IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 22 страница

*(982) Проф. Н. Сергеевский в "Пособиях", а также в статье об Общей части проекта в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1883 г.

*(983) К этому г-н Сергеевский присоединяет такое замечание, что "религия и нравственность могут в известных случаях оправдать даже вторжение с этой целью в сферу прав постороннего лица; но закон государственный признать общим правилом такое положение вещей не может". Следовательно, по этому взгляду могут быть случаи помощи третьим лицам вполне нравственные, но, тем не менее, наказуемые; а по теории, мною защищаемой, ставится обратное положение, что могут быть случаи помощи третьим лицам, признаваемые непреступными, хотя и не одобряемые, даже порицаемые с точки зрения нравственности; в пользу последней постановки вопроса, казалось бы, можно привести и то положение, что нравственная доблесть не образуется и не укрепляется наказанием, а ее развитие зависит от общего строя государственной жизни, от нравственного и общественного воспитания граждан. В 3-м и 4-м изданиях г. Сергеевский значительно смягчил свое отношение к крайней необходимости, допуская даже безнаказанность истребления имущества для охраны своих или третьему лицу принадлежащих важнейших благ. Замечательная неопределенность и неустойчивость в разрешении этого вопроса у Розина. Он приводит пример из берлинской практики: городовой вытащил из Шпрее бросившуюся в воду и хотел внести ее в дом, чтобы привести в чувство, но швейцар не пустил. По мнению автора, швейцар был прав, а городовой виноват, ибо вытащенная была для него не "angehorige" [родственница, член семьи; нарушение домашнего (семейного) мира (нем.) ] и он покушался совершить Hausfriedensbruch. O summum jus [О высшая законность (право)! (лат.) ]!

*(984) Того же мнения держатся Wachter, Halschner, Berner, Janka, H. Meyer, Liszt, Haus. Можно представить себе даже такие случаи, когда лица, которым грозит опасность, неопределенны, например, при экспроприации или при конфискации хлебных запасов во время голода.

*(985) В состоянии необходимости, замечает Бернер, нет ни времени, ни возможности припомнить и применить реестр близости, установленный законодателем.

*(986) Ср. примеры у Moriaud. Иногда даже нарушение обязанности может быть ради помощи другим лицам, находящимся в состоянии необходимости. Moriaud, указывает на поступок английского капитана, который 31 августа 1833 г. во время крушения около Булони корабля, везшего транспорт преступниц в Австралию, допустил утонуть 108 женщинам, потому что не желал доставить им возможности побега; очевидно, противоположный этому бессердечию образ действий был не только не наказуем, но и вполне нравственен.

*(987) Таковы случаи убийства во время кораблекрушения для спасения жизни от голода. Весьма известен сравнительно недавний процесс экипажа яхты "Mignonette"; ее экипаж, состоящий из четырех человек, во время крушения яхты у мыса Доброй Надежды спасся в шлюпке с ничтожным запасом пищи и без воды. На 19-й день они убили младшего из них - юнгу Паркера и питались его кровью и мясом. Лондонский суд присудил их к смертной казни, замененной королевой шестимесячным заключением в тюрьме. Ср. Moriaud; у него и другие примеры, между прочим - дело Прокофия Калинина, в 1886 г. судившегося в Енисейске за убийство для спасения от голода его младшей сестры, телом которой он питался. Ср. Simonson, Der Mignonette Fall in England, L. Z. V.

*(988) Noth sucht Prot, Wo sie es findet [нужда (голод) ищет хлеб, где только можно (нем.) ], говорит немецкая пословица; каноническое право ссылалось в пользу ненаказуемости кражи, учиненной для избежания голодной смерти, на рассказ Евангелия о срывании учениками Христа колосьев в субботу. Ср. подробное изложение учения по этому предмету глоссаторов у Moriaud.

*(989) В первом издании своего Курса он говорит: "Закон не признает и не может признать в принципе, чтобы голодный имел право украсть даже хлеб. Признание такого положения равнялось бы разрушению частной собственности". Во втором издании Лохвицкий допускает уже, в виде изъятия из этого правила, ненаказуемость кражи: во-первых, в тех случаях, когда голод доводит до сумасшествия, и, во-вторых, когда человек голодный находится вне общественных условий. К мнению о наказуемости случаев этого рода, по-видимому, склоняется Н. Сергеевский, так как он говорит, что "распространение крайней необходимости на случаи присвоения или обращения в собственность имущества третьих лиц невыносимо в гражданском обществе". Бернер, Lehrbuch, § 57, наоборот, замечает, что "бывают случаи, когда человек, находящийся в крайнем состоянии, действовал бы неразумно, если бы он утратил принадлежащее ему право, вместо того чтобы спасти его на счет чужого права; случаи, где признание неприкосновенности чужого права было бы проявлением не необычайной нравственности, а необычайной глупости (Ungеwohnliche Thorheit [необычайная глупость (нем.)]): если бы кто-нибудь умер с голоду, не тронув рядом лежащего чужого хлеба, то он заслуживал бы дурацкого колпака, а не венца мученика". Далее он прибавляет: "Никто не будет нас порицать, если мы захватим чужой хлеб, чтобы спасти человека, умирающего с голоду, хотя бы этот человек был для нас совершенно чужой". Из французских криминалистов, ср. Trebutien, N 548; Molinier; Thiry.

*(990) Такое толкование подтверждается постановлениями Устава торгового (т.XI, ч.2, разд.III, гл. вторая - о займе припасов на море, ст.387-390), допускающего в случае крайнего недостатка жизненных припасов при встрече с другим судном взять припасы даже против его воли и согласия, "буде бы он, презрев правило человеколюбия, отказал в пособии терпящему крайность", причем закон установил подробные правила, которые должен соблюдать корабельщик. См. также о праве выкинуть для спасения корабля груз - в постановлениях о большой аварии ст.400 и след. того же Устава. Ср. Неклюдов - "Конспект". Нельзя не заметить, что Сергеевский случаи этого рода не относит к крайней необходимости, а видит в них правомерное осуществление права нужды (Nothrecht).

*(991) Ср. подробный разбор этого вопроса в моем исследовании "О преступлениях против жизни по русскому праву", II, N 248-250.

*(992) Весьма подробно рассматривает этот вопрос Janka, § 42 и 43. Он различает два вида необходимости: а) охрану личного существования (Selbsterhaltung) и б) охрану интересов. К первому он относит не только посягательство на жизнь или бытие (Existenz), но и на здоровье, если только нападение грозит серьезной опасностью, продолжительное лишение свободы и попытку изнасилования: во всех этих случаях он допускает безграничное право охраны, т.е. даже лишение кого-либо жизни; ко второму - причисляет все другие столкновения интересов; в последнем случае для безнаказанности необходимо, чтобы несоразмерность устраненного вреда и причиненного повреждения была вполне очевидна. Такая попытка, с одной стороны, излишне расширяет в первом случае пределы права охраны, а с другой - дает только кажущуюся определенность. Итальянское уложение довольствуется общим указанием - "которой нельзя было избежать", а проект Норвежского уложения обращает особенное внимание на представлявшееся действовавшему соотношение причиняемого им зла с охраняемым благом.

*(993) Гельшнер идет еще далее и говорит: "Если деятель уклоняется от опасности вследствие сознания бесцельности самопожертвования в данном случае, сознания невозможности содействовать достижению того, к чему он должен был стремиться, то он остается безнаказанным, но не потому, что состояние крайней необходимости извиняет нарушение долга, а потому, что он исполнял свой долг до последней возможности. Без сомнения, вопрос о том, был ли нарушен таким лицом долг или нет, есть вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном случае, в зависимости от свойства служебных обязанностей и данных обстоятельств". Ср. Binding.

*(994) Ср. Кузьмин-Караваев; то же повторяет Военно-морской устав. Ср. также в Уложении о наказаниях, изд. 1885 г., ст.1083, 1225, 1226. Такое же правило содержит Воинский устав о наказаниях Германской империи, § 49.

*(995) В этом смысле обыкновенно употребляется в немецкой литературе выражение Verbrecherische Handlung [преступное действие, дело, поступок, вина (нем.)], в противоположность That, с одной стороны, и Schuld - с другой; для первого требуется наличность как объективной причинной связи - Kausalzusammenhang [причинная связь (нем.) ], так и субъективного условия - Schuldmoment [вина, момент виновности (нем.) ]. Ср. Kostlin; Berner, § 65; Liszt, § 28; Janka, § 27, и др. Хотя нельзя не прибавить, что это понятие о виновности, как о воспрещенной законом причинности посягательств на правоохраненные интересы, не вполне соответствует житейскому употреблению слов "вина", "виновный", так как мы говорим одинаково и о "виновнике" нашего счастья, нашей радости, а с другой стороны, переносим понятие виновности нашего объединения, нашей несостоятельности, например и на град, побивший наши посевы, на молнию, спалившую наш дом; в этом отношении язык сохранил еще понятие о вине как об объективной причинной связи. Finger, Das Strafrecht, § 33, Begriff der Schuld, доказывает, что в немецком языке выражение "schuld sein" указывает не только на бытие причинной связи явлений, но и участие в этой связи воли виновного, и притом участии в смысле вредоносного, заслуживающего порицания. Но едва ли это толкование верно и для Германии. Ср., например, Binding, Normen, § 38, прим.56.

*(996) Ср. указания у Кистяковского, § 166 и след.; Geib; H. Meyer, § 24; Liszt, § 38. Ср. литературные указания, а также и исторические данные в моем Курсе, II, N 187 и 188. Ср. Liepmann, Ueber die ethischen Grundlagen des Schuldbegriffs, L. Z. XIV.

*(997) Хотя отсюда вовсе не вытекает, чтобы уже Русская Правда различала все виды виновности, как утверждал Н. Неклюдов - "Приложения". Ср. противоположные указания у Калачова - "Исследование о Русской Правде", 1846 г., с.107.

*(998) К сожалению, практика кассационная, в особенности немецкая, под влиянием старых преданий о физическом вменении, а в особенности под влиянием старого процесса, с его системой формальных доказательств и сетью презумпций всякого рода, допускает много таких изъятий. По поводу этих изъятий и распространяющей их практики Binding (Normen) говорит: "Признание, что материальный уголовный закон с полным сознанием угрожает уголовным наказанием за деяния, совершенно безвинные, заключает в себе самый тяжелый упрек, который можно сделать современным законодателям, - упрек сознательного нарушения основных начал справедливости и ничем не оправдываемое посягательство (des schnodesten Verrathes) на чувство справедливости граждан". Более подробное изложение этого интересного и малоразработанного вопроса см. в моем "Курсе", II, N 272 и след.; J. Zeitler, Strafe ohne Schuld im deutschen Reichsstrafgesetzbuch, дает весьма подробный обзор случаев этого рода по Германскому уложению - он находит элементы объективного вменения даже в обиде и клевете.

*(999) Так, и наш Сенат неоднократно в своих решениях (по делам Поповой, 72/1248; Буреева, 72/1553; Губонина, 77/17) высказывал, что так как на основании ст.15 Устава уголовного судопроизводства по делам уголовным всякий несет ответственность сам за себя, то всякое исключение из этого правила должно быть ясно и точно оговорено в законе и не может быть, например, основано на контракте, так как из договоров может возникать только ответственность гражданская.

*(1000) При этом необходимо иметь в виду: во-первых, что к указанным изъятиям не относятся те случаи, когда закон наказывает предпринимателей или хозяев именно за поручение исправления каких-либо обязанностей людям, заведомо для того неспособным, как, например, при ответственности по Уложению за лиц, принятых на службу по эксплуатации железных дорог, хозяев за поручение управления лошадью неумелому или пьяному кучеру, так как в этих случаях всегда должна быть доказана "заведомость" и, следовательно, виновность; во-вторых, что здесь имеется в виду ответственность уголовная, а не вознаграждение за вред и убытки, где, конечно, ответственность за действия уполномоченных представляется в гораздо более широком объеме. Binding, § 105, хотя и говорит, что в этих случаях хозяин отвечает за свою вину-culpa in eligendo, но затем сознается, что практическое осуществление этой ответственности определяется, главным образом, фискальными целями, а не интересами справедливости. Ср. Bar, Zur Lehre von der Culpa, § 14; разнообразная практика Французского кассационного суда подробно рассмотрена у A. Morin, Examen critique de la jurisprudence sur la responsabilite penal в Journal du droit criminel за 1859 г.; F. Helie, Pratique, II, N 137, насчитывает 6 случаев, в которых amende падает на лиц, граждански ответственных. Ср. Blanche, Etudes, II, N 280. Ср. также J. Heimann, Die rechilich Natur der subsidiarischen Vertretungsverbindichkeit dritter Personen nach den Zoll und Steuergesetzen, 1892 г.

*(1001) R. Loening, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redacteurs, 1889 г.; Oetker, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redacteurs, 1893 г.; R. Schmidt, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur Pressvergehen, 1895 г.; Oesterlein, Die Ausdehnung des Pressprocesses auf diet echnischen Arbeiter, 1894 г..

*(1002) Но и в сих случаях они подвергаются лишь денежному взысканию, а аресту, тюремному заключению и лишению прав на выделку питей и торговлю подвергаются непосредственно виновные в нарушении.

*(1003) См. вообще разъяснение Сената в первых моих изданиях (до 4-го включительно) Уложения о наказаниях под ныне отмененной ст.704 Уложения; в особенности решение 1873 г. N 789, по делу о злоупотреблениях на Сабуровском винокуренном заводе. По разъяснениям Сената, в тех случаях, когда хозяева подлежат личной ответственности за действия других лиц, они привлекаются уже при возбуждении дела в качестве обвиняемых, а в тех случаях, когда они уплачивают пеню по несостоятельности непосредственно виновных, они могут принимать участие в деле на основании ст.760 Устава уголовного судопроизводства, по аналогии с гражданскими истцами. Примеры такой ответственности по германскому праву у Binding, Handbuch, §105, пр. 5.

*(1004) Тот же характер имеет ответственность хозяина торгового заведения за нарушение правил о торговле, как скоро недозволенная торговля производится за его счет и прибыль; ответственность хозяина дома за беспатентную торговлю.

*(1005) Ср. критический разбор постановлений этого рода в Германском уложении у Loffler и в монографии Zeitler'а.

*(1006) Ср. подробные литературные указания в моем "Курсе", II, N 189; и Binding, Grundriss, 5-е изд., и Normen, § 56, прим. 614; из монографий можно указать: Berner, Die Grundlinien der criminalischen Imputationslehre, 1843 г., с. 174-294; E. Osenbruggen, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1857 г.; Gessler, Ueber Begriff und Arten des Dolus, 1860 г.; Geyer, Erorterungen aus dem Strafrechte, 1862 г., с.1-32; Wahlberg, Gesammelte kleine Schriften, 1875 г., ч. 1, с. 35-67; Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, II, 1871 г.; Ortloff, Die Schuldarten im Strafrecht, G. 1882 г., с.401-463; H. Lucas, Die subjective Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte, 1883 г.; E. Heitz, Das Wesen des Vorsatzes im heutigen gemeinen deutschen Strafrechte, 1885 г.; Bunger, Ueber Vorstellung und Wille, als Elemente der subjectiven Verschuldung; Kuhlenbeck, Der Schuldbegriff, als Einheit von Wille und Vorstellung in ursachlicher Beziehung zum Verantwortlichkeitserfolg, 1892 г.; Buri, Ueber die Begriffе des Vorsatzes und der Handlung, G. XLI; его же, Vorstellung und Wille. G. XLIII; R. Franck, Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre, L.Z. X; Wesnitsch, Die Schuldlehre im Lichte der modernen Wissenschaft L.Z. XII; Ortloff, Zur Lehre von den strafrechtlichen Vorsatze und dem Determinismus, L. Z. XIV; Liebmann, Die ethischen Grundlagen des Schuldbegriffs, L. Z. XIV; A. Loffler, Die Schuldformen des Strafrechts, in vergleichend-historischen und dogmatischen Darstellung 1895 г. (вышел только один выпуск о развитии учения в Германии и Австрии); Horn, Wille und Willensmacht, die Bedeutung des Willens fur die Strafrechtstheorie, die empirische Natur des Willens, G. LI; K. Hauser, Zur Lehre vom strafrechtlichen Vorsatz, G. LIV; Huther, Die Causalitat des Willens, G. LIV (разбор теории Horn'а); его же, Der Vorsatz. G. LVIII. K. Klee, Zur Lehre vom strafrechtlichen Vorsatz, 1897 г.; Hagen, Der Vorsatz und seine Feststellung, L. Z. XIX; H. Bаsedow, Die strafrechtliche Verschuldung, 1898 г.; в особенности интересный труд M. Mаyer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901 г.

*(1007) Wahlberg, Bemerkungen uber Handlung und Zufall im Sinn des Reichsstrafrecht, L. Z. II; M. Rumelin, Der Zufall im Recht, 1896 г.

*(1008) См. далее в учении о неосторожности и в учении об опасности.

*(1009) См. далее учение о влиянии ошибки и заблуждения.

*(1010) Это положение весьма часто игнорируется как практикой, так и доктриной. Так, Кистяковский, § 175, говорит: "Действие, от которого происходит случайное правонарушение, должно быть не запрещено законом и, следовательно, как в уголовном, так и в полицейском отношении должно быть невинное". Ср. по этому поводу Kostlin, System, § 63, пр. 1.

*(1011) Ср. также определение случайных деяний в статье 357.

*(1012) Так, например, все французские криминалисты рассматривают совместно принуждение физическое и психическое; то же делают из наших криминалистов Спасович, Будзинский и Кистяковский. Весьма обстоятельные возражения против такого смешения vis compulsiva и vis absoluta [сила принудительная и оправдательная (лат.) ] делает Кестлин, System, § 61. Нельзя не прибавить, что подобное различие обоих видов принуждения признается и многими из цивилистов. Savigny, System, III, § 101, указывает и на практическое последствие этого различия, например при потере владения один вид обосновывает interdictum de vi, а другой actio quod metus causa [запрещение силой; действие по причине страха (лат.) ]. Windscheid, Pandekten, 1, § 80, пр.1, и Goudsmith, Сours des pandectes, с.125, пр.2, исключают vis absoluta из учения о принуждении.

*(1013) Так, например, наш Устав уголовного судопроизводства признает законными причинами неявки лишение свободы, прекращение сообщения во время заразы, нашествие неприятеля, необыкновенное разлитие рек, болезнь.

*(1014) Ср. L. 13, § 7, Dig. ad leg. Jul. de adult. (48, 5).

*(1015) Особенно подробно мотивировано такое распространительное толкование в решении Французского кассационного суда 26 февраля 1861 г. Ср. Blanche, II, N 213, 214; Dalloz, art. 64, N 174. Подробно изложен вопрос о принуждении физическом у Molinier, I.

*(1016) Binding, Normen, II,-Willensschuld, а не Gedankenschuld [вина воли (желания), а не вина мысли (нем.) ].

*(1017) Это послужило, между прочим, основанием так называемого формального деления видов виновности. Так, Berner, § 65, а за ним Schutze, § 39, относят к умыслу те случаи, где внутренняя и внешняя сторона взаимно друг друга покрывают, а к неосторожности-те, где внутренняя сторона является по объему менее внешней, сопоставляя, таким образом, умысел с оконченным деянием, а неосторожность-с покушением, при котором является перевес желаемого над выполненным; но это деление не дает действительной характеристики видов виновности, а вместе и неверно определяет их, как, например, умысел, так как тождество исчезает при ошибке в объекте, при недостижении цели. Ср. разбор этого определения у Binding'а, Normen II.

*(1018) Ср. более подробные указания такого распределения оттенков виновности в моем Курсе, II, N 190 и 191. Из немецких криминалистов Кестлин, System, § 71 и 72, допускает трехчленное деление, ставя между умыслом и неосторожностью еще третью форму, к которой он относит те случаи, когда объективная природа деяния была сознаваема, но не желаема (luxuria), или желаема, но не ясно сознаваема (impetus); но попытка Кестлина давно уже встретила полный отпор в немецкой литературе. Ср. Binding, Normen, II, § 39, Arten der Schuld, у него же, § 44, разбор других попыток отступления от двухчленного деления. Однако Loffler в своем большом труде снова пытается установить три оттенка виновности, относя к среднему виду случаи предвидимости результата как вероятного (Wissentlichkeit). Французские криминалисты нередко говорят, что не может быть ненамеренных деяний и, таким образом, как бы признают только одну форму виновности; Ortolan, N 380, справедливо возражая против такого неверного определения, замечает, что оно сложилось под влиянием гражданского римского права, по которому все вредные деяния, совершаемые без намерения, относились к quasi delicta [почти преступлениям (лат.) ]; у некоторых французских писателей начала нынешнего столетия встречаются выражения dol и faute [умысел (поступок) (лат.) и промах (вина) (фр.) ] (ср. Molinier); более новые предлагают различать Faute intentionnelle et faute non intentionnelle [преднамеренный проступок и непреднамеренный (фр.) ]. Ср. Garraud, Laborde, Thiry.

*(1019) Современное уголовное право не знает ни одного общего термина для означения обеих форм виновности. В римском праве слово culpa употреблялось в двояком смысле: в обширном-для означения всякой вины, и в тесном-для означения неосторожности; эта же терминология встречается иногда и ныне в учебниках гражданского права. Ср. Марецоль. Учебник римского гражданского права, § 120: Wangеrow, Pandekten, § 106; против этого обобщения термина culpa-Windscheid, Pandekten, I, § 101, пр.7. Во французском праве и теперь слово "faute" употребляется в двояком смысле; ср. возражения у Ortolan, N 380; Goudsmith, Cours des pandectes, § 75. Ср. также Finger, Lahrbuch, с.120. Поэтому же в старых наших учебниках слово "culpa" переводилось словом "вина", а не словом "неосторожность". Винословные предлоги-причину показывающие.

*(1020) Граница между умыслом и неосторожностью у криминалистов проводится весьма различно. Ср. обзор определений немецких криминалистов у Geib, II, § 93. Ср. также исторический очерк у Frank. С формальной стороны все эти попытки можно свести к двум группам: одни рассматривают оба понятия как коррелативные, поэтому дают общее определение вины, а затем указывают видовые признаки различия; другие дают самостоятельное определение каждой форме; со стороны же материальной одни видят основу деления в наличности или отсутствии сознания, другие-в наличности или отсутствии хотения; третьи-в комбинации обоих условий, хотя, как справедливо замечает Max Mayer, как представителям теории сознания никогда не удавалось устранять из понятия умысла момент хотения, так и, наоборот, представители волевой теории не могли признать безразличным фактором сознание виновного. Так, из новых немецких криминалистов на первый план выдвигает момент сознания как основу физиологического процесса действования Лист, во втором издании своего руководства, §38, говоря, что умысел (Vorsatz) есть сознание причинности известного действия или бездействия (die Vorstellung von der Kausalitat des Thuns oder Unterlassung). В 7-м издании он дает более расплывчатое определение: Vorsatz ist die Voraussicht des durch die Willensbethatigung bewirkten oder nicht gehinderten rechtswidrigen Erfolg, a Willensbethatigung есть (по 9-му изд.) jedes Verhalten des Menschen, das frei vom mechanischen oder psychophisischen Zwange durch Vorstellung bestimmt (motivirt) wird [намерение-это предвидение успеха, которому способствует волевое или беспрепятственное противозаконное действие (участие), а волевое участие есть поведение (отношение) человека, которое определяется (мотивируется) без механического или психофизического давления (принуждения) путем представления (нем.) ]. Из других представителей этого направления можно указать на Лилиенталя и в особенности Франка. Reichsgericht также высказался за эту теорию: 24 ноября 1887 г. (16, 363), 26 октября 1888 г. (18, 167) и др. Напротив того, другие ставят волю как самостоятельную причину, независимо от сознания. Бернер, § 67, говорит: под умыслом (Vorsatz) мы понимаем волю как действующую причину, относя желание как к действию, так и к результату. То же Bunger, Ortloff, Merkel, § 29, Lucas, определяют умысел (Vorsatz) как волю, направленную на учинение деяния, соединенную с сознанием о существовании таких обстоятельств, в силу коих это деяние является запрещенным законом под страхом наказания; Биндинг (Normen, II): нарушение нормы почитается умышленным, как скоро дееспособный субъект представлял и хотел учиненное им как противоположение норме, под которую учиненное подходит. Умысел (Vorsatz) может быть определяем как хотение деяния, несмотря на сознаваемое противоречие этого деяния с нормой, под которую оно должно быть подводимо. Finger, § 36, замечает, что умысел не имеет места не только в том случае, когда виновный не представляет причинной связи происшедшего с его деянием, но и тогда, когда такое представление существовало, но не было воли. Ср. Bunger, в L.Z.

*(1021) Более подробные указания литературы вопроса и судебной прктики ср. в моем "Курсе", II, N 278 и след.; ср. Binding, Normen, II, § 75; Lucas, § 23 и след.

*(1022) См. обширную кассационную практику у Blanche, Etudes, II, N 218. Так, кассационный суд признал, что хозяин лошади, пойманной разнузданной на улице местечка, не может быть освобожден от ответственности, хотя бы в протоколе и не было установлено, что лошадь выбежала по небрежности хозяина или была бы им выпущена умышленно (реш. 1852 г., N 148; 1857 г., N 337); суд не может освободить от ответственности хозяина пивной, ресторана и т.п., как скоро в них по наступлении часа закрытия оказались посторонние лица, хотя бы и было доказано, что посетитель зашел в заведение случайно, или с целью, не имеющей никакого отношения к назначению заведения, или был частным гостем хозяина (реш. 1852 г. N 238; 1856 г., N 336); лицо, вылившее из окна воду на улицу там, где это воспрещено, не может оправдываться тем, что улица была глухая, а вода была выплеснута из нижнего этажа с соблюдением предосторожностей (реш. 1852 г., N 140); лицо, проскакавшее шибко по улице местечка или города, если там подобная быстрая езда воспрещается, не может извиняться тем, что на улице никого не было и никому не грозила опасность (реш. 1854 г., N 110).

*(1023) Ortolan, I, N 643 и 644, полагает даже, что наличность или отсутствие намеренности может служить основанием для выбора меры наказания.

*(1024) Ср. примеры в моем "Курсе", N 278.

*(1025) H. Halschner, Die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen in ihrer Anwendung auf die Uebertretungen, в G. 1870 г., с.320-350; а в особенности Loos, Ueber den Dolus bei Uebertretungen und die Zuwiderhandlungen gegen die bezuglich der Sicherung der Erhebung offentlicher Abgaben erlassenen Gesetze und Verordnungen, в allgem. deut. Strafr. Zeitung за 1870 г., с. 323-349; Binding, Normen, II, в § 75; Lucas, § 24, приводит прусское законодательство и практику, а в § 25 рассматривает практику Reichsgericht'а.

*(1026) Ср. Pezold, Die deutsche Strafrechtspraxis; из комментаторов-Oppenhoff, Hahn.

*(1027) Решения 12 октября и 22 ноября 1880 г. (Entsch, II, N 136 и III, N 20); хотя в дальнейшей его практике встречаются и отступления от этого начала.

*(1028) Сенат мотивировал принятое им толкование, во-первых, тем, что всякий торговец и предприниматель обязан знать и исполнять все постановления о торговле, им предпринимаемой, не замечая, что на основании этого аргумента можно только не придавать значения ссылке виновного на неведение закона, и, во-вторых, казенными интересами, хотя, конечно, фискальное значение пострадавшего интереса ни в чем не может изменить одного из основных принципов уголовной ответственности, признанного и нашим уголовным законом.

*(1029) Таковы решения Сената: 71/1219, Познякова; 72/486, Нечаева; 72/635, Никитина; 72/719, Бера и многие другие. Ср. разбор этой практики в моем Курсе, II, N 279.

*(1030) Ср, например, решения по делу Крамгольцева, 72/102; по делу Рубановича, 73/139; по делу Шахова, 73/1081. Вообще в самом существе усвоенной Сенатом системы заключались уже основания шаткости его практики, так как он никогда не мог установить предела изъятия. Он упоминал только о неприменимости к этим деяниям статей 3 и 5 Уложения, но почему же тогда нужно было применять к ним ст.92-103?

*(1031) Сам вопрос о необходимости вносить в кодекс определение видов виновности вызвал спор в немецкой литературе; утвердительно его решают Bauer, Gessler, в особенности Binding, Normen, II, § 60, Bruck, Fahrlдssigkeit; отрицательно-Kitka, в статье Ob es Zweckmassig sei, den Begriff des bosen Vorsatzes in den Strafgesetzbьchern festzustellen, в Archiv 1835 г., с. 218-247; Birnbaum, в статье Ob Strafgesetzbucher keine allgemeinen Bestimmungen in Hinsicht auf bosen Vorsatz enthalten sollen? в Archiv 1837 г., с.276-305, 473-519; Schwarze, Orloff, John и др.

*(1032) Так, проф. Лист говорит (Свод замечаний, III): "Ст.40 проекта представляет собою смелое, в высшей степени интересное и, в существенных пунктах, вполне удавшееся нововведение, сравнительно с большинством современных уголовных кодексов, пытающееся установить в самом законе понятие умысла и неосторожности. Опыт показал, что установление этих понятий в законе не только целесообразно, но и необходимо. Наука и судебная практика могут и даже должны из закона развивать содержащиеся в нем, хотя и не выраженные прямо, юридические понятия; но они не могут и не должны самостоятельно изобретать эти понятия, если им не даны в законе те элементы, из коих они должны сделать отвлечение. Всюду, где законодательство предоставило литературе и практике определить оба вида виновности, определение этих понятий является обширным полем для юридических споров". Также одобряют внесение этих постановлений в проект профессора Гейер, Г. Мейер, Шютце и Вальберг. Наше определение умысла и неосторожности буквально воспроизведено в Болгарском уложении 1896 г., §40. Определение умысла и неосторожности содержит также проект Швейцарского уложения; Норвежский довольствуется только определением неосторожности.