IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 26 страница

*(1241) Оттого большинство сторонников этого направления считало приготовление отдаленным покушением.

*(1242) Die Lehre vom Versuche, I, § 108. Еще Romagnosi определял покушение как неполное осуществление преступного деяния.

*(1243) К защитникам объективного воззрения относятся из немецких криминалистов: Hepp, Osenbruggen, Chop, Geyer, Berner, Schutze, Liszt в 1-м издании; во 2-м он отказывается от установления каких-либо твердых границ; в 7-м издании он признает приготовление отдаленным и притом ненаказуемым покушением и предоставляет причисление отдельных действий к той или другой группе усмотрению судьи. H. Meyer (в 4-м изд.) предлагает такое объективное различие: приготовительные действия суть те, которые обусловливают наступление последствия в его конкретной форме, покушение-те, которые обусловливают наступление последствия в его отвлеченном понятии, т.е. как существенного момента юридического понятия данного преступного деяния; ср. его же Anfang; за объективное воззрение-Horn в L. Z. XX. Из французских криминалистов за объективное различие-F. Helie, Ortolan, Haus; из русских - Спасович, Будзинский, Неклюдов, Кистяковский, Ратовский.

*(1244) Lehrbuch, Il.

*(1245) Versuch; Wachter, Deutsches Strafrecht, Вальберг; Колер.

*(1246) Zur Lehre Vom Versuch; разбор его теории у Buri, в G. за 1880 г.; Liszt, L. Z. I; а также у Lammasch и весьма желчный у Baumgarten. Ответ Кона в его брошюре: Die Grundsatze uber den Thatbestand der Verbrechen und derheut ige Gattungs begriff des Versuchs, 1889 г.

*(1247) Такой же оттенок у Бернера и Меркеля-действие, через которое непосредственно должен быть воспроизведен преступный результат; у Бара и Вехтера-действие, состоящее в неразрывной связи с последствиями и т.п. Champcommunal: для покушения необходимо, чтобы учиненное находилось в прямом и непосредственном отношении с задуманным и чтобы это отношение вытекало из самого учиненного действия.

*(1248) В первый раз признак покушения "commencement d'exйcution" [начало исполнения (преступления) (фр.)] был принят французским революционным законодательством, именно Законом 22 прериаля IV года. Признак этот почитается безусловно существенным; поэтому на суде с присяжными нельзя предлагать им вопроса: виновен ли такой-то в покушении (tentative [попытке]) на такое-то деяние, а необходимо указать в вопросе: в покушении (или в таких-то действиях, в коих проявилось), проявившемся в начале исполнения такого-то преступного деяния и остановленном или неудавшемся, по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим. Garraud, N 180. Относительно же вопроса о том, принадлежит ли установление признака "начало исполнения" исключительно судьям по существу, или же оно может быть повторяемо кассационным судом, французская практика колебалась, но с 60-х годов кассационный суд окончательно признал право такой проверки. Ср. Champcommunal.

*(1249) F. Helie, Pratique, II, N 6. Подробное изложение французской практики по вопросу о покушении при отдельных преступных деяниях у Molinier.

*(1250) Относительно колебаний французской практики по вопросу о значении взлома и влезания см. Molinier.

*(1251) Oppenhof, § 43, N 6; в этом смысле состоялись и решения Reichsgericht'а о краже со взломом и со влезанием, о подлоге.

*(1252) Напротив того, австрийская практика усвоила субъективное воззрение, признавая, что покушение существует, как скоро, несмотря на недостигнутую цель, направленное на ее достижение намерение вполне распознаваемо. Stoos, в его проекте Швейцарского уложения, находя, что система Французского уложения не дает помощи практике, ограничился (ст. 15) одними названиями - Versuch и Vorbereitungshandlungen, признавая последние ненаказуемыми, а первый - уменьшенно наказуемым. Законодательная комиссия заменила слово "Versuch" описательным выражением: "кто покушается выполнить преступление". Эта практически совершенно непригодная система заслужила одобрение Ламмаша и у нас Гогеля, в статье о Швейцарском проекте, хотя Гогель и говорит, что это дальнейшее развитие принципа, усвоенного всеми новейшими кодексами и проектами, но только не прибавляет - какими.

*(1253) См. исторические указания в моем "Курсе", II, N 314; некоторые, хотя и неточные, указания о понятии покушения дает лишь Уложение Алексея Михайловича (глава XXII, ст.8 и 9); более подробно говорил о покушении Проект 1813 г.

*(1254) Решения по делам: Жучкова (67/447); Юханова (68/568); Никитина (68/695); Епифанова (70/46); Коновалова (71/889) и др. Практика Сената представляла, впрочем, некоторые колебания в этом отношении. Ср. мой Курс, II, N 314.

*(1255) Как указано в объяснительной записке, постановка в проекте вопроса о покушении вызвала одобрительные отзывы со стороны многих германских ученых - Вальберга, Гейера, Меркеля, С. Мейера.

*(1256) Только в этом смысле можно говорить о распознаваемости преступного намерения; по-видимому, такое же соединение субъективной и объективной теории имеет в виду Baumgarten, который определяет покушение как такое воздействие виновного на объект, из которого можно заключить об определенном на совершение такового направленном намерении действующего и в котором воплощается посягательство на правоохраненный интерес. Далее он выражает эту мысль несколько иначе, говоря, что в покушении преступный умысел воплощается в опасном для охраненного правового блага посягательстве.

*(1257) Таково, например, значение взлома при краже со взломом; но если в состав преступного деяния входит только результат деятельности-известное состояние или положение виновного, например появление публично в безобразном от опьянения виде, то деятельность, подготовляющая такой результат, сама по себе в область покушения не входит.

*(1258) Прежняя немецкая доктрина, а за нею и партикулярные законодательства определяли покушение как "ausserliche Handlung", или "ausserlich erkennbare Handlung" [действие извне или очевидное действие извне (нем.) ]. Ср. Zachariae, I, § 103; Chop. Во Франции только при ревизии кодекса в 1832 г. выкинули из определения покушения выражение "manifestee par les actes exterieurs" [проявившееся в действие извне (фр.)] как могущее только вести к недоразумениям.

*(1259) Нельзя не прибавить, что это положение не стоит в действительной связи с тем решением, в коем оно высказано, так как в данном случае разрешался частный вопрос о допустимости покушения на разбой при той обрисовке, которая дана этому преступлению в ст.1627 Уложения 1845 г., и утвердительное разрешение этого вопроса Сенатом представляется вполне правильным.

*(1260) Hepp, Ueber vollendete und versuchte Verbrechen, в его Versuche uber einzelne Lehren der Strafrechtswissenschaft [Хепп, О содеянном преступлении или о его попытке в его Опытах с отдельными учениями (теориями) науками об уголовном праве (нем.) ], 1827 г., N X, с. 259-265, а также в его статье в "Архиве уголовного права" за 1836 г., с.35-41. То же мнение защищает Zerbst в Архиве за 1856 г., с.214; H. Meyer, в последнем издании учебника, § 31, говорит, что при неосторожных деяниях можно только говорить о попытках, сходных с покушением (Analogon des Versuches). Обстоятельный разбор этого учения был сделан еще Zachariae, I, § 23-28; ср. также Лист; Halschner; Baumgarten; Janka; Чебышев-Дмитриев. Колоколов находит: "Несомненно, что понятие покушения совершенно неприменимо в области вины неосторожной", но что это вовсе не исключает наказуемости неосторожности, за которой не последовало вредного результата, как "неоконченного неосторожного деяния". При этом автор понимает это положение не в том смысле, что должны существовать известные наказуемые деяния, которые запрещены потому, что могут повлечь, например, неосторожную смерть, - быстрая езда, стрельба в недозволенном месте, а он полагает, что вообще, как скоро виновный проявил себя в своей деятельности несомненно способным на неосторожное преступление, то он может быть наказан. Положение, правда, оригинальное, но, думается, совершенно несостоятельное: мы будем наказывать беспечность, легкомыслие, забывчивость, самоуверенность безотносительно к результатам, но как? За неосторожное убийство, увечье, повреждение имущества? На это автор не отвечает. Поучителен и пример, приведенный им относительно высшей (им же, впрочем, измышленной) формы неосторожности: кто-нибудь умышленно поджигает дом, в верхнем этаже которого находится разбитый параличом, сознавая вероятность погибели несчастного, но искренно желая, чтобы счастливый случай отклонил ее, и действительно нашелся герой, который с опасностью для собственной жизни спас его; виновный должен быть наказан за умышленный поджог и за безрезультатную неосторожность, относящуюся к области преступлений против жизни. Французские криминалисты признают также невозможным покушение на неосторожные преступные деяния; но Laborde к этому добавляет, что практически этот спор не имеет значения, так как неосторожные посягательства не бывают преступлениями (crimes), а лишь проступками, так что покушения на таковые могут быть наказуемы лишь в силу прямого указания закона.

*(1261) При этом разбираемое положение должно быть понимаемо в том смысле, что не может быть не только покушения на неосторожные деяния, но и неосторожного покушения на какие бы то ни было преступные деяния.

*(1262) Ср. Янка.

*(1263) Вопрос этот в западноевропейской литературе считается весьма спорным. Одни, как, например, Haus, Luden, Bauer, Krug, отрицают возможность покушения при неопределенном умысле; другие же, как, например, Kostlin, Halschner, H. Meyer, Liszt, признают как при неопределенном, так и при альтернативном умысле всегда покушение на тягчайшее из задуманных последствий.

*(1264) В "Архиве уголовного права", т. IV; ср. разбор этого мнения у Zachariae.

*(1265) H. Meyer находит, что покушение возможно и при бездействии в тесном смысле, но что оно ненаказуемо, так как виновный всегда может выполнить требуемое до наступления установленного срока, а с другой стороны, потому, что дело может быть возбуждено только после этого наступления, т.е. когда опять - таки бездействие будет окончено; такую же теоретическую возможность покушения признают Гельшнер и Баумгартен; за полную возможность покушения - Binding, Grundriss, § 54.

*(1266) Schwarze в Kommentar относит к этой группе возбуждение к бунту, богохуление, угрозы, возбуждение сословий друг против друга, разглашение выдуманных известий и т.д. Такое же мнение высказывают Zachariae, Bauer, Kostlin; из русских криминалистов - Орлов, Будзинский, Кистяковский. За признание во всех этих случаях возможности покушения высказывается H. Meyer, а также Колоколов.

*(1267) Колоколов высказывает такое положение, что покушение невозможно при преступлениях формальных, т.е. не требующих преступного последствия; но он, по-видимому, относит к материальным и обиду, и клевету, следовательно, допускает покушение и при этих деяниях.

*(1268) Пояснением этого может служить, например, разъяснение нашего Сената по вопросу о покушении на разбой: Сенат, в решении 1869 г. N 569, по делу Кузьмина и Киселева, указал, что, несмотря на неудачную редакцию ст.1627, разбой должен считаться оконченным только с момента завладения имуществом, а не с момента нападения.

*(1269) Лист указывает, впрочем, на возможность исключений из этого положения; например, покушение на изнасилование, сопровождавшееся смертью насилуемой, может быть наказано как покушение на квалифицированное изнасилование. Ср. Thomsen, Der Versuch der durch eine Folge qualificirten Delicte, 1895 г. Он различает три категории преступных деяний, квалифицированных по последствиям: случайным, неосторожным и умышленным, и допускает покушение только в последней группе.

*(1270) Ср. Liszt.

*(1271) Другие изъятия устанавливаются исключительно в зависимости от обрисовки отдельных преступных деяний в доктрине или в кодексах; так, например, Миттермайер отрицает возможность покушения при подкиде, злоупотреблении властью и даже при утайке; французские криминалисты-Trebutien, Haus и др. - при истреблении плода, даже при отравлении, в смысле ст.301 code penal, при лжесвидетельстве и т.д.

*(1272) Klee. Указанное выше произведение. Противоположное мнение из новых немецких криминалистов защищают Kostlin и Krug.

*(1273) См. более подробные указания в моем "Курсе", I, N 323 и след.

*(1274) Чебышев-Дмитриев - "О покушении". Ср. H. Meyer.

*(1275) Это различие одобряется безусловно всеми французскими криминалистами. Ср. Garraud, N 185.

*(1276) В замечаниях на проект некоторыми было сделано предложение при проступках указывать те случаи, при которых покушение ненаказуемо, так как такие случаи будут исключением; но, как указано в объяснительной записке, комиссия нашла технически неудобным, хотя бы и при некоторых проступках, вносить в текст закона указание, что покушение на сие деяние ненаказуемо.

*(1277) В объяснительной записке по этому поводу указано, что если бы встретились такие нарушения, при коих надлежало бы подвергать ответственности и за покушение, то, казалось бы, целесообразнее придать в этих случаях такую конструкцию соответствующим статьям Особенной части, которая бы обнимала и попытку нарушить веления или запреты закона.

*(1278) Это деление было формулировано уже Клейном, в Grundsatze des peinlichen Rechts [основные положения уголовного права (нем.)], 1795 г., § 145; дальнейшая история этого деления изложена в статье Бернера: Wie unterscheiden sich der beendigte und nichtbeendigte Versuch, und ist auch bei dem beendigten Versuch noch ein Rucktritt moglich [в чем различие оконченного и неоконченного покушения и возможен ли обратный хлд также при окончательном покушении (нем.) ], в G. за 1865 г., с. 81-112. Ср. J. Goldchmidt, Die Lehre vom unbeendigten und beendigten Versuch [Гольдшмидт, Учение о неоконченнои и оконченном покушении (нем.)], 1897 г.; он указывает, что впервые понятие оконченного покушения появилось еще у Menochius'а "de arbitrariis judicum". Само название первого вида, утвердившееся по примеру немецкой доктрины в нашем праве, вызывает сомнение. Покушение, попытка означает нечто недовершенное, и прибавка к нему эпитета "оконченное" является противоречием. Более соответственной представляется терминология французская и итальянская, которые, начиная с Романьози, в этих случаях говорят о delit manquй, delitto mancato [неудавшееся преступление (фр., ит.)], неудавшееся преступление. Ср. Haus, N417. Из наших криминалистов Кистяковский, § 294, считает оконченное покушение самостоятельной и отдельной формой преступности, которая должна отличаться по наказуемости и от оконченного преступного деяния, и от покушения. Колоколов отрицает возможность этого деяния, но на том основании, что он признает вообще покушение только то, что наш закон называет оконченным покушением.

*(1279) Так, за первую формулу высказывается Zachariae, а из русских криминалистов-Спасович; за вторую - Чебышев-Дмитриев; за третью-Kostlin, H. Meyer, Rossi; Кистяковский, § 293, пытается соединить третье воззрение с первым, не замечая, что они несоединимы. Различные определения оконченного покушения в немецких партикулярных кодексах разобраны в статье Бернера в G., а также в учебнике; см. также Колоколов. Новые немецкие криминалисты пытаются избегнуть затруднений, вовсе не упоминая в определении об отношении выполненного к законному понятию преступления; но через это самое понятие еще более затемняется. Бернер в учебнике определяет оконченное покушение так: когда направленное на результат действие выполнено, но безрезультатно, прибавляя, что в случаях сложных под действием нужно понимать последний акт. Впрочем, он придает этому делению значение только при вопросе о добровольно оставленном покушении. Против этого деления, как случайного и лишенного практического значения, высказываются Halschner, Schwarze, Schutze, Baumgarten, в. с. Ср. Goldschmidt.

*(1280) Гарро, N 181, поясняет это таким примером: яд взят жертвой, но третье лицо вырвало стакан-прерванное покушение; яд выпит, но не подействовал благодаря принятому противоядию-неудавшееся преступление; Laborde, N 111, придает исключительное значение возможности или невозможности остановки.

*(1281) Впрочем, Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената в решении по делу Соколовского, 1873 г., N600, принял и по нашему праву общепринятую терминологию, различая покушение прерванное (ст.114) и оконченное (ст.115). Кроме того, Сенат признал (решения по делам Галача, 69/831; Лагунова, 73/937), что так как оконченное покушение представляется более тяжким видом, то в делах, рассматриваемых с участием присяжных заседателей, установление наличности признаков этого вида принадлежит им, и если присяжным не было предложено особого вопроса об этом, то суд обязан считать покушение неоконченным и применять ст.114.

*(1282) Благодаря такому ограничительному толкованию при последовательном проведении взгляда Уголовного кассационного департамента применение ст.115 Уложения становилось почти исключительным явлением и было возможно разве только при преступлениях против жизни.

*(1283) Treillard, в мотивах к ст.2 code penal, объяснял такое приравнивание тем, что при покушении преступление является уже выполненным в воле лица. Ср. исторические указания у F. Helie, Theorie, I, N 161; Ortolan, N 1026, пр. I. Из криминалистов за такое приравнивание высказывался Romagnosi.

*(1284) Как, например, Rossi, Boitard, F. Helie, Ortolan, Morin, Garraud, Laine, Laborde. Проект Уголовного уложения для Франции 1887 г. вводит уже уменьшенную наказуемость покушения.

*(1285) Точно так же Прусский кодекс 1851 г. и Баварский 1861 г. допускали уменьшение ответственности при тех преступлениях, за которые назначались смертная казнь и пожизненное заключение в Zuchthaus.

*(1286) Подробное изложение вопроса о наказуемости покушения по немецким законодательствам и доктрине у Zachariae, а также у Kostlin'а, System. H. Meyer находит справедливым, чтобы покушение наказывалось в minimum'е снисходительнее оконченного преступления, но не в maximum'е, так как могут быть случаи, например, оконченного покушения, требующие полной ответственности.

*(1287) Значительное понижение наказания допускает и Норвежский проект.

*(1288) За приравнивание по наказуемости к оконченному преступному деянию и оконченного покушения - Kostlin, System; по-видимому, и Лист, 7-е изд.; из французских криминалистов - Bertauld; Trebutien; из русских - Спасович. Весьма обстоятельные возражения против приравнения оконченного покушения к совершению приведены у Чебышева-Дмитриева; Ortolan, N 992-1000. Но доктрина равной наказуемости нашла защитников в антропологической школе, например у Гарофало и Ломброзо. Ср. Thiry, Champcommunal; строго говоря, к этому выводу должны прийти и сторонники доктрины личного состояния "преступности" как основы наказуемости: степень ответственности за преступную насыщенность не может зависеть от обстоятельств, вне преступника лежащих и иногда совершенно случайных, но они оказываются недостаточно последовательными, как, например, Есипов.

*(1289) Наши старые криминалисты - Нейман, Цветаев, Гуляев - признавали меньшую наказуемость покушения. Ср. мой Курс, II, N 334, пр. 207.

*(1290) Не могу не заметить, что еще в 1871 г. (реш. N 42 по делу Стебловского) Главный военный суд признал, что по коренным началам нашего права покушение никогда не может быть наказуемо наравне с оконченным преступлением.

*(1291) Это можно пояснить такими примерами: если в законе назначена как наказание каторга не ниже 8 лет (от 8 до 15 лет), то при покушении может быть назначена каторга от 4 до 141/2 лет; если назначена каторга не свыше 8 лет (от 4 до 8 лет), то при покушении - или каторга от 4 до 71/2 лет, или исправительный дом от 11/2 до 6 лет.

*(1292) Ср. Zachariae, §249-289; Чебышев-Дмитриев, О покушении; Binding, Normen; в особенности же Herzog, Rucktritt vom Versuch und thatige Reue, 1889 г.

*(1293) Но, конечно, остановка вследствие того, что преступное деяние замечено жертвой или другими лицами, хотя бы и не принявшими еще никаких мер по отношению к обнаруженному, будет остановкой по обстоятельствам, от воли виновного не зависящим.

*(1294) H. Meyer справедливо указывает на существенное различие этих случаев-в первом виновный бросил жертву в воду, а затем бросился сам и вытащил утопающего, потушил учиненный им пожар; во втором - человек, давший промах из ружья, не повторил выстрела из другого ствола; бросивший в воду не препятствовал брошенному спастись и не столкнул его снова.

*(1295) При этом надо иметь в виду, что через отказ уничтожается не покушение, ибо бывшее нельзя сделать небывшим, а основание наказуемости покушения; поэтому неправильны возражения Герцога против этой теории.

*(1296) За юридические основания безнаказанности, т.е. уничтожение преступности учиненного, высказываются: Kostlin, Zachariae, Berner; за политические - преимущественно французские криминалисты, как, например, Ortolan, N 991, из немецких-Osenbruggen, Liszt, а из русских - в особенности Чебышев-Дмитриев. Ср. обзор различных мнений у Geib; Herzog.

*(1297) Ср. в особенности Итальянское уложение, ст.61.

*(1298) Ср. Kostlin, System; Geib, Lehrbuch; Berner, Lehrbuch, §79; но при оконченном покушении он, однако, допускает возможность воспрепятствования наступлению результата; в пользу безнаказанности ср. Herzоg.

*(1299) Швейцарский проект говорит только о безнаказанности добровольно оставленного покушения и в Общей части умалчивает о thatige Reue [раскаяние на деле (нем.)]; причем комиссия исправила совершенно неудачную первоначальную редакцию Штооса.

*(1300) Свод законов признавал добровольно оставленным покушением все случаи, когда виновный остановился по собственному произволу, но считал эту остановку только обстоятельством, смягчающим ответственность, предоставляя выбор меры наказания безусловно усмотрению судьи.

*(1301) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 342, прим. 243; из приведенных там специальных монографий можно указать: Pfotenhaner, Der Einfluss des factischen Jrrthums auf die Strafbarkeit versuchten Verbrechen [Пфотенханер, Влияние фактического заблуждения на наказуемость попытки вершить преступления (нем.) ], 1838 г.; М. Рудинский, О покушении с негодными средствами и над негодным объектом по взглядам теории и по русскому праву, в Юридическом вестнике 1877 г.; Rubo, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, oder an untanglichen Objecten, в G. за 1865 г.; Hertz, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, 1874 г.; он, между прочим, замечает, что немецкая литература по этому вопросу стала почти необозрима; H. Lammasch, Das Moment objectiver Gefahrlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches [Х. Ламмаш, Момент объективной опасности с намерением попытки совершить преступление (нем.) ], 1879 г.; Goldfeld, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen Objecten, 1882 г.; Geyer, Ueber die sog. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г.; эта статья посвящена главным образом разбору практики германского Reichsgericht'а; Buri, Versuch und Kausalitat, в G. 1880 г. и его же Ueber die seg. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г., последняя статья-ответ Гейеру; Rosenberg, Ueber dio Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, L. Z. XX, с. 685. Подробный обзор этого учения у Baumgarten'а; Saleilles, Essai sur la tentative et plus particuliиrement, sur la tentative irrealisable, 1897 г.

*(1302) Geib различает семь групп теорий, а Rubo в G. - пять. Ср. более подробный разбор отдельных учений в моем "Курсе"; ср. также Колоколов; Halschner, § 146.

*(1303) За Росси следуют большинство французских криминалистов, как, например, Trebutien, Blanche, Le Sellyer, Laborde и др. Насколько господствует это воззрение во Франции, видно из того, что в кратких учебниках, как Dieudonne, Repetitions; Richard-Maisonneuve, Exposй, положение о безнаказанности покушения над негодным объектом и с негодными средствами приводится как бесспорное. Из немецких криминалистов за такое воззрение высказываются Hepp, Heffter, Rosshirt.

*(1304) Так, Tittmann в Handbuch, 1805 г., затем Грольман и Бауэр; последний находит, что подобные действия непригодны для распознаваемости воли, но доказательств этого положения не представляет. Кестлин в своей System, а в Neue Revision он признает все эти случаи наказуемыми) замечает, что здесь будет деяние безнравственное, но не преступное, так что такое покушение составляет delictum putativum. Гепп в своем Versuche, специально по отношению к фейрбаховскому баварцу, признавал учиненное им ненаказуемым, так как иначе пришлось бы признать физическим виновником божество и т.д. Из немецких сторонников этого воззрения можно назвать-Jarcke, Luden, Janka, Pfotenhauer, Lammasch, Seuffert, а наиболее последовательным-Бури, в его многочисленных монографиях; из наших криминалистов-С. Баршева, Ратовского, Орлова; этот последний признает баварца ненаказуемым, потому что даже в предположениях его не существует причинной связи; Колоколов при обвинении в покушении с суеверными средствами допускает презумпцию невменяемости, а потому каждый раз предполагает ставить о сем особый вопрос; за это же мнение высказывается Prins.

*(1305) Первоначально это воззрение было установлено Миттермайером в "Архиве", 1816 г; к этому воззрению примыкают Zachariae, Chop, Berner, §77, Schutze, H. Meyer; а из французских-Ortolan, Haus. Ср. более подробное указание на сторонников этого воззрения у Geib; обстоятельный разбор этого воззрения у Halschner.

*(1306) Ср. у Baumgarten, в. с.

*(1307) Оригинальную, хотя, на мой взгляд, совершенно несостоятельную попытку делает Чебышев-Дмитриев, предлагая различать покушение с преступными и непреступными средствами и допуская ненаказуемость покушения только в последних случаях. Я не делаю более подробного изложения и разбора его взгляда, так как основания всего этого учения были рассмотрены выше, в отделе о средствах и способах учинения преступного действия.

*(1308) Поэтому нельзя согласиться с теорией Geyer, Ueber die Strafbarkeit untauglicher Versuchshandlungen в G. за 1866 г., который пытался различать наказуемое и ненаказуемое покушение по тому, прибег ли действующий к негодному средству с самого начала своей деятельности (ненаказуемое покушение) или эта деятельность стала негодной впоследствии (наказуемое покушение).

*(1309) Zur Lehre vom Versuch, § 6-9; Klee. Указанное выше произведение.

*(1310) К такому выводу приходят Вальтер, Гельшнер; к нему же в конце концов приходят и многие из сторонников чисто субъективного воззрения, как Бауэр, Кестлин. Из наших криминалистов наиболее обстоятельно защищает это воззрение А. Кистяковский; но он полагает, что покушение с негодными средствами, выбранными случайно, хотя и должно быть наказуемо, но ниже, чем обыкновенное покушение. К этому же выводу приходит В. Спасович.

*(1311) Ср. Blanche, Etudes, I, N 8; Dalloz, Code penal, art. 2, N 105. Ср. также указания в моем курсе, II, N 348, пр. 262; некоторые новейшие французские криминалисты, как Garraud, N 182; Laine, N 172, допускают отступления от установившегося взгляда; так, Гарро считает покушение невозможным и, следовательно, ненаказуемым только тогда, когда употребленные средства были таковы, что ими никто и никогда не мог выполнить данного преступления. Указания на французскую литературу у Гарро; на практику французских судов - у Molinier.

*(1312) Также умалчивал об этом и проект Швейцарского уложения Штооса, но комиссия (§ 17) признала негодность средств и объекта основанием смягчения наказания.

*(1313) Перевод текста этих кодексов у Орлова.

*(1314) Так, обер-трибуналы берлинский и мюнхенский признавали все эти случаи наказуемыми, а вюртембергский-ненаказуемыми. Ср. Rubo, Commentar, §43, N 3.

*(1315) Еntsch, I, N 204. Разбор этого решения в статье Geyer'а, L. Z. I; Zimmermann в G. за 1881 г. доказывает неприменимость этого толкования к случаям приготовления негодных средств; указания на другие примеры из его практики у Листа. Подробные возражения против практики рейхсгерихта приведены в статье Розенберга; он указывает, что суды и после этого решения высказываются за ненаказуемость этого вида покушения.

*(1316) Наши старые криминалисты - Нейман, Цветаев, Гуляев также вовсе не упоминали об этом вопросе.

*(1317) См. подробное изложение этой практики в моем "Курсе", II, N 349 и сл.

*(1318) Сборник решений Правительствующего Сената, т.2, ч. 4, N 1155.

*(1319) Так же были разрешены в том же Общем собрании дела: Кулешовой, обвинявшейся в покушении отравить мужа порошком сухой змеи; Васильевой, пытавшейся отравить своих господ неизвестным веществом, в котором, однако, яда не оказалось. Ср. Журнал Министерства юстиции, 1865 г., N 12.

*(1320) Дело бывшего II Отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии 1859 г., N 86. При рассмотрении этого дела на консультации министра юстиции, было спрошено заключение главноуправляющего II Отделением графа Блудова, который не только вполне согласился с взглядами московских департаментов Сената, но и выразил ту мысль, что по ясному смыслу нашего закона для покушения безразлично, какие средства были выбраны виновным, хотя бы он прибег и к суеверным.

*(1321) Журнал Министерства юстиции, 1865 г., N 12. Еще позднее, в 1862 г., по делу Бзюля, рассматривавшемуся на консультации министра юстиции и бывшему непосредственным поводом Закона 9 марта 1864 г., министр юстиции снова признал, что эти случаи составляют оконченное покушение.