сергеевский.

*(1213) Чебышев-Дмитриев - "О покушении в применении к Уложению 1845 г." замечает, что закон не требует, чтобы совершение произведено было именно тем актом, на который рассчитывал преступник, не требует, чтобы между действием и последствием была именно та связь, которую имел в виду преступник; он требует только, чтобы преднамеренное виновным зло действительно произошло от его действий, т.е. довольствуется общим соотношением между действием и последствием.

*(1214) Так как наиболее важное значение имеют эти оттенки для разграничения единой и повторной виновности как основы определения меры ответственности, то подробный их разбор сделан далее при изложении учения о мере наказания.

*(1215) См. литературные указания в моем "Курсе", II, N 284, прим. 1; из отдельных приведенных там монографий, а равно и из последующих исследований можно указать: Ратовский. О покушении, 1842 г.; Чебышев-Дмитриев. Опыты по уголовному праву, I, О покушении, 1866 г.; Орлов. О покушении на преступление по началам теории и современным законодательствам, 1868 г.; Колоколов Г. К учению о покушении, 1884 г.; H. Zachariae, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, т. 2, 1836-1839 гг., в дополнение к этому его статья в Архиве Гольтдаммера; Bauer, Von dem Versuche eines Verbrechens, в его Abhandlungen, 1840 г.; статьи Миттермайера в "Архиве уголовного права": Beitrдge zur Lehre vom Versuche der Verbrechen, I, с. 163; Ueber den Anfangspunkt der Strafbarkeit der Versuchshandlungen, II, с. 602; uber den Unterschied vollendeter und versuchter Verbrechen und uber die Grade des Versuchs, IV, с. 1 и след.; Sautois, Des principes theoriques de la tentative, 1847 г.; Bar, Zur Lehre vom Versuche und Theilnahme am Verbrechen, 1859 г.; L. Cohn, Zur Lehre vom versuchten und unvоllendeten Verbrechen, 1880 г., L. Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888 г.; с подробной исторической частью и обзором предшествующей доктрины о покушении во Франции, Италии и Германии; K. Klee, Die Wille und Erfolg in der Versuchslehre, 1898 г.; Eisenmann Die Grenzen des strafbaren Versuchs, L. Z. XIII, с. 454 и след.; Horn, Der Versuch, L. Z. XX, с. 300-362. Подробные литературные указания у Geyer, Grundriss. Обстоятельно изложен этот отдел у новых французских криминалистов: Molinier; у Garraud и у Laine; оба последних различают шесть ступеней развития: 1) преступный умысел, 2) приготовление, 3) покушение, 4) неудавшееся преступление, 5) покушение, неудавшееся по негодности средств и объекта и 6) оконченное преступное деяние. Champcommunal, Etude critique de la legislation comparee sur la tentative [критическое изучение сравнительного законодательства о покушении (фр.)], 1895 г.

*(1216) Так и Екатерина II в Наказе говорила: "Законы не обязаны наказывать никаких других, кроме внешних или наружных действий". Уложение 1845 г. в ст.6 говорило: при суждении о преступлениях умышленных принимаются во внимание и различаются: один лишь через что-либо обнаруженный на преступление умысел, приготовление к приведению оного в действо, покушение на совершение и самое совершение.

*(1217) Еще далее идут сторонники "личной преступности"; В. Есипов полагает, что умысел необнаруженный свидетельствует только о личном состоянии нравственной порочности, о личном состоянии опасности, а лишь умысел обнаруженный-о личном состоянии преступности. Таким образом, одно занесение преступной мысли в дневник обращает безнравственное в преступное.

*(1218) Известный процесс отравительницы маркизы de Brinvilliers, которая записывала в дневнике все свои преступные деяния.

*(1219) Ср. Rossi, Traite, II, глава XXVI; Zachariae, I, §98; весьма обстоятельные возражения против наказуемости обнаружения умысла у Haus, N 272-275; Garraud, N 177; А. Кистяковский, N 283 и 284. Еще Терезиана говорила об оскорблении величества durch blossen Willen, durch Bestrebung und durch Wissenschaft [через голый умысел, стремление или знание (нем.) ]. Еще шире было применение преследования за голый умысел в области религиозных преступлений.

*(1220) То же выражают и немецкие пословицы: "Gedanken sind zollfrei", но, прибавляет она, "nicht hцllenfrei"; "fur's Denken thut man Keinem henken" [мысли не облагаются пошлиной, но мысли не свободны от ада; за мысли не вешают (нем.) ]; это же начало выразилось и в известном изречении Ульпиан: "Cogitationis poenam nemo patitur" [Никто не несет наказания за мысли (лат.) ]. Из наших старых криминалистов еще Цветаев, Начертание, говорил: где было одно намерение, но не было действия, там нет вины. Еще ранее императрица Екатерина II в Наказе высказала: законы не обязаны наказывать никаких других, кроме внешних или наружных действий (ст.477).

*(1221) Так, Уголовный кассационный департамент признал ненаказуемым обнаружение умысла: при краже (реш. 71/835, Басалаева); при мошенничестве (реш. 71/290, Максимовского; реш. 72/1587, Попова; при убийстве (реш. 72/941, Корниевского).

*(1222) Более широкие исключения знало Уложение 1845 г. в ст.241; см. подробный разбор этих случаев в моем "Курсе", II, N 291-293; ср. в "Судебном вестнике" за 1876 г. статьи по этому вопросу: Фойницкого (N20, 21, 35), Анцыферова (N33, 34, 35) и Кистяковского (N 37).

*(1223) Ср. A. Cohen, Die Vorbereitung von strafbaren Handlungen nach den Strafgesetzen des deutschen Reiches, 1894 г.

*(1224) Впрочем, Н. Сергеевский в "Пособиях" полагает, что система старого права, не отделявшего приготовление от покушения, заслуживает предпочтения; что закон может установить уменьшенную ответственность за предварительную деятельность вообще, и затем или предоставить суду право освобождать от наказания субъектов такой деятельности, буде она остановилась на ступенях отдаленных, или из этой деятельности выделить приобретение и приспособление средств (в последнем издании-только приобретение) в качестве ненаказуемого приготовления, все же прочее, предпринятое в намерении осуществить злой умысел, признать наказуемым покушением. Но едва ли найдется такой кодекс, который признал бы ненаказуемым, например, такое приспособление средств, как приготовление динамитного снаряда для взрыва (приспособление средств), а наказуемым, например, приготовление телеги для отвоза украденных вещей в качестве отдаленного покушения, как это вытекает из приведенных рассуждений, так как такое приготовление не подойдет под понятие приспособления средств учинения. Из более новых немецких писателей относят приготовление к покушению Кестлин, в последнее время Лист.

*(1225) Beitrдge zur Lehre vom versuchten Verbrechen, в новом "Архиве уголовного права".

*(1226) Такое воззрение на приготовление подкрепляется и историческими данными. Свод законов, говоря в Общей части о степенях проявления воли вовне, вовсе умалчивал о приготовлении, различая только умысел обнаруженный, покушение и совершение, а так как для наличности покушения требовалось, чтобы намерение было обнаружено таким действием, коего необходимым последствием было бы совершение преступного деяния, то понятно, что приготовительные действия при действии Свода могли быть подводимы только под обнаружение умысла. Из старых наших криминалистов-Горегляд и Гуляев относили приготовление к покушению, а Нейман, Начальные основания, отделял таковое от покушения.

*(1227) Otto, Vom Versuche der Verbrechen, 1854 г., говорит: средствами могут быть или органы нашего тела, или вне нас находящиеся объекты, или другие субъекты. Объекты могут быть: или дополняющие и усиливающие деятельность наших органов - орудия, или совершающие деятельность, недоступную для наших органов - средства в тесном смысле - яд, горючие материалы.

*(1228) Ср. Zimmermann, Ueber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen mit untauglichen Mitteln, в G. за 1881 г. Этот взгляд усвоен и Правительствующим Сенатом в решении 1885 г., N 23, по делу Чехрач.

*(1229) Основательные доказательства безнаказанности приготовительных действий см. у Rossi, глава XXVII; его основания усвоены и большинством новых французских криминалистов - как F. Helie, Ortolan, Trebutien, Bertauld, Garraud, Laine. В Германии главным защитником безнаказанности приготовительных действий был Миттермайер, в целом ряде его статей о покушении в "Архиве уголовного права"; затем к этому взгляду примкнули: Zachariae, Berner, Liszt, H. Meyer. Из наших криминалистов подробные соображения по этому вопросу приведены у Спасовича; ср. также Н. Неклюдов-"Приложения к переводу Бернера", "Конспект"; А. Кистяковский приводит в пользу ненаказуемости приготовления еще и то соображение, что здесь отсутствует вред и что такая безнаказанность может служить стимулом для прекращения дальнейшей преступной деятельности.

*(1230) Кистяковский замечает: вооружившись этим крайне неопределенным масштабом и ища при его помощи в действиях человеческих опасностей для какого-либо частного лица или целого общества, можно истолковать, что наш закон признает уголовно виновными и уголовно наказуемыми приготовительные действия на каждое преступление или что он отыскание таких действий предоставляет усмотрению суда.

*(1231) Поэтому весьма часто, даже в новейших учебниках и монографиях, сам термин "покушение" - delictum inchoatum seu attentatum, conatus, tentative, Versuch-употребляется для означения всего учения о степенях осуществления воли вовне. Ср. Чебышев-Дмитриев-"О покушении".

*(1232) Ср. Mittermayer, Ueber Anfangspunkt der Strafbarkeit der Versuchshandlungen, в новом "Архиве уголовного права", II, 1819 г., с. 602-616; его же: Ueber die rechtliche Bedeutung des Ausdrucks: Anfang der Ausfuhrung zur Bezeichnung des Anfangspunktes des Versuches, в G. за 1859 г., с. 199-240; A. Chop, Ueber die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch eines Verbrechens nach gemeinem und particulдrem deutschen Strafrecht, 1861 г.; из статей Миттермайера сделано извлечение Розенгагеном в "Журнале Министерства юстиции", 1861 г., N 2; H. Meyer, Ueber Anfang der Ausfuhrung, 1892 г.

*(1233) Известен также афоризм Росси (Traite, гл. XXIX): "Виновный в покушении может сказать: я хочу перестать; виновный в приготовлении - я не хочу начинать"; но справедливо замечает Haus, N 412, пр. 8, что за этим следует естественный вопрос: когда виновный может употребить то или другое из этих выражений?

*(1234) Ср. обзор у H. Meyer, Anfang der Ausfuhrung.

*(1235) Ср. Chop; Schutze, Lehrbuch; Finger; Janka. Такое направление находит много защитников между французскими криминалистами. Ср. Laine, N 149, Prins, N 216: различие покушения и приготовления есть вопрос факта, решение которого зависит, с одной стороны, от законного определения преступления, а с другой - от обстоятельств данного случая. Garraud, N 178, замечает, что понятие "начало исполнения" не может быть определено точным и общим образом, а может быть сделано только по природе и обстоятельствам каждого отдельного нарушения; для этого суд должен установить: во-первых, какое преступное деяние хотел учинить обвиняемый, - это вопрос факта, разрешаемый по всем данным дела; и, во-вторых, выполненное составляет ли начало осуществления преступного деяния - это вопрос права.

*(1236) Ср. Chop; более подробное изложение см. в моем "Курсе", II, N 305 и след.; также Колоколов.

*(1237) В его Abhandlungen.

*(1238) Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1862 г.; его же, Ueber das Wesen des Versuchs, в Архиве Гольтдаммера за 1877 г.; его же Versuch und Causalitat, в G. за 1880 г., с. 321 и след.; его же, Die Causalitat, в G. за 1885 г. (Beilageheft), с. 114 и след. Более подробное изложение его теории, в основных чертах не изменившейся и в последней работе, см. у Колоколова; Baumgarten.

*(1239) Такой же признак покушения-наличность твердой решимости-ставит Шварце в Handbuch Holtzendorf'а, § 3; в особенности Cohen, Vorbereitung; из французских криминалистов-Laborde, N 104.

*(1240) Так, к безусловно субъективному воззрению примыкают: С. Баршев - "К учению о покушении" в "Русском вестнике" за 1861 г.; Орлов - "О покушении".