IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 23 страница

*(1033) Весьма обстоятельный анализ этого вопроса дает Binding, Normen, II, § 58,-Vorstellung und Wille in ihrem Verhaltniss bei den vorsatzlichen Delikt; Bar, Kausalzusammenhang, §5, замечает, что для понятия умысла вовсе не требуется, чтобы выполненное было фотографией задуманного.

*(1034) Литературные указания в моем "Курсе", II, N 195, примеч. 40, а также Binding, Grundriss, § 40; из монографий особенно можно указать на Haberlin, Ueber den Irrthum im Strafrechte, G., 1865 г., содержание этого исследования изложено в статье А. Кони. "Об ошибке в области уголовного права" в "Журнале Министерства юстиции" за 1865 г.; Geyer, Erorterungen aus dem Strafrechte, глава 2-я, Irrthum im Strafsаchen. В особенности же обширное исследование E. Zittelmann, Irrthum und Rechtsgeschaft, 1879 г., охватывающее этот вопрос по отношению к гражданскому и уголовному праву, но останавливающееся главным образом на первом. Специальная литература по вопросу о неведении юридическом будет указана далее.

*(1035) Ср. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, III, с. 390; Gessler в G., 1859 г., с. 228 и след.; Kostlin, §113, пр.6 и 7. Примеры из истории права у евреев, греков и римлян-см. у Mayer, Geschichte des Strafrechtes, 1876 г., § 32. Более подробные исторические указания приведены в моем "Курсе", II, N 206 и след.

*(1036) Таково в особенности постановление Валентиниана и др.: constitutiones principum necignorare quemquam, nec dissimulare permittimus [мы позволяем законам как не оставлять незамеченным, так и не скрывать главного (лат.) ] (I. 12 God de jur. et facti ignor. I, 18), или еще более известное положение Павла: regula est, juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere [правило гласит: именно незнание какого-то закона приносит вред (не является оправданием, незнанием истинного факта, не приносит вреда, т.е. является оправданием) (лат.) ]. Binding, Normen, II, § 53, защищает, впрочем, ту мысль, что в позднейшем римском праве требовалось сознание противозаконности; разбор его мнения у Heinemann, die Bindingsche Schuldlehre, § 6, у Loffler.

*(1037) Ввиду устранения фиктивности положения, что никто не может отговариваться неведением закона, в конце прошлого столетия явилось предположение сделать обучение уголовным законам обязательным в школах. Ср. Tittman, Ueber den Unterricht des Volks in den Strafgesetzen auf Schulen, 1799 г. Таково же известное положение Наказа Екатерины II (ст.158): "Уложение, все законы в себе содержащее, должно быть книгой весьма употребительной и которую бы за малую цену достать можно было, наподобие букваря. Преступления не столь часты будут, чем большее число людей Уложение читати и разумети станут. И для того предписать надлежит, чтобы во всех школах учили детей грамоте попеременно из церковных книг и из тех книг, кои законодательство содержат". То же предлагал и Штельцер для Германии в 1795 году.

*(1038) Ср. Olshausen, § 59, N 14, а также решение германского Reichsgericht'а от 16 апреля 1880 г., коим признано, что неведение положений гражданского права, обусловливающее состав преступного деяния, имеет такое же значение, как и неведение фактическое; особенно подробно рассмотрен этот вопрос в решении 27 мая 1881 г. Указания на практику высших немецких судов по применению § 59, до введения нового германского судопроизводства, сделаны в моем Курсе, N 207, прим. 97.

*(1039) Последний говорит только (§ 44), что никто не может сослаться в свое оправдание на неведение закона уголовного.

*(1040) Ср. Ortolan, N 407; Blanche, II, N 268; E. Pochonnet, De l'erreur de droit, 1858 г., с. 16, замечает, что французский судья, освободивший обвиняемого от ответственности на основании неведения закона, был бы виновен в превышении власти. Нельзя не указать, что Декрет 5 ноября 1870 г. допустил возможность оправдательной ссылки на неведение закона, если нарушение закона учинено не позже трех дней после его обнародования. Ср. в особенности решение Уголовного кассационного суда 1862 г., по делу Миреса, по которому докладчик был F. Helie. Впрочем, некоторые французские писатели, как Garraud, N 236, Laine, N 205, вообще допускают ссылку на невозможность узнать постановления закона.

*(1041) Правило это взято из Указа Петра Первого 10 апреля 1716 г. (Полное собрание законов, N 3010), где было сказано, чтобы напечатать Воинский устав в большом числе экземпляров и разослать по губерниям и канцеляриям, дабы неведением никто не отговаривался. Потом это правило было точно формулировано в Уставе таможенном 1819 г., § 446 (Полный свод законов, N 28030). О взгляде на ст.62 нашей литературы ср. мой курс, N 208, примеч. 104. Практика наша не останавливалась на определении объема и условий применения статьи 62, а довольствуется только категорической ссылкой на нее: реш. 67/421, Ильина; 69/153, Простакова, и др.

*(1042) Ср. в особенности Zittelmann. В доктрине различают еще третий случай ошибки относительно соотношения между учиняемым деянием и запретом закона, когда действующий знает то, что он делает, сознает то, что запрещено законом, но ошибается относительно того, что совершаемое им соответствует условиям преступного деяния, так называемая Subsumtionsirrthum [предпосылка (лат., нем.) ]; но, по справедливому замечанию Бара, признание этого особого вида ошибки основывается на недоразумении; если дееспособный субъект не сознает тождества между двумя тождественными предметами, то это значит, что он ошибочно смотрит на один из них.

*(1043) Ср. примеры из колеблющейся практики Reichsgericht'а у Kohn.

*(1044) Ср. примеры в статье Gessler'а в G. за 1859 г.; Schutze, Lehrburg, § 42, пр. 6, хотя и приравнивает эти условия к фактическим, но саму ошибку этого рода рассматривает как uneigentlicher Rechtsirrthum [ненастоящая правовая ошибка (нем.)]. Даже большинство тех криминалистов, которые не придают значения ссылке на неведение запрещенности, в разбираемых случаях не допускают вменения учиненного в умышленную вину. Contra-Bar в G., 1886 г.

*(1045) В немецкой литературе этот вопрос весьма спорен. Так, из новейших криминалистов H. Meyer допускает в этом случае наказуемость за неосторожность, Liszt - наказуемость за умысел, а Halschner - безнаказанность.

*(1046) Совершенно вне данного вопроса стоят случаи заведомого учинения преступных деяний из религиозного или политического фанатизма, когда виновный, сознавая, что он учиняет преступление, полагал, что он обязан к этому требованиями религии или его политическими убеждениями; конечно, в этих случаях не может быть и речи о ссылке на неведение и заблуждение. Ср. Haberlin, Ueber Rechtswahn und Wahnverbrechen в архиве Goltdammer'а, т. XIII, с. 233 и след. Многие из партикулярных немецких кодексов, по примеру Баварского уложения 1813 г., особо упоминали о неизвиняемости деяний этого рода. С. Баршев - "Начала", переводит термин Rechtswahn выражением "правомечтание" и определяет как предпочтение субъективного убеждения-объективной истине. Тот же термин принимает А. Кистяковский.

*(1047) См. литературные указания в моем Курсе, II, N201, пр. 56. Из позднейших монографий и многочисленных статей, посвященных этому вопросу, можно указать F. Oetker, Ueber den Einfluss des Rechtsirrthums im Strafrechte, 1876 г.; Gessler в G. 1859 г., с.217-237, 307-359; в 1862 г., с. 232-239; Heinze в G. 1861 г., с.397-449; Ortmann в G. 1877 г., с.241-268; 1878 г., с.30 и след.; Simon в G. 1880 г., с.416 и след.; Fuchs в G. 1884 г., с.1; Bar, Zur Lehre vom Rechtsirrthum im Strafrechte в G. 1886 г., с.252-289; Lucas, Subjective Verschuldung, с. 60-105 и в G. 1884 г. с.401; O. Hammerer, Der Einfluss des Rechtsirrthums auf die Bestrafung, 1890 г.; Ortloff, Die Strafbarkeitserkenntniss und Schuldvoraussetzung 1891 г.; О. Kohn, Der ausserstrafrechtliche Rechtsirrthum, 1900 г.; Heinemann, Zur Dogmengeschichte des Rechtsirrthums, L. Z. XIII, с. 371; свод мнений французских криминалистов по этому вопросу у Le-Selleyеr, Traite de la criminalite, I, N 126, пр. 1. Бельгийские криминалисты, Haus Thonissen и в особенности Thiry, допускают ссылку на невозможность ознакомиться с законом.

*(1048) См. мой Курс, II, N 208, пр.105.

*(1049) Так, из новейших немецких писателей к сторонникам этого взгляда относятся Kostlin, Berner, Liszt, H. Meyer, Schaper, Wachter, Halschner, в особенности Heinemann в его Dogmengeschichte. Ср. сопоставление различных определений умышленности по отношению к данному вопросу у E. Hertz, Das Wesen des Vorsatzes, 1885 г., с.40 и след. Heinemann, Dogmengeschichte, Liszt, § 39, выходя из того положения, что умысел (Vоrsatz) заключает в себе только сознание причинной связи последствий с действием, а вовсе не объемлет сознания всего юридического состава преступного деяния, приходит к тому выводу, что подобно тому как ложное представление о противозаконности учиненного (delicta putativa) не может служить во вред учинившему, так и ложное представление о непреступности содеянного (error juris criminalis) не может служить ему в пользу, и что это последнее положение одинаково относится как к представлению о незапрещенности деяния, так и к ложному предположению о том, что действующий находится в состоянии, исключающем преступность деяния. H. Meyer, § 24, признавая, что ссылка на неведение запрета деяния никакого значения не имеет, в то же время допускает, что ссылка на заблуждение относительно обстоятельств, устраняющих преступность деяния, исключает умышленную виновность. Bar, Zur Lehre vom Rechtsirrthum, высказываясь за возможно строгое проведение этого взгляда в уголовном праве, сознается, что он может привести к значительной суровости, и указывает ряд средств смягчения этой доктрины, между прочим и помилование. Посредствующую теорию защищает Heinze, в его статье в G. 1861 г.; отрицая необходимость для умысла сознания противозаконности, он ставит, однако, условием умышленности Pflichtwidrigkeit. Разбор его теории у Ortmann, G., 1877 г. Гейер, в Grundriss, ставит условием умышленности не знание противозаконности учиненного, а знание вредоносности этого деяния для других. Halschner, Strafrecht, развивая воззрение Heinze, приходит к тому выводу, что сознание Pflichtwidrigkeit в сущности то же, что и сознание Normwidrigkeit у Binding'а, так как для виновности важно не сознание бытия нормы, а сознание обязанности, из нее вытекающей Но, по мнению Гельшнера, признак, установленный Гейнце, заслуживает предпочтения на том основании, что требование знания нормы легко может привести к совершенно неверному требованию знания закона, в коем объективируется норма.

*(1050) Binding, Normen, II, замечает, что вред, причиненный этим положением римского права или, вернее, тем распространением, которое придали ему позднейшие юристы, превосходит все другие случаи вредного влияния римского права, так как тяжело вспомнить, сколько безвинных человеческих жертв принесено этому божку. Такой же отзыв о крайне несправедливой постановке вопроса о юридическом заблуждении в новых кодексах дает Geyer, Erorterungen; Grundriss. Из старых криминалистов такое же значение неведению закона придавали, конечно, сторонники теории предупреждения: Фейербах, Бауер, Грольман, еще ранее Штюбель, Штельцер. На теории Биндинга построена монография Oetker'а, а равно и Basedow'а; к этой же группе примыкают Schwarze, Schutze, Ortmann, Olshausen, Osenbruggen, Janckа, Hammerer; в защиту этого взгляда - подробные указания в моем "Курсе", N202 и след. По поводу практики Reichsgericht'а, устраняющего всякую ссылку на неведение закона, ср. в особенности Ortloff, Die Strafbarkeitserkenntniss.

*(1051) Ср. Heinemann, Die Bindingsche Schuldlehre, 1889 г., пристрастно написанная диссертация из семинарии Листа.

*(1052) Ср. Luden, Abhandlungen, II; Кестлин, System, §113.

*(1053) На этой почве стоит в особенности Bar, в G. 1886 г.: "Если бы ссылка на ошибку в праве,-говорит он, - могла быть оправдательным аргументом, то это было бы равносильно учреждению государством премии за незнание закона, за полное безучастие и безразличие к интересам общественного порядка: кто знает закон, тот должен страшиться наказания, а кто его не знает, тот может быть спокоен". Ср. также Heinemann, § 5.

*(1054) Как замечает Oetker, такая ссылка может иметь троякую форму: 1) действующий не считал учиненное им противозаконным; 2) он считал его противозаконным, но ненаказуемым; 3) он ошибался относительно рода и меры наказания. Что же касается четвертого приводимого им случая, ошибки относительно наличности усиливающих или уменьшающих вину обстоятельств, то этот случай образует особую группу, по отношению к которой возможны опять-таки все три приведенных выше вида ошибки.

*(1055) Иначе, конечно, относилась у этому вопросу теория психического принуждения Фейербаха, так как, на основании ее, незнание угрозы закона исключало возможность руководствоваться этой угрозой и, следовательно, исключало не только умышленность, но и вменяемость. Впрочем, сам Фейербах допускал много отступлений от своего основного положения, то вводя презумпцию знания угрозы закона, то расширяя ответственность за culpa, так что практически он примыкал к господствующему воззрению. Нельзя не заметить также, что многие из немецких писателей начала нынешнего столетия, защищая положение, что ignorantia juris semper nocet [незнание законов не освобождает от ответственности (лат.)], ставили в то же время сознание противозаконности условием умысла. См. указания в моем "Курсе", II, N 203.

*(1056) Finger, Strafrecht, § 33, делает к теории Биндинга такую поправку, что для понятия умышленности не требуется знания отдельной определенной нормы, а вообще Normwidrigkeit, сознание противоправности деяния; но раз норма есть статья определенного тома Свода законов, то такая поправка теряет всякое действительное значение.

*(1057) Вопрос этот, практически весьма важный, считается спорным в немецкой доктрине. Против различения "невиновного" и "виновного" незнания права (unverschuldeter und verschuldeter Rechtsunkenntniss), а равно и против возможности применения наказания за неосторожность в последнем случае, высказались и некоторые противники положения juris ignorantia semper nocet, как Binding, Normen, II, § 34, Oetker, § 16, Halschner, § 115, защищающие то положение, что неведение нормы или юридической обязанности одинаково исключает вменение и в умысел, и в неосторожность. Но, по моему мнению, такое решение вопроса остается прежде всего теоретически не обоснованным, в особенности по отношению к тем деяниям, сущность коих заключается именно в неподчинении запрету или требованию закона: я нарушил веление права, я ссылаюсь в мое оправдание, что не знал этого веления, меня нельзя обвинять в сознательном и волимом нарушении этого веления; но меня могут обвинять в том, что я легкомысленно и по небрежности не узнал, а потому и не исполнил это веление. С практической же стороны, оспариваемое мнение или заставит весьма расширить область случаев, для наказуемости коих не будет требоваться наличности субъективной виновности, или же, в интересах общественного порядка, заставит отказаться от проведения принципа возможности оправдательной ссылки на незнание запрещенности деяния.

*(1058) На этой точке зрения стоит Жиряев - "Курс", гл. VIII, а также А. Кистяковский, находящий, что главное и единственное основание положения, что неведением закона никто отговариваться не может, заключается в том, что, вообще говоря, незнание закона немыслимо, потому что преступления в тесном смысле суть деяния, считаемые преступными по мнению не только всего народа, но и целой семьи народов, стоящих на той же ступени цивилизации; а знание полицейских законов объясняется тем, что такие запреты или существуют издавна, или же обнародованы во всеобщее сведение. Далее, впрочем, он допускает случаи, в коих незнание закона он считает возможным, не замечая, что этим подрывается его "единственное" основание.

*(1059) Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes [Бернер, Сфера действия закона о наказании (нем.)], ставит решение вопроса в зависимость от тройственного деления преступных деяний, допуская ссылку на неведение закона только при полицейских нарушениях; но он забывает чисто формальный характер этого деления.

*(1060) Проект Швейцарского уложения говорит: умышленно действует тот, кто учинит воспрещенное законом деяние "mit Wissen und Willen" [сознательно и добровольно (нем.)].

*(1061) Подробное изложение этих вопросов относится к психологии; я касаюсь здесь их настолько, насколько это необходимо для уразумения понятия об уголовной виновности. Ср. Janka, в. с., § 31 и след.; Max Mayer, в. с., 2-я глава, и Die psyhologischen Elemente der schuldhaften Handlung [Макс Майер, Психологические элементы преступного действия (нем.)]; Bigaud, De l'influence du motif en matiиre criminelle, 1898 г.; Чубинский М. Мотив преступной деятельности и его значение в уголовном праве, 1900 г.

*(1062) В этом смысле, говорит Макс Мейер, цель есть всегда представление, решающим образом определяющее волю, т.е. главный мотив.

*(1063) Berner, Imputationslehre; Theilnahme; в Lehrbuch, §67, Бернер различает: Berathung - обсуждение, Beschluss - вывод из психической деятельности, определение, и Entschluss - решимость. Причем, прибавляет он, все эти процессы в их совокупности могут являться или как предумышление, или как аффектированный умысел.

*(1064) Так, в одной немецкой литературе мы встречаемся с целой массой попыток определения элементов умысла. Деление, изложенное в тексте, всего ближе к терминологии, защищаемой Гейером в Erorterungen, а в особенности Озернбрюггеном в его Abhandlungen; Бернер дает такое определение: удовлетворение потребности - das Motiv und der Zweck; направление воли на выполнение задуманного или на произведение результата - Absicht; приобретение энергии для перехода во внешний мир - Vorsatz. Иначе-Schaper в "Руководстве Гольцендорфа", § 35: Vorsatz - направление воли на деятельность, Absicht - на правонарушение, Zweck - на изменение во внешнем мире. Kohler, Studien, относит Absicht к понятию отдаленной цели действия; другие же, наоборот, считают за Absicht отношение сознания к ближайшим объективным последствиям действия. Berner, § 66, говорит: по этому воззрению самое волимое посягательноство на правоохраненный интерес составляет Vorsatz, а осуществленная цель действия - Absicht. О неустойчивости понятий Absich и Vorsatz можно судить, например, из определений двух выдающихся австрийских криминалистов - Janka и Finger. Янка, § 31: Absicht означает направление воли на осуществление определенно предоставляемого состояния, последствия, которые должны наступить, чтобы осуществить желаемое; Vorsatz означает направление воли на способ осуществления намеренного (die Art der Verwirklichung der Absicht); Фингер, § 36: Vorsatz есть предусмотрение последствия в представлении (das Vorbilden eines Erfolges in der Vorstellung); Absicht - движущее начало деяния (der Beweggrund einer Handlung); Vorsatzlich handeln - значит воспроизводить во внешнем мире что-либо сообразно с представляемым; Absichtlich handeln-значит действовать ради предположенной цели. По определению Листа, Vorsatz - простое сознание причинной связи действия и правонарушения, соответствует всего ближе непрямому умыслу, а Absicht-сознание причинной связи как цели действия, соответствует прямому умыслу. Geib, II, говорит, что хотя различие Vorsatz и Absicht возможно, но в практическом отношении бесполезно, а по отношению к словопроизводству-безосновательно. Подробные возражения против этого мнения у Ortloff, Die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Absicht в G. 1864 г., с.70-79, 107-151. Binding, Grundriss, 5-е изд., с. 107, замечает, что в современном германском уголовном праве выражение Absicht употребляется как синоним Vorsatz, но иногда имеет и самостоятельное значение направления воли на определенную цель, лежащую за пределом окончания замышленного преступления. Из наших криминалистов В. Спасович, Учебник, § 56, хотя и указывает на составные элементы умысла, но не установляет никакой терминологии; различие элементов умысла, сходное с изложенным в тексте, усвоено А. Кистяковским в его "Учебнике", § 188.

*(1065) Так, например, крайне неустановившейся является терминология даже в новом Германском уложении, которое безразлично употребляет слова "Vorsatz", "Absicht", даже "Zweck" [намерение, умысел, цель (нем.) ], а равно и другие выражения - "boswillig" "boshaft", "arglistig" [злонамеренный, злой, обманный (нем.)] и т.д. Ср. примеры у Berner, § 66. Ср. также Loffler, § 12, который высказывает сожаление, что отсутствие единства терминологии лишает возможности установить учение о виновности по Германскому уложению.

*(1066) В объяснениях к имущественным преступлениям говорится: умысел виновного слагается, во-первых, из знания виновным того, что деяние направляется на причинение ущерба повреждением имущества; во-вторых, признанием, что виновный желал причинить имущественный ущерб умалением или совершенным уничтожением чужого имущества, или, по крайней мере, сознавая возможность этого, относился безразлично к последствиям своей деятельности, допускал их. Мотивы деятельности при этом безразличны: злоба и месть, корыстные расчеты и ревность, стремление унизить власть и желание оскорбить религиозное чувство данного общественного класса, шалость и противоправительственная агитация, все эти и иные, самые разнообразные мотивы в одинаковой степени могут приводить к ответственности за умышленное повреждение имущества. В некоторых же случаях, особо оговоренных законом, мотив деятельности изменяет самый состав преступного деяния, превращая его в посягательство против личных благ, в оскорбление святыни или в посягательство против государства.

*(1067) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни", I, N 147; С. Баршев - "О влиянии народных предрассудков на определение наказания" в "Юридических записках Редкина", т.II; Левенстим. Суеверие и уголовное право, 1897 г.

*(1068) Подробно изложен вопрос о значении мотива в важнейших современных законодательствах и в проектах в монографии Чубинского.

*(1069) Die psychologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, L. Z. XVI; Liepmann, Einleitung. Липман, впрочем, предостерегает против увлечений в этом направлении, напоминая, что, независимо от опасности, безнравственности и эгоистичности мотивов, для общественной и государственной оценки преступлений имеет значение и объективная сторона преступной деятельности, в особенности социальная важность правоохраненного блага, на которое направляется посягательство. Интересный обзор влияния мотивов на ответственность у Max Mayer, глава VI - Schuld erhцhende und Schuld mindernde Faktoren.

*(1070) Против такого обобщения возражает даже Лист; эта система не принята даже и Норвежским проектом. Чубинский, хотя и высказывается за такую формулу, но со значительными ограничениями: "Суду предоставляется право освободить виновного от наказания, если виновный, действуя по мотиву, чуждому низкого, позорного или своекорыстного характера, совершил маловажное деяние или деяние, от которого произошел незначительный вред, и если при этом из обстоятельств дела видно, что какого-либо другого законного способа достигнуть намеченного результата у виновного не было".

*(1071) Ср. изложение учения о различных периодах развития умысла в монографии Gessler'а; а также подробное изложение немецкой доктрины об умысле и неосторожности у Bekker'а, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1857 г.; Weber, Ueber die verschiedenen Arten des Dolus в "Архиве", 1825 г.; подробный обзор видов умысла у H. Meyer, § 26; H. Zachariae в статье об умысле, в Архиве Гольтдаммера, II, давно уже предлагал выбросить за борт все эти деления. Из французских криминалистов указания у Haus, Principes, I, N 299; Thiry, N 64.

*(1072) Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, N 218, пр.129; в особенности A. Feuerbach, Betrachtungen uber dolus und culpa und uber den dolus indirectus insbesondere, в Bibliothek fur peinl. Rechtswissenschaft, II; Temme, Uеber den unbestimmten Dolus в Архиве 1854 г.; Krug, Ueber dolus und culpa und insbesondere uber den Begriff der unbestimmten Absicht, 1854 г. Подробно изложена история этого учения у Berner'а в Imputationslehre.

*(1073) В первый раз этот признак допущения последствий-Billigung des Erfolges, как признак эвентуального умысла был указан Вехтером в его учебнике 1827 г.; изложение различных воззрений на эвентуальный умысел у Hermann, Ueber Absicht und Vorsatz uberhaupt und indirecte Absicht insbesondere. Ср. также мой Курс, II, N 219. Рассмотрению этого вида умысла посвящена монография Wick, Ueber Vorsatz und Absicht, 1866 г. Это различие двух видов умысла сделалось ныне господствующим ввиду особенно его практической важности. Ср. у Lucas, § 4, Dolus eventualis, и § 12, Die practische Bedeutung der Lehre vom dolus eventualis; здесь приведено много указаний применения этого понятия в Германском кодексе. Weissenhorn, Der unbestimmte eventuelle Dolus, G. L.; Bar, Dolus eventualis, L. Z. XVIII. Вопрос об эвентуальном умысле, как о таком направлении воли, при котором действующий хотя прямо и не желал преступного последствия его действий и к нему не стремился, но был доволен его наступлением, его допускал, - был предметом обсуждения 24-го Германского съезда юристов (1896), и оба докладчика, Steinglein и Liszt, а в особенности первый, высказались за теоретическую и практическую его состоятельность, и это воззрение было принято съездом. Против этого решения-Bar в G. LVI.

*(1074) Это различие принимают и те, которые видят сущность умысла в хотении, и те, которые выдвигают на первый план сознание; так, Лист признает эвентуальный умысел безусловно, когда виновный считал наступление результата неизбежным, и условно, когда он не считал неизбежным, но соглашался на его наступление.

*(1075) Ср. возражения у Janka; Finger отрицает саму психологическую возможность такого вида умысла.

*(1076) Ср. более подробный разбор этих постановлений и доказательства их несостоятельности в моем "Курсе", II, N 221 и 260.

*(1077) Такое деление встречается во многих немецких кодексах (mit oder ohne Ueberlegung [обдуманно или необдуманно (нем.) ]), хотя, в сущности, эти оттенки характеризуют не столько преступную волю, сколько преступное действие.

*(1078) Подробно излагает историю доктрины об умысле аффектированном Кестлин, System, делающий из него среднюю ступень между умыслом и неосторожностью.

*(1079) Но Уложение не давало никакого определения обоим видам умысла. Сенат, по делу Витинского, 70/506, сделал замечание, что по нашему Уложению выражение "умышленно" часто противополагается обдуманному намерению и означает именно внезапный умысел.

*(1080) Такое формальное определение дает Французский кодекс, ставя два условия предумышленности: dessein forme avant l'action и guet - apens [план, намеченный до действия и западня (фр.)]; само понятие premeditation [преднамеренность (фр.) ] определяется так: предумышленность заключается в намерении, составленном прежде действия, посягнуть на жизнь определенного лица или даже того, кто будет найден или встречен, если даже это намерение будет поставлено в зависимость от каких-либо обстоятельств и условий. Ср. разбор этого определения у Haus, N342, 343; Бельгийское уложение отказалось от этого определения и предоставило установление признаков предумышленности практике. Ср. вообще о признаках предумышленности в статье Миттермайера, Die Lehre vom Morde und Todtschlag nach dem preussischen Strafgesetzbuch, verglichen mit den Bestimmungen anderer Gesetzgebungen und gepruft nach den Forderungen der Gerechtigkeit [теория убийств, согласно Прусскому уголовному кодексу в сравнении с представлениями других законодательств, проверенная в соответствии с требованиями справедливости (нем.) ], в Архиве Гольтдаммера, II; а по русскому праву у К. Арсеньева-"О предумышленном и непредумышленном убийстве" в "Журнале Министерства юстиции", 1860 г., с.71.

*(1081) В мнении Отделения Его Императорского Величества канцелярии по делу пономаря Улезка и Градобоева (дело II Отделения, 1847 г., N 75) сказано: под словом "раздражение" надлежит разуметь не только то, которое происходило от досады, оскорбления или гнева, но и произведенное всякой иной страстью; потому оное и поставлено за словом "запальчивость", "коего смысл гораздо теснее". Точно так же и наша сенатская практика (решения по делам Немешаева, 70/705, и Трендлера, 71/1080) неоднократно указывала, что запальчивость и раздражение, как элементы умышленной вины, не уничтожают вменяемости.

*(1082) Против постановки этого различия во французском и бельгийском законодательствах высказывались многие из криминалистов; ср. из новых - Tarde; Prins, Science; в Германии - Гольцендорф.

*(1083) Ср. Geyer, Erorterungen; Gessler.

*(1084) См. литературные указания в моем "Курсе", II, N 232, пр. 1, а также вышеприведенную литературу об умышленной вине; в особенности можно указать на статью Bar, Zur Lehre von der Culpa und dem Causalzusammenhange im Straf und Civilrecht в Zeitschr. fur privat und цffentl. Recht, 1877 г., N 21-90; F. Bruck, Zur Lehre von der Fahrlдssigkeit im heutigen deutschen Strafrecht, 1885 г.; Eccard, Die Fahrlдssigkeit, 1889 г.; Rotering, Fahrlдssigkeit und Unfallsgefahr, 1892 г.; H. Sauvard, Le delit d'imprudence, 1899 г. Подробнее разработан вопрос о culpa в литературе гражданского права; в особенности можно указать-Mommsen, Beitrдge zur Lehre von der Culpa в его Beitrдge zum Obligationenrecht, 1885 г., III, с.345 и след.; Pernice, Labеo, II (uber die Culpa des romischen Rechts), 1878 г.