Как автор объясняет особенности предмета «общего государственного права», сопоставляя его с «особенным государственным огранов»?

На результат юридического познания и на применение конкретного метода (методики анализа) на практике, огромное влияние оказывают философско-идеологические убеждения конституционалиста (т.н. «мировоззренческий компонент методологии науки»[1]), а также его принадлежность к определённой научной школе конституционного права[2].

 

 

Ганс Кельзен. Введение в проблемы теории права [Kelsen H. Introduction to the problems of legal theory. A Translation of the First Edition of the Reine Rechtslehre or Pure Theory of Law [1934]. Clarendon Press, Oxford, 2002. P. 7-8]

 

… учение о праве называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики. И он кажется самоочевидным. Однако даже беглого взгляда на традиционное правоведение, сложившееся в ХIХ-ХХ вв., достаточно, чтобы убедиться в том, сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета.

 

Карл Никерсон Ллевеллин. Конституция как институт // Хрестоматия по конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.: Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 702, 707, 709, 710, 713-714, 717, 720, 724:

 

… Существующая теория отечественного конституционного права в прежние времена имела определённый смысл и ценность; будучи применена к нормам других стран, более поздним по времени появления, она перестаёт действовать. Возможно, она охватывает около половины реальных действий Суда, однако охватывает эту половину таким образом, что вторую оставляет во мраке. Теория, имеющая подобные недостатки, искажает факты, путает и фальсифицирует предмет... Переосмысление сущности любой действующей конституции, в особенности же нашей (Конституции США 1787 г. – Д.Ш.), которая по природе своей является не документом, но живым институтом, созданным (исторически, генетически) на основе конкретного Документа, может прояснить как обстоятельства, так и причины большей части превратных действий Суда. Это создаст фундамент для последующего пересмотра теории конституционного права. …

[…]

… только практика может легитимировать слова, которые до сих пор являются частью нашей действующей Конституции. Не слова легитимируют практику. Это первый принцип рациональной теории нашего конституционного права. Её необходимость очевидна во всех случаях, когда практика решительно изменяет определённую часть «основного закона страны». …

[…]

… действующая Конституция в значительной степени является абсолютно экстрадокументарной (…полномочия Верховного Суда по судебному контролю; партийная система…). Указанный факт, а также реже встречающиеся факты изменений, представляются достаточными для того, чтобы покончить с традиционной теорией… и свергнуть с престола Текст. Однако, текст набрасывает покров, который и должен быть снят в первую очередь. Несмотря на то, что значительная часть действующей Конституции не описывается и не предписывается Документом, некоторые смеют утверждать, что первая является лишь «применением» второго, или «применением» текста в его «интерпретации»…

[…]

… В итоге, именно институты удостоверяют является ли текст действующим, насколько он актуален и какова природа его действия. Именно институты наделяют юридической силой Слова, а не слова наделяют юридической силой институты.

[…]

…институт представляет собой совокупность образов жизни и деятельности, а не слова и нормы. … Любая живая Конституция есть институт; она жива лишь до тех пор, пока она соответствует действительности. …

Национальная конституция — весьма своеобразный институт, поскольку включает в себя, в той или иной степени, образы действий огромного количества людей, почти всего населения страны. …

В качестве весьма значительного института, наша действующая Конституция охватывает взаимосвязанные действия и отношения различных групп и классов в обществе…

[…]

Что же касается нашей действующей Конституции, даже при таком черновом беглом очерке, возможно различить три категории лиц, чьи действия являются объектом нашего внимания. Первая категория — [специалисты-управленцы —] люди, чья деятельность состоит в управлении. Вторая категория лиц, обозначим её группы интересов: объединение людей, более или менее организованных вокруг определённых интересов, осуществляющих прямое давление на специалистов-управленцев или на общественность с целью продвижения своих интересов. Третью категорию составляют те лица, которые по любому конкретному вопросу остаются в стороне, назовём её общественностью. Она … весьма важна; но, скорее важна как зрители в театре, нежели как актёры и работники театра, или как режиссёр и продюсер. Представление получает успех или терпит провал. Так и конституции, и их изменения. Однако, зрители скорее кладут начало, нежели играют роли или вносят изменения в игру.

[…]

… действующая конституция представляет собой институт, причём институт по природе своей весьма сложный, который может быть представлен как взаимодействие совершено различных действий и отношений трёх отдельных категорий лиц…

[…]

… [Д]ействующая Конституция изменяется всякий раз, когда изменяются основные способы властвования… Действительно, изменения обычно вносятся действиями самих специалистов, без изменения текста Документа. Они могут по своей собственной инициативе, по своей собственной инициативе или под давлением групп интересов, они изменяют жизненно важные аспекты властного механизма… провожая колокольным звоном всё старое в Конституции, подобно тому, как колокольным звоном провожается уходящий Старый Год. … Действиями специалистов, Документ был «переписан», подобно тому, как ранее с пергаментной рукописи стирали первоначальный текст и писали поверх стёртого новый.

[…]

… [Д]ействующая Конституция есть институт, и состоит из действий и отношений различных людей; а это последнее, может быть, более или менее точно, резюмировано как действующий механизм осуществления власти, в соответствии с которым те, кто уполномочен на то, осуществляет свои полномочия; а тот, кто извлекает из этого что-либо извлекает это; и тот, кто использует это, использует – подчас с трудом.

[…]

На дороге существует развилка, на которой традиционная и рациональная теории конституционного права должны расстаться. Традиционная теория обращается к тексту Документа, с целью получить идеал, с помощью которого можно разрешить все сомнения. Также и ациональная теория, придерживается точки зрения, что в подобных случаях именно идеал должен служить критерием действий. Однако, если существует соответствующая практика, которая может предложить более конкурентоспособное, более реальное основание для идеала, тогда рациональная теория не будет принимать во внимание текст Документа. В таком случае, первоочерёдным долгом судьи будет изучение структуры и деятельности существующей власти, а не Текста или… судебных решений. На самом деле не два вопроса, но три: структура, деятельность и функция. Кроме того, рациональная теория будет подходить к изучению данных вопросов иначе, чем традиционная теория. Наиболее серьёзная проблема, встающая перед рациональной теорией – это проблема свободы действий усмотрения в деятельности властных структур. …

[…]

… «Писаная конституция» представляет собой систему неписанных практик, в которых рассматриваемый Документ, в силу человеческих отношений, практически не играет значения… В остальном же, Конституция есть институт…

 

Вопросы к текстам:

 

Оцените приведённые выдержки из трудов Г. Кельзена и К.Н. Ллевеллина – представителей (основателей) двух научных школ конституционного права (нормативизма и реализма), с точки зрения подходов к тому, что такое конституционное право, где его можно обнаружить и как, с помощью каких средств его понимать? Насколько повлияет подход каждого автора на конечный результат конституционно-правового познания? Какой метод науки конституционного права будет иметь первенствующее значение для каждого из указанных представителей?

 

[1] См.: Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001. С. 35-38.

[2] Подр. об основных научных школах в конституционном праве см.: Туманов В.А. История и общая характеристика буржуазной науки государственного права // Хрестоматия по конституционному праву. Учеб. пособие. Том I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / Сост. Н.А. Богданова, Д.Г. Шустров. СПб.: Изд. дом "Алеф Пресс", 2012. С. 80-112.