2017-12-14
177
*(1322) Литература та же, что и по предшествующему вопросу. Ср. мой "Курс", II, N 351 и след.; Kroschel, Das Versuch am untauglichen Object, G. XLIII, с. 216.
*(1323) См. обзор различных мнений у Geib, Lehrbuch, II, с. 307.
*(1324) Различие этих учений защищает Bar, Versuch, Klee.
*(1325) Такую теорию защищает Колоколов, основываясь на таком аргументе: "Очевидно само собой, что негодность предмета, над которым выполнена преступная деятельность, отнюдь не лишает нас права признавать виновного несомненно способным на нарушение правового порядка и констатировать, таким образом, серьезную опасность, угрожающую от него обществу".
*(1326) Конечно, если условие, отсутствовавшее в объекте, влияло не на преступность, а на наказуемость, на подсудность, на порядок преследования, то покушение остается наказуемым, но только сообразно изменяются мера ответственности, порядок преследования и т.д.
*(1327) Н. Сергеевский находит, что случаи именно этого рода должны быть рассматриваемы как покушение с негодными средствами.
*(1328) Ср. Blanche, Etudes, I, N 12. Новые французские криминалисты ввиду этой практики кассационного суда пытаются провести различие между покушениями над абсолютно и относительно негодными объектами, допуская безнаказанность только при покушении первого рода. Ср. Laine, Garraud.
*(1329) Практика прежних высших германских судов по этому вопросу представлялась крайне разнообразной. Ср. Pezold, Praxis.
*(1330) Нельзя, однако, не прибавить, что эти решения вызвали протест многих выдающихся немецких криминалистов - Berner, H. Meyer, Liszt, Geyer.
*(1331) Finger выходя из того положения, что в природе господствует начало непрерывности и что понятие окончания есть понятие безусловно относительное, проводит ту мысль, что понятие оконченного преступления определяется исключительно с точки зрения законного состава сего деяния.
*(1332) Поэтому внесение в определение окончания условия достижения цели представляется неверным. Так, проф. Спасович говорит: "Совершение преступления будет тогда, когда преступник произвел в мире внешнем ту перемену, которая составляла цель его деяния. Но, однако, убийство с корыстной целью считается совершившимся, как скоро жертва убита, хотя бы виновный и не успел взять что-либо с убитого; если же понимать под целью ближайшую непосредственную цель, то и тогда это определение будет неверно: если изнасилователь бросает на пол свою жертву, то ближайшая его цель, конечно, уронить данное лицо на пол, но с достижением этой цели изнасилование не может считаться оконченным.
*(1333) По проекту Уложения определение было иное: "Преступление признается совершившимся лишь тогда, когда учиненное виновным деяние имеет все свойства, то преступление составляющие". Настоящую редакцию ст.10 получила в Комиссии Государственного Совета, причем комиссия, как видно из меморий ее заседаний, рассматривала это изменение как редакционное.
*(1334) A. Schlecht, Zur Lehrevom qualificierten Versuch в L. Z. XIX, с.828 и след.
*(1335) Ср. литературные указания в моем Курсе, III, N 416, пр. 1. Из отдельных монографий можно указать: Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении, 1850 г.; Колоколов. О соучастии в преступлении, 1881 г.; Фойницкий И. Уголовно-правовая доктрина о соучастии. Юридический вестник 1891 г., N 1; перевод в L. Z. XII; Berner, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1847 г.; W. Langenbeck, Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1868 г.; Buri, Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und Begunstigung, 1860 г., дополнено рядом его статей в G. 1867, 1869, 1870, 1876, 1885 гг. и в L. Z. II; T. Schutze, Die nothwendige Theilnahme am Verbrechen, 1869 г.; Kries, Zur Lehre von der Theilnahme, L. Z. VII; T. Borchert, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur Handlungen Dritter, 1888 г.; K. Birkmeyer, Die Leh e von der Theilnahme, 1890 г.; F. Mossmer, Die mittelbare Thaterschaft in gleichzeitiger Berucksichtigung des Hypnotismus im Strafrecht, 1892 г.; Benoit-Champy, Essai sur la complicite, 1861 г.; Fernex de Montgex, Etude sur la complicite, 1867 г. Подробно изложен отдел о соучастии у Molinier, II; J. Thibierge, La notion de la complicite, 1898 г.
*(1336) Schutze в своей монографии замечает бесцеремонно, что доктрина о соучастии представляет такую авгиеву конюшню, на очистку которой потребуется целое столетие. Проф. Жиряев приходит к грустному выводу, что окончательное решение вопроса о сущности соучастия, особенно в науке, ему кажется невозможным; нельзя, однако, не заметить, что сам проф. Жиряев, как свидетельствует и название его труда, не отделяя соучастия от стечения нескольких лиц при одном деянии, содействовал путанице понятий.
*(1337) Противное мнение защищает Жиряев, ср. также Haus, Principes, N549; Lefort, Cours.
*(1338) Ср. ряд решений Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената: 75/275, 68/940, 68/831 и др. Кассационный департамент даже высказал, что изъятия из принципа общей подсудности соучастников могут быть делаемы даже в видах удобства производства дел, если это может быть достигнуто без ущерба для правосудия, например по делам о порубках в казенных лесах, учиненных при участии полесовщиков (75/624, Алексеева).
*(1339) Ср. мой "Курс", III, N 419; положение, указанное в тексте, конечно, изменится, если в программу партии входит определенная преступная деятельность: тогда вступление в партию может быть признано равносильным со вступлением в сообщество для учинения определенного преступного деяния; равным образом сектанты, привлекаемые к ответственности не только за принадлежность к секте, но и за совращение, могут, конечно, подходить и под понятие соучастников. Чрезвычайно подробные и обстоятельные разъяснения о различии между политической партией и политическим сообществом преподаны в решении Германского имперского суда 21 декабря 1885 г. (Entsch. XIII, N 86).
*(1340) Немецкая доктрина характеризует эти случаи как посредственное виновничество, mittelbare Thaterschaft; Liszt (весьма широко ставящий область посредственного виновничества), называет его fingirte Thaterschaft, но против этого термина справедливо возражают, указывая, что виновничество в данном случае не вымышленное, а действительное. Ср. подробный разбор этого вида виновничества у Mossmer, Die mittelbare Thaterschaft in gleichzeitiger Berucksichtigung des Hypnotismus im Strafrecht, 1892 г.; Borchert, в. с., III отд.; Herbst, Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung, G. за 1877, с.379, 429. Кодекс голландский в самом понятии виновника (ст.47, п.1) различает тех, которые совершили деяние, тех, которые заставили совершить (font commetre во французском переводе-в противоположность подстрекателей) или совместно совершили (commetent ensemble), причем под второй группой голландские юристы (van Swinderen) понимают именно тех, которые воспользовались другими как простым орудием, так что эти последние лица сами по себе безответственны. Французские криминалисты, ср. Garraud, II, N 275, не признают посредственного виновничества, а относят эти случаи к соучастию.
*(1341) Доктрина немецкая до половины нынешнего столетия включала все учение об этом виде стечения в учение о соучастии; следы этого воззрения сохранились еще и ныне в толковании, даваемом большинством немецких криминалистов понятию Германского уложения о Mitthaterschaft; из наших криминалистов такое широкое понятие о соучастии у Жиряева и Колоколова.
*(1342) Стремление применить к учению о соучастии общие начала о причинной связи составляет существенную заслугу Фейербаха и в особенности Штюбеля, являющихся первыми реформаторами учения о соучастии; из кодексов формулировка соучастия по этим началам впервые была сделана в Баварском уложении 1813 г., § 45.
*(1343) Kohler говорит: каждый соучастник отвечает за целое, хотя бы он фактически выполнил только часть деятельности или создал одно из условий. Ср. Janka, § 5; Merkel, § 50; Finger, § 56.
*(1344) То же повторено в решениях: 85/28, Таганрогской таможни; 94/15, Кладо.
*(1345) Воззрения проф. Фойницкого пока не нашли отклика ни в немецкой литературе (ср. последние издания Г. Мейера, Янка, а в особенности Фингера; указания же Фойницкого, что те же воззрения защищают Lilienthal в L. Z. XV, с. 287, Lammasch, в L. Z. XIV, с. 511-562, представляются очевидным недоразумением), ни в французско-бельгийской (ср. даже Prins, Science, Livre VI). Правда, Лист (7-е изд., § 50), допуская, что ответственность за чужую вину существует только при Theilnahme, находит, что при совиновничестве (Mitthaterschaft) каждый совиновник, т.е. тот, кто принял участие в исполнительном действии, входящем в состав преступного деяния, отвечает только за свою вину, независимо от ответственности других, так что один из совиновников может быть наказан как Morder, другой-как Todtchlдger, один - как Rдuber, другой - как Dieb; но даже и в этом объеме это ограничение понятия общей виновности несостоятельно; так как, по учению Листа, при изнасиловании, например, надо признать совиновниками и насилующего, и того, кто держал жертву, то последний будет отвечать только за насилие (Nothigung), а тот, кто заманил жертву в место изнасилования, будучи пособником, должен отвечать за изнасилование. А что делать с подстрекателем, которого Лист, правда, только вскользь, считает самостоятельным посредственным виновником? На Линцском конгрессе Союза криминалистов 1895 г. за подобную теорию высказались докладчики - д-р Гетц из Христиании и адвокат Николадони. (Ср. И. Фойницкий, Линцский съезд криминалистов в "Журнале Министерства юстиции" за 1896 г., N 1, с. 118; сами доклады напечатаны в Bulletin, V, с. 336). Гетц находил особые постановления о соучастии в кодексах излишними, так как для ответственности всех соучастников вполне достаточно применения общих начал причинной связи и ответственность их не должна зависеть от ответственности непосредственно учинивших, а необходимо только, чтобы определения отдельных преступлений в кодексах были так редактированы, чтобы давали возможность подвести под них все виды и способы причинения, а Николадони, напротив, находил, что так как каждый из соучастников отвечает только за то, что он сделал, то поэтому для их ответственности необходима целая система отдельных постановлений в Особенной части. Но оба реферата, и в особенности доклад Николадони, не встретили сочувствия в съезде, и съезд никакого заключения не постановил. Доклад Николадони, даже и по отзыву проф. Фойницкого, представляется и неожиданным, и недостаточно обоснованным. Теория Фойницкого изложена и разобрана у Thibierge, La notion de la complicite, причем он рассматривает ее почему-то как подвид теории Международного союза криминалистов; к этой группе он относит теорию Листа, теорию Фойницкого и теорию докладчиков Линцского конгресса. Находя все это новое учение несостоятельным, он указывает, что новаторы в своих возражениях против старого учения о соучастии неверно излагают его, так как старая доктрина, признавая общность преступления, вовсе не предполагала тождества деятельности каждого, а общность намерения не исключала различия цели и других субъективных условий виновности у отдельных участников. С другой стороны, признание деятельности каждого участника самостоятельным преступлением практически невозможно, так как тогда придется признать деятельность пособника, которая, взятая отдельно, не представляется ни злой, ни преступной, например покупка пистолета, заключающая в себе состав убийства, если виновный покупал с намерением передать его убийце для выполнения задуманного и действительно передал таковой. Из наших криминалистов к теории Фойницкого примкнул В. Есипов-"Очерк русского уголовного права", 1898 г., заявивший малопонятное мнение, что "в настоящее время понятие соучастников является определением основного понятия преступных деятелей; соучастники представляют совершенно независимый тип преступных деятелей", и что положение современной теории личного состояния преступности может быть выражено формулой: quod deliquentes tot delicita (при пяти соучастниках пяти убийств одного лица!). С точки зрения этой теории может быть речь не о соучастии нескольких лиц в одном и том же преступлении, а только о совместной деятельности или о совместных преступлениях многих лиц. В одно деяние не могут вложиться несколько личных состояний, и каждое деяние есть проявление личного состояния только одного лица. Преступное деяние не предмет наказания, а только внешнее, хотя и крайне важное, условие применения наказания. Не может быть и речи об уголовно-ответственном участии в чужой вине, вина каждого самостоятельна и отдельна как при единичной, так и при совместной деятельности. Хорошо еще, что автор далее советует, при всей несостоятельности современного учения о соучастии, относиться к нему с крайней осторожностью: "Нельзя требовать безусловной и безотлагательной ломки таких понятий, которые вырабатывались веками и с которыми, так сказать, сжилось создавшее их общество". Дальнейшее же изложение теории соучастия у автора никакого касательства к разделяемому им учению новой школы не имеет. Sighele, La theorica positiva della complicita, 1894 г., указывает, наоборот, что учение новой школы именно ведет к установлению понятия коллективной вины и что только этим путем она дает объяснение преступности толпы. Сам Зигеле не только не отрицает понятия соучастия, но видит в его наличности условие, усиливающее ответственность. Ср. Sauvard, Jmprudence. Важное значение соучастию в современном мире преступников придает и Prins, Science, §95 и след.
*(1346) Tarde, Les crimes des foules в его Essai, 1895 г., с. 95, высказывает такую даже мысль, что индивидуальная виновность в случаях этого рода обратно пропорциональна виновности коллективной, т.е. чем сильнее проявляется в данном деянии общая массовая вина, тем слабее виновность каждого члена толпы в отдельности; исключение Тард допускает только для руководителей толпы, которых вина и ответственность первенствуют. G. Le Bon, Psychologie des foules, 1895 г. различает толпу в тесном смысле - от большого стечения народа, именно психологическим объединением индивидуумов. "Каковы бы ни были лица, составившие толпу,-говорит он, - сколько бы сходства или различия ни было в их образе жизни, их занятиях, характере, умственном развитии, одним только фактом превращения их в толпу они воспринимают как бы коллективную душу, которая заставляет их чувствовать, мыслить и действовать совершенно иначе, чем бы чувствовал, думал и действовал каждый из них в отдельности. Существуют идеи, чувства, которые проявляются и переходят в деятельность только в толпе. Sighele, Psychologie des Auflaufs und der Massenverbrechen, 1897 г., пер. Kurella со 2-го изд.; пер. 1-го изд. на франц. языке La foule criminelle, par Vigny, 1893 г.; 2-го изд. 1901 г., самого автора, значительно дополненное. Sighele ссылается на более раннее исследование Pugliere, Jl delitto collectivo, 1887 г.; ср. также Sighele Psychologie de sectes, 1898 г.
*(1347) Эти свойства толпы прекрасно рассмотрены у Зигеле. "Толпа, - говорит он, - представляет почву, на которой микроб зла развивается очень легко, между тем как микроб добра почти всегда замирает немедленно, не находя жизнепригодных условий". Он объясняет это самым составом толпы, в которой если не по численности, то по энергии всегда преобладают дурные элементы, праздные, слоняющиеся и всегда готовые образовать скопище или присоединиться к таковому, а из людей порядка в ней преобладают натуры пассивные, неволевые. Дальнейший же, иногда поразительно быстрый рост преступности толпы находит свое объяснение в представлении, иногда вполне ошибочном, о несокрушимости сил массы, опьянении успехом силы, в преступлениях кровавых-пробуждении звериной натуры человека. Поучительные примеры из Великой французской революции и из истории Коммуны у Taine, у Ducamp и др. Выдержки у Зигеле, глава 2-les foules criminelles.
*(1348) Разбор основного воззрения проф. Фойницкого о преступности как объекте наказуемости изложен далее в учении о наказании.
*(1349) В литературе встречаются защитники и противоположного взгляда. Так, из старонемецких писателей такой взгляд защищали: Hepp, в статье: Beitreg zur Lehre von der Theilnahme в Archiv 1848 г., с. 336 и след., Luden, а из новых Buri, Schutze, Halschner, § 177 и 178; а в особенности Binding, Grundsatze, § 64, который обещает посвятить неосторожному соучастию 3-й том Normen; из французских криминалистов-Laborde, N 631, Molinier, Vidal; также Haus, Nypels. Даже Prins, Science, N 549, видит здесь не соучастие, а совокупность нарушений, виновники которых отвечают каждый за учиненное им; H. Meyer, § 32, и Janka, § 67, II, признают такое соучастие мыслимым теоретически, но невозможным с точки зрения Германского и Австрийского уложений; практика немецкая и комментаторы безусловно не допускают соучастия неосторожного. Из наших криминалистов за возможность такого соучастия высказываются Колоколов и Сергеевский-"Учение о причинной связи"; Пособия. Проф. Сергеевский находит, что этот вопрос не есть схоластический, а имеет несомненное практическое значение, что за непризнанием неосторожного соучастия останется безнаказанным ряд случаев. Далее, излагая постановку этого вопроса в доктрине, автор находит, что с развитием учения о причинной связи снова получает признание некогда господствовавшая в немецкой доктрине теория о неосторожном соучастии, и заканчивает свой обзор замечанием Schutze, что противоположная доктрина представляет "den ebenso kahlen, wie kalten Satz" [все равно, что пустые холодные слова (нем.)]. При этом и он, как и Hepp, различает неосторожное подстрекательство, виновничество и пособничество; но ни в "Учении о причинной связи", ни в "Пособиях" автор не дает точных указаний о том, имеет ли он в виду только неосторожное участие в неосторожных преступных деяниях или и неосторожное участие в умышленном деянии, или даже умышленное соучастие (подстрекательство) в неосторожных деяниях. По-видимому ("Пособия"), он признает применение соучастия ко всем видам неосторожного совиновничества, но в таком случае, ввиду признания им начала ответственности соучастника за все деяние полностью, пришлось бы допустить (как это и делает Колоколов), что аптекарь, забывший запереть шкафчик с ядами, чем сознательно воспользовался кто-либо для отравления, пойдет на каторгу как неосторожный пособник к умышленному убийству. Сам Сергеевский в последнем издании "Пособий" замечает, что никто не предлагает наказывать неосторожного соучастника как за умышленное деяние, но тогда причем же будет применение к этим случаям понятия о соучастии? Что же касается неосторожного соучастия в неосторожной деятельности, то и там не представляется ни теоретической, ни практической необходимости распространения на них теории общей виновности и соучастия, так как каждый из таких лиц-и сделавший неосторожное распоряжение, и оказавший неосторожное, так сказать, медвежье содействие - будут отвечать за причиненный вред индивидуально, по общим началам о причинной связи (ср. любопытное решение Reichsgericht'а 5 декабря 1883 г., Entsch. X, 4). При этом нельзя не иметь в виду, что у г-на Сергеевского эта постановка вопроса представляет еще ту своеобразность, что он на неосторожные деяния, как это было указано выше, смотрит как на действия умышленные и опасные, так что само понятие соучастия в неосторожности представляется фиктивным. Только этим, мне кажется, можно объяснить, что он считает свое воззрение на возможность неосторожного соучастия общим положением, хотя сам же говорит, что "юридическое понятие соучастия определяется знанием каждого из соучастников о присоединяющейся деятельности других соучастников". Какое же может быть знание при непредвиденной деятельности? Я, со своей стороны, также считаю вопрос о неосторожном соучастии практически важным, но только совершенно с иной стороны: я полагаю, что эта попытка воскресить отжившее учение, вместе с внесенным в Германский кодекс различием совиновничества и соучастия, так облюбованным новой немецкой доктриной, снова грозит сделать теоретические исследования о соучастии непригодными ни для законодательства, ни для практики. Опасность эта подтверждается появлением за последнее время специальных монографий по сему праздному вопросу: Helmer, Ueber den Begriff der fahrlдssigen Thaterschaft, 1895 г.; Bintz, Die Theilnahme bei fahrlдssigbegangenеn Handlungen, 1895 г. [Хельмер, О понятии неосторожной виновности (причастности к преступлению); Бинц, Участие в поступках, совершенных по неосторожности (нем.) ].
*(1350) На этих случаях останавливаются преимущественно новые немецкие криминалисты, допускающие возможность неосторожного совиновничества, подводя его под понятие Mitthaterschaft Германского кодекса, что с практической стороны представляется возможным потому, что при этом виде совиновничества каждый виновник действует самостоятельно. Liszt, §50, возражая против практической возможности неосторожного соучастия, правильно предлагает называть эти случаи для избежания недоразумения Nebenthaterschaft [побочное соучастие (нем.) ], а не Mitthaterschaft [соучастие (нем.) ]. Некоторые французские криминалисты (ср. Garraud, II, N 238), не допуская неосторожного соучастия в умышленных проступках, допускают неосторожное содействие неосторожным поступкам; такую же возможность признает и практика: в решении кассационного суда 8 сентября 1831 г., 30 ноября 1887 г. указано, что признание кого-либо неосторожным участником в неосторожном лишении жизни или в таковом же поранении не заключает в себе юридического противоречия, но в решении 22 ноября 1895 г. суд высказался против возможности неосторожного соучастия. При составлении Голландского уложения из определения совиновников исключено условие умышленности ввиду возможности совместного исполнения несколькими одного неосторожного поступка. Ср. Van Swinderen.
*(1351) Ср. Birkmeyer, в. с.
*(1352) Некоторые немецкие криминалисты, например Temme, из новых - Schutze, ограничивали соучастие этим условием-die vorangegangene gegenseitige ьebereinkunft или Einverstandniss [предшествовавшая взаимная договоренность и согласие (нем.) ]; но против этого, ввиду неправильности и недостаточности такой постановки, Birkmeyer, §66; Borchert, §6, а также Liszt, Merkel, H. Meyer, Geyer в их замечаниях на наш проект Уголовного уложения.
*(1353) H. Meyer, § 32, Жиряев; Langenbeck, Theilnahme.
*(1354) Составители Уложения объясняли, что они внесли это различие по тем же основаниям, по коим было внесено различие между предумышлением и умыслом внезапным.
*(1355) Реш. Уголовного кассационного департамента (67/190, Абрамовой; 67/263, Достакова; 67/317, Пологина; 69/721, Авловых; 76/217, Левтеева и др.).
*(1356) Жиряев, впрочем, ограничивал это понятие только совиновничеством, или равновиновничеством, не распространяя это понятие на отношения главных виновников и участников.
*(1357) Условие сознания взаимной помощи особенно оттеняет Кестлин, N. Revision, § 149, System, § 103; в "Системе" он указывает, что лица, одновременно действующие in culpa и даже in dolo [по нерадивости и даже по обману (лат.)], не будут соучастниками, если они не знали друг о друге; без бытия единства воли (Willenseinheit) нет соучастия. Еще далее идет Berner, Theilnahme, который ставит условием, чтобы каждый действовал не только в свое имя, но и во имя других. С таким положением согласиться нельзя; из идеи соучастия можно вывести требование сознания взаимной помощи, сознания общности намерения, но не общности интересов или цели.
*(1358) Ср. более подробные указания по этому вопросу и его литературу в моем Курсе, III, § 423; подробно изложено учение о комплоте у Schutze, Theilnahme; ср. также Zachariae, Die Bedeutung des Complottbegriffs in heutigen deutschen Strafrecht, 1874 г.; разбор учения о комплоте у Ortmann, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit in der Lehre von der Theilnahme, в G. за 1876 г., с. 96 и след.; Stutte, Complott und Bande, 1886 г.
*(1359) Из новых немецких криминалистов в защиту старой доктрины высказались Kostlin, Halschner, Langenbeck, а в особенности Schwarze.
*(1360) Такое положение защищают Berner, Kostlin, Liszt, H. Meyer, Janka. Жиряев говорит: "Неопределенность преднамеренных преступлений составляет существенный признак шайки, в коем одном надлежит искать оснований высшей наказуемости преступлений, совершенных шайкой; и простые заговорщики могут иметь в виду несколько преступлений, например несколько смертоубийств, или смертоубийство и зажигательство; но эти преступления должны быть определены и по числу, и по предмету, тогда как шайки составляются на несколько еще не определенных в отдельности преступлений". Но тогда, очевидно, является вопрос: почему неопределенность задуманных преступлений должна служить основанием для усиления ответственности?
*(1361) То же, Сергеевский.
*(1362) См. возражения у Н. Неклюдова, Руководство к Особенной части Уложения, III, с. 300; он справедливо указывает в числе доводов и на мотивы к ст.1106 проекта Уложения 1845 г. Еще Жиряев называл требование наличности по крайней мере трех соучастников предрассудком. Из новых кодексов только Баварский 1861 г. сохранил это требование, а действующее Германское уложение довольствуется двумя участниками; так, по крайней мере, разъясняют его постановления комментаторы. Code penal не указывает числа соучастников, и прежние комментаторы, например Carnot, считали необходимым для бытия шайки не менее 5 человек, а новые - F. Helie, Blanche, Garraud - отвергают всякие ограничения в числе членов.
*(1363) Французский кодекс в постановлениях об association des malfaiteurs (ст.266) говорит, что шайка существует, как скоро она организовалась, или когда начались сношения между отдельными частями шайки или их начальниками, или состоялось соглашение относительно отчетности, или распределения, или дележа добычи, поэтому и французские криминалисты говорят об организации как условии шайки, но большинство из них под словом organisation [соглашение злоумышленников (фр.)] понимают момент составления шайки, начало ее существования, а не иерархическую соподчиненность ее членов. Напротив того, Garraud, II, N 359, требует для шайки в отличие от "attroupement" [толпы, сборища (фр.)] наличности иерархии. Berner, Theilnahme, в своем известном картинном описании шайки как государства в государстве замечает, что по своему устройству шайки могут быть демократические, аристократические и монархические.
*(1364) Партикулярные немецкие кодексы-Баварский 1813 г., Ганноверский, Гессенский, Брауншвейгский - говорили о шайке в Общей части; но ныне действующие кодексы упоминают о ней только в части Особенной.
*(1365) Реш. Уголовного кассационного департамента (69/613, Ефимова; 75/165, Мокиева). Ср. разбор этой практики Сената у Н. Неклюдова-"Руководство к Особенной части Уложения".
*(1366) Подробно рассмотрен этот вопрос в любопытном решении германского Reichsgericht'а 9 июня 1884 г., (Entsch. XI, N15).
*(1367) Ср. Borchert, в. с.
*(1368) Hirsch, Mitthaterschaft und Beihilfe, 1881 г.; J. Schmidt, Mitthaterschaft; Forke, Die begriffliche Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe, 1890 г.; Halschner, Die Mitthaterschaft im Sinne des deutschen Strafgesetzbuches [Хэльшнер, Соучастие в преступлении в духе германского (немецкого) уголовного кодекса (нем.) ] в G. за 1873 г.; другие литературные указания у H. Meyer, § 33.
*(1369) Более подробно изложен этот вопрос в моем "Курсе", III, N 432 и след.; там же указания литературы по истории вопроса; возражения против классификации Французского кодекса у Garraud, II, N 244.
*(1370) Этот последний тип участия так близко подходит к понятию совиновничества, что, например, Blanche, Etudes, II, N 20, находит различие неуловимым. К complices по французскому праву приравниваются и некоторые виды прикосновенных. По проекту нового Французского кодекса в числе соучастников особо упомянуты лица, публично возбуждавшие к учинению преступления.
*(1371) Ср. обзор законодательных постановлений у Geyer'а в Holtzendorf's Handbuch, § 37; на сложной системе немецких партикулярных кодексов отразилась постановка этого учения в доктрине (даже у Фейербаха, Вехтера), где дробимость этих типов достигала ужасающих размеров. Достаточно указать на то, что, например, Borst, в его статье Ueber die Theilnahme an einem Verbrechen und uber die Nothwendigkeit deren verschiedene Arten und Abstufungen naher zu unterscheiden в Archiv [Борст, в его статье Об участии в преступлении и о необходимости более четко разграничивать различные виды и ступени (оттенки) (нем.) ], VII, с. 670 и след., делит при помощи бинома Ньютона соучастников на 12 родов и 42 степени. Даже Жиряев, вообще безусловно следующий за немецкими авторитетами, замечает, что статья Борста имеет странный, чтобы не сказать чудовищный вид.
*(1372) Швейцарский проект, в окончательной редакции, хотя и различает три основных типа участников, но избегает всякой терминологии, говоря о лицах, определивших исполнителя (Thater, auteur) и помогавших ему: первые наказываются наравне, а последние слабее. Наиболее оригинальна постановка вопроса о соучастии в Норвежском проекте, который упоминает о нем в разделе об обстоятельствах, усиливающих и уменьшающих вину (§ 58) и постановляет, что если многие содействовали осуществлению преступной цели и при этом содействие некоторых вызвано зависимостью от других участников или имело маловажное значение, то наказание им уменьшается, а при покушениях и вовсе отменяется. Но отсюда, конечно, нельзя сделать вывода, что проект вовсе не знает особого понятия соучастия, а признает лишь индивидуальную виновность; приведенное постановление указывает только на принятие проектом начала равной наказуемости участников.
