2018-03-09
124
Однако это отнюдь не означает, что таковые инструменты ipso facto не имеют права на жизнь или что их корпоративная природа развоплощается и т.п. Так же и с договором на передачу полномочий - недостаток юридических инструментов в законодательстве не означает изменение его корпоративной сути либо "обязанности" доктрины "втискивать" договор по передаче полномочий единоличного исполнительного органа в "прокрустово ложе" существующих схем хозяйственных договоров. Общая беда российского правоведения - непонимание, что закон является всего лишь определенным моделированием, и построенные законодателем модели не застрахованы от ошибок, внутренних нестыковок, филологических и смысловых несоответствий. Закон напрямую не меняет суть явлений, он пытается их описать, отрегулировать, защитить, он может изменить связи между ними, но он не есть олицетворение их природы. Он лишь попытка ее отражения. Роль же доктрины и практики - выявить и поправить заблуждения законодателя, используя все научные методы - в том числе и сравнительного правоведения. Тем паче это относится к отечественному праву, в котором большинство цивилистических институтов после окончания советского периода в российской истории пришлось заимствовать из зарубежного опыта. Заимствования же должны совершаться с полным пониманием того, что заимствуется. Впрочем, эти рассуждения уже относятся скорее к философии права, они глубоко дискуссионны, и мы не будем более на них останавливаться.
|
|
|
Главное - вывод, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа не есть обычная хозяйственная сделка, а носит корпоративный характер и заключается на основе принципа intuitu personae со всеми вытекающими из этого последствиями. Содержание этого договора определяется функциями управляющей компании, ее структурными возможностями. Соответственно, для корректного построения этого договора важна декларативная часть - по сути, признание/описание функциональной идентичности управляющей компании. Это не одно и то же, что конкретизация услуг управляющей компании по отношению к управляемой, как того "жаждут" российские налоговые органы. Это выражение основных функциональных возможностей, которые являются "предпосылкой", почему управляющая компания была выбрана и сможет надлежащим образом обеспечивать текущую деятельность управляемого общества. Именно за таковое обеспечение текущей деятельности управляемого общества в целом, а не за конкретные услуги управляющей компании / управляющему выплачивают вознаграждение*(826).
Для пояснения: если управляющая компания X обладает юридической службой, то управляемое общество Y вправе рассчитывать на юридическое обеспечение своей деятельности. Просмотренные юристами управляющей компании договоры управляемой, независимо от их количества, лишь выполнение функций управляющей компании. Своеобразным же поручителем/гарантом по добросовестному выполнению договора о передаче полномочий будет выступать генеральный директор управляющей организации.
|
|
|
Безусловно, структура и состав управляющей компании могут постоянно меняться во времени. Соответственно, в силу принципа intuitu personae управляемая компания должна иметь неограниченное право в одностороннем порядке расторгнуть договор с управляющим обществом, и принцип pacta sunt servanda в данном случае не работает. Здесь, скорее, требуется защита управляемой компании при разрыве договора по инициативе управляющего общества. Поэтому в законодательстве следовало бы установить, что управляющая компания имела бы право в одностороннем порядке расторгнуть договор с управляемой только после ее предварительного уведомления не позднее, чем за один месяц, если больший срок не закреплен в договоре.
В любом случае значительная часть содержания договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа - воля и фантазия сторон. Однако законодатель должен тщательнее задать параметры данного инструмента, для чего мы и представили выше ряд проблем, над которыми следовало бы задуматься. Притом что остается масса необсужденных вопросов. Среди них - построение ответственности управляющей организации и ее руководства перед управляемой; перерегистрация управляемого юридического лица в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа*(827); надлежащее оформление сделок управляемой компании через управляющую; даже возможности по ограничению деятельности управляющей компании и др. Для ясности во многих из них крайне желателен дополнительный нормативный материал.
Поскольку первая наша цель - наиболее трудоемкая в силу ограниченного законодательного материала и спорной практики - определить природу отношений между управляющей компанией / управляющим и управляемой, на наш взгляд, достигнута, перейдем к анализу воздействия передачи полномочий единоличного исполнительного органа на семантику материнско-дочерних отношений.
Хотя по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющая компания выступает в качестве органа управляемой и определяет большую часть ее хозяйственной деятельности, управляющая компания не становится материнским обществом, поскольку является лишь звеном в управлении и сама будет "подчинена" воле основного общества. В российской литературе можно встретить обозначение данного договора как "договора подчинения". Думается, что это обозначение некорректно.
По аналогии, в британском или немецком праве можно встретить близкие понятия "договора контроля" (control contract) или "договора на управление" (Beherrschungsvertrag). Такие договоры ведут к подчинению, читай - удочерению. Но их содержание отлично от договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Оно гораздо шире.
И тот и другой договоры подразумевают превращение совета директоров и менеджмент контролируемого общества фактически в "марионеток", которые обязаны реализовывать указания контролирующего общества, независимо от того, выгодно ли таковое указание для контролируемого общества или нет*(828).
Например, в Германии "договор на управление" может быть основой для формирования связанных предприятий (Verbundene Unternehmen), или аффилиатов*(829). Наряду с "договором о перечислении прибыли" (Gewinnabfuhrungsvertrag) "договор на управление" относится к особому виду договоров между предприятиями. Подчинение из такого рода договоров носит комплексный и долговременный характер. Его конечные объекты - органы управления "подчиненного общества" (abhangige Unternehmen) / дочернего. Они должны выполнять директивы господствующего общества (herrschende Unternehmen) / материнского. Зависимость из такого вида договора ведет к удочерению в крайней форме, ибо, за некоторым исключением, устанавливает "внекорпоративные" процедуры управления обществом*(830).
|
|
|
Вполне логично - серьезного распространения такой договор на практике не получил. И это несмотря на многие налоговые послабления, связанные с объединением на его основе, а также тот факт, что в Германии, не учитывая "присоединение"/"интеграцию" (Eingliederung) предприятий, это единственный признанный законом инструмент для полного контроля другого предприятия*(831). Точно так же как не получил распространения в Британии "договор контроля". Причина тривиальна - из "договора на управление"/"договора контроля" следует солидарная ответственность материнского общества за действия дочернего*(832). Кроме того, например, в Германии контролирующая сторона обязана по итогам года возместить убытки контролируемой*(833).
Однако если основное общество по российскому праву выступит в качестве управляющей компании, то эффект будет равносилен договору подчинения. Соответственно, риск привлечения в таком случае материнской компании к ответственности по обязательствам дочерней на основании ст. 105 ГК, ст. 6 Закона об АО или ст. 6 Закона об ООО практически 100%-ный. Поэтому обычно в российских корпоративных группах основное общество создает дочернюю компанию, суть которой сведена к исполнению полномочий единоличного исполнительного органа в других компаниях группы. Это один из самых эффективных путей минимизации рисков переноса ответственности на основное общество в реалиях современного российского права, контролирования и координации действий предприятий группы, создания единого управленческого пространства и стандартов работы.
|
|
|
Как было отмечено ранее, к механизму осуществления контроля через передачу полномочий управляющей компании / управляющему близок аутсорсинг/аутстаффинг. Поэтому риски механизма контроля через аутсорсинг/аутстаффинг во многом повторяют логику рисков, связанных с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему.
II. Аутсорсинг/аутстаффинг. Содержание синонимических понятий "аутсорсинг" и "аутстаффинг" уже было раскрыто выше. Если аутсорсингом занимается основное общество, то в силу возникновения личной зависимости между "мамой" и "дочкой" это может значительно увеличить риски привлечения материнского общества к ответственности по обязательствам дочернего. Особенно если основная компания предоставляет свой менеджмент в распоряжение "дочки" для замещения руководящих должностей. Такой руководитель оказывается как бы в двойном подчинении: исполнительным органам "дочки" в силу должностной инструкции и должностных обязанностей; руководителю материнской компании в силу заключенного трудового договора. Здесь есть вероятность возникновения у "делегированного" специалиста внутреннего конфликта интересов. Кроме того, как мы отметили ранее, личная зависимость может служить фактором для возложения судом ответственности на материнскую компанию по обязательствам дочерней в связи с признанием значительного вмешательства основного общества в дела дочернего.
Поэтому наименее рискованная схема контроля - через аутсорсинг, создание специализированной дочерней компании (нескольких компаний), которая будет предоставлять персонал либо определенные услуги остальным предприятиям группы. Риски же этой дочерней компании будут ограничиваться размером ее капитала и "скромных" активов.
III. Договор или устав. В отечественном корпоративном законодательстве сделана предпосылка, что удочерение может происходить через положения договора или устава, поскольку в рамках этих инструментов основное общество может закрепить за собой право давать дочерней компании обязательные для выполнения указания*(834).
Однако если ситуация с уставом в целом очевидна, то с договором остаются неясности. Законодатель, к сожалению, до сих пор не решился напрямую прояснить, что за договор он имел в виду: какой-либо хозяйственный договор или договор, подобный тем, что могут заключаться, например, в британской или немецкой юрисдикциях, т.е. "договор на управление" или "договор контроля".
Вышеописанная ситуация дала повод Пленумам ВС и ВАС РФ в 1996 г. представить свое понимание логики законодателя. По мнению Пленумов, "...необходимо иметь в виду, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания"*(835).
Прощая судьям филологическую абсурдность сказанного*(836), тем не менее нельзя закрыть глаза на то, что они а) значительно упростили семантику материнско-дочерних отношений; б) смешали категорию обязательств по хозяйственным договорам с категорией комплексного воздействия одного юридического лица на органы другого в рамках процесса управления им.
Другой вопрос, что договоры, связанные с хозяйственной деятельностью компаний, могут использоваться при конструировании механизмов контроля в качестве "надстройки" к имущественно-финансовой форме зависимости. Как правило, механизм контроля с применением гражданско-правовых договоров "хозяйственного" характера может быть реализован с помощью либо комплекса договоров, либо договоров комплексного содержания: например, лицензионных договоров, договоров франчайзинга (коммерческой концессии), договоров о взаимоотношениях / совместной деятельности, договоров изготовления-заказа-поставки и т.д. Важным аспектом при построении схемы контроля через подобные договоры является достаточно ограниченный круг деятельности и хозяйственных связей "объекта" контроля. Только если имеющиеся хозяйственные договоры, предусматривающие определенный контроль со стороны материнского общества, составляют подавляющую часть деятельности дочернего, можно признать возможность конструирования механизма контроля с использованием такого рода договоров вполне осуществимой. Контроль будет реализован здесь в рамках многочисленной отчетности, мониторинга, оговорки intuitu personae и специфических санкций (например, неисполнение/пересмотр определенных условий договора в случае смены менеджмента компании), иных прав контрагента в лице материнского общества. При этом материнское общество может сохранять достаточно высокую степень защищенности от рисков ответственности, ибо в рамках хозяйственных договоров, даже несмотря на требования отчетности и контроля, сохраняется volunta libera и, соответственно, презумпция независимости сторон*(837).
Сопоставляя тезис законодателя о роли договора в "удочерении" обществ и вышесказанное, становится очевидным, что в норме был обозначен на самом деле иной договор, нежели обычный хозяйственный контракт: "Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом"*(838).
Речь, как видится, шла о специализированном договоре, подобном тем, что существуют в Британии ("договор контроля") или Германии ("договор на управление"; "договор о перечислении прибыли"). Однако до тех пор, пока в российском законодательстве отсутствуют описание и регламентация возможностей такого рода специализированных договоров, их выполнимость в российской юрисдикции сомнительна. "Договор контроля" будет напрямую вторгаться в компетенцию органов управления дочернего общества и будет фактически ограничением прав дочернего общества через компетенцию его органов, поэтому в российской юрисдикции крайне желательно дополнительное регулирование в отношении договоров подчинения.
В то же время сопоставление следующих данных:
а) квалификации Е.А. Сухановым в своих работах договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании / управляющему как договора подчинения*(839);
б) содержания "договора на управление" в германском праве, когда менеджмент и директора "подчиненной" компании следуют указаниям основного общества, как если бы оно само было "главным/ генеральным" директором дочернего и ему даны соответствующие полномочия, -
наталкивает на мысль, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, возможно, и был тем договором, ведущим к "удочерению", который имел в виду законодатель в ст. 105 ГК. Выше мы уже отметили, что такой договор, заключенный с материнской компанией, равносилен договору подчинения. Содержание анализируемых ранее положений МСБУ 27 МСФО относительно контроля приводит к тому, что участник с долей в 50% и менее через договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа может установить контроль над действиями другого юридического лица и, в итоге, будет являться материнским обществом.
Поскольку, с одной стороны, логика гражданских правоотношений основана на соблюдении свободы воли участников оборота, а с другой - российское корпоративное право строго определяло параметры компетенции различных органов хозяйственных обществ, у законодателя оставался один легальный путь установить подчинение из договора: имплементировать в нормативный корпус передачу полномочий наиболее значимого органа корпоративного управления. В российском трехзвенном варианте управления компаниями ключевыми для текущей их деятельности органами были исполнительные - единоличный и коллегиальный*(840).
Иной вопрос, что, возможно, законодатель не до конца просчитал, каким образом будет использован данный инструмент российской практикой. Передача полномочий единоличного исполнительного органа, в соответствии со специальными нормами об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, производилась не непосредственно участникам обществ, а их дочерним "карманным структурам", носящим сугубо функциональную нагрузку.
Теперь кратко об уставе. Устав - одно из наиболее удобных средств построения механизмов контроля. Он так или иначе задействован во всех механизмах контроля и без дополнительных рычагов контроля обычно не используется.
Грамотное применение данного инструмента было фактически описано процитированными выше юристами американской профессиональной корпорации Thompson & Thompson, P.C.: "уставом" дочерней компании определяются типы сделок или перечень решений, требующих одобрения советом директоров или общим собранием. Там же можно обозначить процедуры принятия ряда ключевых решений.
Через устав создается эффективный механизм реализации контроля, нейтрализующий риски для материнской компании в связи с соответствующими положениями, например, Закона об АО: "Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества"*(841).
В устав не стоит вносить положения о необходимости одобрения действий дочерней компании со стороны органов основного общества, хотя это и может быть сделано. В этом нет смысла, если основное общество контролирует формирование органов общества.
Прямое же указание в уставе дочернего общества на права другого общества - материнского - давать обязательные для исполнения директивы первому обществу сопряжено с рисками субсидиарной ответственности. Наличие прямого указания такого рода будет равнозначно заключению между обществами договора контроля. Масштаб ответственности определяется вопросами, названными в уставе, равно как в договоре контроля, по которым материнское общество дает легитимные приказы менеджменту дочернего. Закон с оговорками дает право акционерам и кредиторам дочернего общества требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. "Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества"*(842).
Сформулированная формула прямого умысла практически сводит на нет эффективность нормы закона об ответственности основного общества, ибо собрать доказательственную базу для констатации такого умысла фактически невозможно. Представить же, чтобы добросовестный владелец давал бы указания, сознательно направленные на причинение убытков своему полнофункциональному дочернему предприятию, также сложно.
IV. Участие в формировании и работе совета директоров дочерней компании. В силу, как представляется, очевидных причин - в том числе и чисто исторического характера - данный механизм реализации контроля является наиболее естественным и прозрачным. Его вариации хорошо изучены, и мы не будем долго на нем останавливаться.
Пожалуй, самый распространенный вариант названного типа механизма основан на личной форме зависимости и заключается в непосредственном участии высшего менеджмента или даже владельцев материнской компании в работе советов директоров "дочки".
Однако эта схема имеет свои ограничения. В существующих отечественных реалиях она с трудом масштабируема и возможна для использования в группах с небольшим числом дочерних компаний. Поскольку менеджеры участвуют в работе чрезмерно большого числа советов директоров, это ведет к отсутствию их на заседаниях или недостаточной проработанности принимаемых ими решений. Вместе с тем согласно российскому законодательству член совета директоров должен лично присутствовать на заседаниях.
Здесь как раз следует подчеркнуть, что компетенция совета директоров законодательно ограничена касательно вопросов оперативного управления. Поэтому ее необходимо расширять через устав общества за счет компетенции исполнительных органов. Решения совета директоров, выходящие за пределы своей компетенции, юридической силы иметь не будут.
Соответственно, без адекватных оговорок в уставе общества сделки, заключенные его исполнительным органом без согласования с советом директоров, невозможно будет оспорить, как невозможно будет предъявить ему материальные претензии. В итоге мы выходим на механизм, обозначенный американскими юристами.
По существу, на практике ситуация выглядит следующим образом*(843):
1) материнская компания определяет, решения по каким вопросам она хотела бы контролировать. Эти вопросы в уставном порядке относятся к компетенции совета директоров;
2) материнская компания проводит на общем собрании "дочки" максимальное количество своих представителей в состав совета директоров;
3) материнская компания утверждает правила работы своих представителей в советах директоров дочерних компаний. Правила могут предусматривать:
а) перечень вопросов, относящихся к компетенции совета директоров дочки, решения по которым представители материнской компании принимают только на основании согласования с материнской компанией;
б) порядок обозначения старшего представителя и его координирующие функции;
в) порядок выработки аппаратом материнской компании позиции в отношении вопроса, вынесенного на рассмотрение совета директоров "дочки";
г) порядок взаимодействия с материнской компанией представителей, избранных в состав совета директоров "дочки";
Правила "легализуются" как часть договора с лицами, предложенными и избранными в состав совета директоров "дочки" по инициативе материнской компании;
4) материнская компания обеспечивает через своих представителей принятие порядка проведения совета директоров "дочки", предусматривающего заблаговременное предоставление членам совета директоров материалов по вопросам повестки дня;
5) при поступлении представителю (старшему представителю) материалов по вопросам повестки дня он передает их в уполномоченное подразделение материнской компании. Это подразделение организует выработку и согласование службами аппарата управления материнской компании решения в отношении поставленного вопроса и доводит его до представителей. Представители голосуют в соответствии с заключением/рекомендациями материнской компании;
6) при необходимости побудить дочернюю компанию принять нужное решение материнская компания инициирует через своих представителей рассмотрение соответствующего вопроса на заседании совета директоров "дочки".
Единственный ограничитель данной схемы - невозможность чрезмерного расширения компетенции совета директоров.
Ответственность в рамках такой схемы контроля зависит от формы регулирования поведения директоров, "представляющих" материнскую компанию. Чем более "деликатно" отрегулирована деятельность директоров - через отчетность перед акционерами, их избравшими, прогностическое планирование, которое учитывает рекомендации со стороны материнского общества, и т.д., - тем ниже будет риск того, что материнская компания будет злоупотреблять своими правами, управляя дочерней.
V. Правление. Вариантом использования личной формы зависимости при конструировании механизмов реализации контроля может быть включение в состав коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) материнской компании руководителей дочерних компаний. Механизм может иметь и обратное построение - включение в правления дочерних обществ сотрудников материнской компании*(844).
Контроль и координация поведения членов правления может осуществляться через систему материальной и нематериальной мотивации руководителей дочерних компаний, включенных в правление основного общества, или наоборот - сотрудников материнского общества, "направленных" в правление дочернего общества. Риски такого механизма достаточно размыты в процедурах корпоративного управления и концентрируются вокруг факта личной зависимости "сотрудников" основного и дочернего обществ.
VI. Централизация планирования и контроля. Элементы этой схемы контроля в той или иной степени используются практически всеми группами компаний. Она основана на стандартных принципах контролируемого рабочего процесса (workfow). Представленное ранее заключение юристов Thompson & Thompson, P.C. также включает элементы названной схемы.
Согласно логике данного механизма сотрудники основного общества готовят финансово-хозяйственный план, бюджет дочерней компании, который затем либо утверждается на совете директоров "дочки", в последующем контролирующем установленные плановые показатели, либо принимается к исполнению менеджментом дочки с последующей отчетностью перед советом директоров или общим собранием за проведенную работу. Одновременно для повышения продуктивности такой схемы в уставе следует предусмотреть условие работы менеджмента согласно, к примеру, ежегодным/ежеквартальным планам с соответствующей отчетностью, поставив сохранение занимаемых должностей в зависимость от выполнения плана.
Поэтому при реализации этого механизма разумно провести утверждение всеми дочерними компаниями типового регламента подготовки плана (бюджета), предусматривающего соответствующие согласительные процедуры, а также ответственность единоличного исполнительного органа и менеджмента компании в целом за несвоевременное представление этого документа на утверждение совета директоров, неисполнение утвержденных показателей.
Ответственность для менеджмента стоит выстраивать на основе материальных поощрений, которые необходимо закреплять в надлежащих локальных нормативных актах, подлежащих утверждению советом директоров либо общим собранием участников общества.
Централизация планирования и контроля в том виде, в котором она описана выше, - одна из самых гармоничных, естественных и наименее рискованных форм реализации "надзора" основного общества за деятельностью дочернего.
VII. Создание единого правового пространства. Сущность данного подхода близка к схеме централизации планирования и контроля. Он заключается в разработке материнской компанией, а затем утверждении уполномоченными органами каждого дочернего общества системы типовых внутренних нормативных документов, определяющих порядок деятельности его органов управления, а также порядок принятия ими основных управленческих решений. Тем самым в рамках группы формируются единые "правила игры".
Помимо положений о деятельности органов управления (включая комитеты совета директоров), среди таких документов исследователями перечисляются*(845):
- концепция долгосрочного развития компании (ежегодно обновляемая);
- регламент составления годового финансово-хозяйственного плана (бюджета);
- положение о порядке подготовки и принятия решений по осуществлению крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок с недвижимостью;
- регламент принятия решений в отношении выпуска векселей, привлечения займов, предоставления поручительств и т.п.;
- регламент принятия решений в отношении сделок, не предусмотренных финансово-хозяйственным планом (бюджетом) компании;
- общие принципы подготовки и заключения хозяйственных договоров;
- стандарты внутрифирменных расходов;
- положение о порядке проведения конкурсов и тендеров при отборе поставщиков продукции и услуг;
- регламент проведения внутренних проверок;
- положение о системе мотивации менеджмента;
- положение о мотивации персонала;
- положение о коммерческой тайне;
- положение об информационной политике;
- положение о дивидендной политике;
- типовой договор с генеральным директором;
- типовой договор с членом правления;
- положение о порядке отбора и приема на работу сотрудников;
- положение о порядке аттестации сотрудников;
- положение о составлении схемы бизнес-процессов в компании наряду с правилами контроля и мониторинга выполнения бизнес-планов;
- положения о структурных подразделениях, должностных инструкциях персонала и др.
Совокупность указанных документов образует систему внутренних стандартов работы группы компаний, контролируемых материнской. В систему названных положений и регламентов, конечная цель которых отрегулировать подготовку и принятие решений, соответствующих общим интересам группы, встраиваются необходимые элементы контроля со стороны материнской компании.
