Перша обставина визнання доказів недопустимими

ВССУ листом від 03.10.2012 року номер 223-1430/0/4-12 "Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України" зокрема зазначив:

Преамбула: З метою однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального процесуального законодавства та уникнення неоднозначного тлумачення норм права судам слід звернути увагу на наступне: У разі якщо під час підготовчого судового засідання не буде встановлено підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1 - 4 ч. 3 ст. 314 КПК, суд переходить до вирішення питань, пов'язаних із підготовкою до судового розгляду, зокрема:

1) визначає дату та місце проведення судового розгляду, враховуючи складність кримінального провадження, обсяг необхідних підготовчих дій для його проведення, можливості вирішення клопотань, заявлених учасникам судового провадження, тощо;

2) відповідно до загальних засад кримінального провадження визначає порядок розгляду кримінального провадження, зокрема з'ясовує, чи є підстави для здійснення судового розгляду кримінального провадження в закритому судовому засіданні та чи приймав слідчий суддя рішення (постановляв ухвалу) під час досудового розслідування про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні.

3) з'ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді. Суд, враховуючи матеріали кримінального провадження та беручи до уваги клопотання, заявлені учасниками кримінального провадження (наприклад, про визнання цивільним позивачем), особу обвинуваченого, визначає коло учасників судового провадження і за необхідності залучає відповідного перекладача (сурдоперекладача);

4) розглядає клопотання учасників судового провадження про:

- здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту, зокрема свідків обвинувачення та захисту. Також відповідно до ч. 7 ст. 101 КПК для допиту під час судового розгляду може бути викликаний експерт за клопотанням однієї із сторін або ж судом за власною ініціативою (ч. 1 ст. 356 КПК) для роз'яснення чи доповнення ним свого висновку. Крім того, для допиту малолітнього або неповнолітнього (на розсуд суду) свідка чи потерпілого відповідно до ч. 1 ст. 354 КПК викликаються законний представник, педагог чи психолог, а за необхідності - лікар. Для допиту неповнолітнього обвинуваченого, який не досяг шістнадцятирічного віку або якщо його визнано розумово відсталим, згідно з ч. 1 ст. 491 КПК за рішенням суду або за клопотанням захисника викликаються законний представник, педагог чи психолог, а у разі необхідності - лікар;

- витребування певних речей чи документів. Якщо у сторін при отриманні певних речей чи матеріалів (доказів) виникають труднощі, суд, призначаючи справу до судового розгляду під час підготовчого судового засідання, у разі задоволення клопотань про дослідження цих речей чи матеріалів, повинен сприяти учасникам судового провадження в їх витребуванні шляхом надання відповідних запитів, судових доручень тощо.

Слід мати на увазі, що відхилення судом клопотань учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій на підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК визнається неповнотою судового розгляду та є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції;

5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду. До їх переліку слід віднести:

- забезпечення участі захисника для здійснення захисту за призначенням у випадках та у порядку, передбаченому ст. 49 КПК. Про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням суд постановляє ухвалу;

- визнання особи законним представником обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача або представником потерпілого, цивільного позивача і відповідача, якщо рішення про це не було прийнято під час досудового розслідування;

- визнання потерпілого цивільним позивачем, якщо позов останнім не був заявлений під час досудового розслідування. Також суд за клопотанням цивільного позивача для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили може відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК вирішити питання про накладення арешту на майно, якщо таких заходів не було вжито раніше. Про задоволення клопотання суд у порядку, визначеному статтями 172, 173 КПК, постановляє ухвалу. В такому ж порядку розглядається клопотання прокурора про накладення арешту на майно з метою забезпечення можливої конфіскації майна;

- у разі подання клопотання обвинуваченим у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Таким же чином вирішуються питання у кримінальному провадженні стосовно кількох обвинувачених: судове провадження проводиться судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один із них заявив клопотання про такий розгляд. У випадку заявлення клопотання про розгляд кримінального провадження судом присяжних другий професійний суддя, окрім головуючого, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК визначається автоматизованою системою документообігу суду зі складу колегії суддів, яка здійснювала підготовче провадження. Присяжні в кількості семи осіб відповідно до ч. 1 ст. 385 КПК також визначаються автоматизованою системою документообігу суду;

- формування списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, тощо

Відповідно до ч. 9 Постанови Пленуму ВССУ від 17.10.2014 року номер11: "судді повинні проводити ретельну пілготовку справ до судового розгляду, оскільки недоліки та недбалість, допущені на цій стадії можуть привести до порушення прав учасників процесу та ухвалення незаконних та необгрунтованих рішень.

23.03.2016 року по справі 200/25455/15-к була постановлена ухвала якою суд призначив справу до судового розгляду на 30.03.2016 року.

30.03.2016 року судове засідання відбулося та судовий розгляд було розпочато, після цього відбувався судовий розгляд і в наступних судових засіданнях.

В ухвалі від 23.03.2016 року суд вирішив наступні питання:

· п. 1 ч. 2 ст. 315 КПК - дата та місце визначено - 30.03.2016 року.

· п. 2 ч. 2 ст. 315 КПК - вирішено - в ухвалі зазначено: розгляд справи проводиться у відкритому судовому засіданні у колегіальномк складі суддів.

· п. 3 ч. 2 ст. 315 КПК вирішено, визначего склад учасників: прокурор, захисник, представник метлайф, обвинувачені.

· п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК вирішено, відповідних клопотань від учасників судового провадження не надходило.

· п. 5 ч. 2 ст. 315 КПК вирішено, інші дії вчинено.

Аналіз практики суддів, які слухають дану справу в частині виконання та розуміння вимог ч. 2 ст. 315 КПК свідчать про наступне:

· Суддя Марущак в ухвалі від 27.07.2015 року по справі 200/8991/15-к, номер в ЄДРСР 53506296 крім іншого зазначила: розгляд справи проводиться у відкритому судовому засіданні одноособово суддею з викликом поокурора, захисника, обвинуваченого, предмтавника потерпілого, потерпілого, свідка особа5, клопотання прокурора задовольнити, та долучити до обвинувального акту матеріали кримінального провадження... в одному томі. Так само суддя Марущак вірнорозуміючи та виконуючи вимоги ч. 2 ст. 315 КПК аналогічно (тамде була необхідність), в ухвалі, якою призначалася справа до судового розгляду, визначає учасниками свідків та долучає матеріали кримінального провадження. Зокрема, але не виключно в ухвалах, по справам номера в ЄДРСР 57176849, 53506205, 53506180 та інші.

· Суддя Татарчук так само, номери в ЄДРСР 36736318, 37064397, 58822965 та інші.

· Суддя Карягіна так само номери в ЄДРСР 53779045, 47561864, 48140552 та інші.

 

Тепер хочу звернути увагу на уточнення зазначене в п. 3, 4 ч. 3 листа ВССУ від 03.10.2012 номер 223/1430/0/4-12 "Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України" який уточнюючи п. 3 ч. 2 ст. 315 КПК України зазначає: з'ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді, суд визначає коло учасників судового провадження, розглядає клопотання про виклик певних осіб до суду для допиту, зокрема свідків обвинувачення та захисту". Крім того, що прямо зазначено про вирішення питання на даній стадії питання про виклик свідків обвинувачення та захисту законодавець вказав на таке і іншим чином. Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України визначив вичерпний перелік учасників судового провадження: учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник.

Враховуючи правельне розуміння суддями п. 3, 4 ч. 3 листа ВССУ від 03.10.2012 номер 223/1430/0/4-12 "Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України", що до скаду учасників кримінального провадження входять сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник, цивільний позивач, його представник.цивільний відповідач, його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, секретар судового засідання, судовий розпорядник, що засвідчується їх практикою, яка наведена вище, враховуючи той факт, що по даній справі сторона обвинувачення та сторона захисту під час попереднього судового засідання не заявляли будь-яких клопотань про виклик будь-яких учасників кримінального провадження, враховуючи вищезазначений обов'язок суду суворо дотримуватися вимог закону - я стверджую, що вирішення питань віднесених КПК до стадії підготовчого судового засідання на інших стадіях, зокрема на стадії судового розгляду буде завідомо свідомо неправосудним в розумінні КПК.

Крім раніше наведеної практики суддів, які слухають мою справу, які визначали склад осіб, зокрема свідків, які братимуть участь у судовому розгляді та долучення матеріалів та/або будь-яких доказів до матеріалів судового провадження саме під час підготовчого провадження, незаконність таких дій під час судового розгляду додатково підтверджується сталою практикою судів, які законно відмовляють в задоволенні клопотань про виклик свідків, заявлених під час судового розгляду. Так, наприклад, Апеляційний суд Запорізької області вироком від 05.01.2016 року по справі 336/3677/15-к, зокрема зазначив: "Оскільки під час підготовчого провадження стороню не заявлялось клопотання про допит свідка особа13 то суд першої інстанції обгрунтовано відмовив в задоволенні такого клопотання в ході судового розгляду". Ухвалою від 07.04.2014 по справі 192/475/14 зазначено: "свідки особа6 та особа7, згідно відомостей, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, клопотання про виклик для допиту свідків прокурор у підготовчому засіданні не заявив, тому в задоволенні клопотання про виклик свідків особа6 та особа7 слід відмовити.

Мета, засади та наслідки підготовчого розгляду не є унікальними для кримінального провадження, а є загальним принципом всього судочинства.

Так ЦПК України містить наступні положення:

1. Ст. 130 попереднє судове засідання проводиться з метою забезпечення правильного та швидкого вирішення справи. На попереднєму засіданні суд вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у справі, з'ясовує, які докази подані чи подаються на попереднєму засіданні кожною стороною для обгрунтування своїх доводів чи заперечень.

2. Ст. 131 сторони зобовязані подати докази до або під час попереднього засідання. Докази подані з порушенням даних вимог не приймаються.

 

Аналогічні положення містить ст. 111 КАС України.

 

Відповідно до п. 6.1 наказу ГПУ номер 4гп від 19.12.2012 року "Про організацію діяльності прокурора у кримінальному провадженні" прокурорів зобов'язано при вирішенні судом питання пов'язаного з підготовкою до судового розгляду заяаляти клопотання зокрема про здійснення судом викликів осіб до суду для допиту. Така цитата з наказу ГПУ є похідною та повністю кореспондується з вимогами закону щодо можливості вирішення питання про виклик свідків, інших учасників, долучення матеріалів кримінального провадження виключно у підготовчому засіданні. Врахоауючи той факт, що усне клопотання про виклик свідків заявлено через 330 днів після початку підготовчого розгляду, кількість та ніби-то високу кваліфікацію прокурорів, які приймали участь протягом даного часу, досконале знання прокурорами КПК та наказу ГПУ, не заявлення клопотання під час підготовчого провадження, яке тривало 4 місяця є свідомими діями та виключає будь-яку випадковість.

 

Отже факт вирішення питання про виклик для допиту свідків не в підготовчому засіданні, а під час судового розгляду суперечить КПК, висновкам ВССУ, постановам ВСУ, судовій практиці як суддів які слухають дану справу так і інших. Таким чином допити і покази всіх свідків є отриманими з порушенням порядку встановленому КПК.