2018-03-09
213
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Такой точки зрения придерживается О.С. Иоффе. См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38. В то же время М.И. Брагинский и В.В. Витрянский исходят из того, что признание правоотношения непоименованным договором возможно лишь в том случае, когда отсутствует регулирование не только вида, но и соответствующего ему типа. При наличии специальной главы в ГК, а значит, и специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договора, он не может считаться непоименованным. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. С. 328.
Если же законодатель, сформулировав на основе родового квалифицирующего признака договорный тип с общими нормами, выделил отдельные виды этого типа договора на основе специальных признаков, то правоотношение с иным специальным признаком нельзя признавать непоименованным договором, так как оно подпадает под определение родового типа, не привязанное к какой-либо специфике. К примеру, договор купли-продажи, имеющий особенности, не отраженные в законе, необходимо считать поименованным обязательством купли-продажи, так как ее общие положения сформулированы в ГК абстрактно по отношению к специальным признакам.
|
|
|
Таким образом, к непоименованному договору должны применяться те унифицированные нормы, которые обусловлены имеющимся в нем системным признаком, уже использованным законодателем для формирования правовой базы.
5.6. В юридической литературе нет единства мнений о последовательности применения норм к непоименованному договору. Л.А. Лунц и И.Б. Новицкий исходили из того, что к непоименованному договору применяются общие положения обязательственного права, нормы, регламентирующие типичные договоры, и, наконец, общие начала законодательства, т.е. они предложили следующую последовательность: общие положения обязательственного права - норма сходного поименованного договора - аналогия права <1>. О.С. Иоффе полагал, что непоименованный договор, охватываемый одним из закрепленных в законе договорных типов, следует регулировать правилами о договоре этого типа, а договорное обязательство нового типа должно нормироваться по аналогии закона или аналогии права <2>. М.И. Брагинский, не считавший договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, непоименованными, писал: "К договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять прежде всего нормы сходного типа или вида договоров, а при их отсутствии - общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры... Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность - воспользоваться аналогией права" <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103.
<2> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 38.
<3> Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С. 51 - 52.
Думается, что последовательность, предложенная М.И. Брагинским, в большей степени соответствует гражданско-правовому принципу о приоритете специальных норм перед общими. Оговорку о применении общих положений об обязательствах и о договорах только при отсутствии правил, регулирующих сходный договорный тип или вид, по моему мнению, следует понимать в том смысле, что правила о сходном типе (виде) договора и общие положения применимы к непоименованному договору в совокупности, а в случае противоречия между ними преимущество следует отдавать специальным нормам.
Критикуя точку зрения М.И. Брагинского, А.Г. Карапетов и А.И. Савельев пишут: "Во-первых, какой смысл в выделении непоименованного договора, если к нему будут применяться нормы о схожем договоре? Во-вторых, это приводит к значительному и неадекватному подавлению договорной свободы. В-третьих, приоритетное применение норм о схожих поименованных договорах ввергает правоприменение в неопределенность. Неясно, какой уровень необходимой схожести требуется, чтобы нормы о поименованном договоре автоматически применялись к непоименованному договору. В-четвертых, такой подход не соответствует и европейской традиции договорного права. Таким образом, специальные нормы о поименованных договорах не должны применяться к непоименованному договору автоматически, без оценки их политико-правовой уместности в контексте договора с иной структурой прав и обязанностей и имеющих иную цель" <1>.
--------------------------------
<1> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 40 - 41.
Перечисленные аргументы вызывают сомнения. Во-первых, непоименованные договоры создаются жизнью, экономическим оборотом. Задача законодателя и правоприменителя заключается лишь в том, чтобы обеспечить их справедливым и эффективным регулированием. Нормы о сходном договоре, не противоречащие специфике непоименованного договора, способствуют решению этой задачи. Во-вторых, договорная свобода небеспредельна, стороны не вправе вывести заключаемый договор из-под "юрисдикции" правил, справедливо регулирующих правоотношение. Поэтому адекватное применение к непоименованному обязательству соответствующих норм о сходном договоре не подавляет договорную свободу, а ограничивает злоупотребление ею. В-третьих, выяснение того, насколько правовая база сходного договора пригодна для непоименованного обязательства, действительно представляет собой непростую аналитическую задачу. Однако это бремя не является непосильным для юристов, в процессе правоприменения неопределенность устраняется и справедливость регулирования непоименованных договоров повышается.
В то же время следует согласиться с авторами в том, что нормы о поименованных договорах не должны применяться к непоименованному договору автоматически, без учета соответствия позитивного регулирования признакам непоименованного договора. О справедливом регулировании непоименованного договора можно говорить лишь в том случае, когда к нему применяется максимум норм, не противоречащих его специфике, и исключается применение положений, не соответствующих его особенностям.
|
|
|
§ 6. Смешанные договоры
В предыдущем параграфе была рассмотрена динамика появления договоров с новыми нормообразующими признаками, ранее не получавшими законодательного отражения. Однако система договоров обогащается также в результате соединения в одном правоотношении элементов различных типов (видов) договоров, уже урегулированных гражданским правом. При этом "под элементами различных договоров подразумеваются не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора" <1>. Иначе говоря, под элементами понимаются системные признаки, обусловившие выделение того или иного договора.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. С. 40.
От договоров, соединяющих в себе различные нормообразующие факторы, необходимо отличать обязательства, которые основаны на системном признаке, включающем в качестве неотъемлемого элемента другой системный признак. Поглощенный таким образом системный признак теряет самостоятельное правовое значение.
Показателен в этом отношении следующий судебный спор. Между сторонами был заключен договор аренды нежилого помещения. В соответствии с договором арендная плата включает стоимость коммунальных услуг. Количество и стоимость необходимой арендатору электроэнергии определяются отдельным договором. Стороны заключили такой договор, назвав его договором на отпуск и потребление электроэнергии, и предусмотрели, что арендодатель вправе прекратить отпуск электроэнергии в случае задержки оплаты аренды. Арендодатель воспользовался указанным правом и отключил электроэнергию. Считая приведенное договорное условие не соответствующим нормам ГК об энергоснабжении, арендатор предъявил иск о признании его недействительным.
Отменяя вынесенные по делу судебные акты, Президиум ВАС РФ указал следующее. Все судебные инстанции без достаточных оснований оценили договор на отпуск и потребление электроэнергии как собственно договор на энергоснабжение. Согласно ст. 539 ГК сторонами договора на энергоснабжение считаются энергоснабжающая организация и абонент (потребитель), имеющий энергопринимающие устройства, присоединенные к сетям энергоснабжающей организации. Арендодатель не может быть энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения спорного здания. Арендатор получает электроэнергию в связи с арендой помещения. Поэтому соглашение, названное договором на отпуск и потребление электроэнергии, договором на энергоснабжение не является. Это соглашение устанавливает порядок определения расходов арендатора на электроэнергию в арендуемом им помещении и является частью договора аренды. Право арендодателя за неуплату арендной платы отключить электроэнергию противоречит нормам ГК об аренде, поэтому это договорное условие является недействительным. За невнесение арендной платы более двух раз подряд по истечении установленного срока арендодатель в силу ст. 619 ГК вправе требовать расторжения договора аренды <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 6 апреля 2000 г. N 7349/99.
Соединение различных нормообразующих факторов в одном правоотношении порождает немало вопросов, связанных с его регулированием. Далеко не всегда такое сочетание ограничивается беспроблемным совокупным применением к сложному договору правил о соединенных в нем обязательствах. Во-первых, во многих случаях нормы одного договорного института противоречат нормам другого. В связи с этим возникает вопрос о приоритетных положениях. Во-вторых, нередко соединение элементов разных договоров исключает применение "родных" норм об этих договорах <1> или требует их изменения. Например, включение элемента того или иного договора в перевозочное обязательство не влечет автоматического воспроизведения правил, установленных для него в "родном" институте. Поэтому в институте перевозки содержатся нормы, регламентирующие не только саму перевозку, но и другие обязательственные элементы, приобретшие специфику в силу присоединения к перевозке. В частности, самостоятельные отношения хранения существуют по одним правилам, а попав в "перевозочный контекст", требуют особого регулирования.
--------------------------------
<1> В частности, в связи с противоречивой судебной практикой Президиум ВАС РФ был вынужден разъяснять, какие нормы о купле-продаже применимы к договору аренды с правом выкупа, а какие не подлежат применению с учетом специфики этого смешанного договора (см.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой").
Поэтому, когда сочетание различных системных признаков в одном правоотношении становится устойчивым, необходимо стремиться к обеспечению сформировавшегося сочетания соответствующим регулированием, включающим принципы взаимодействия конкретных договорных институтов и, если необходимо, специальные нормы.
Процесс законодательного оформления сложных договоров идет постоянно. Ряд таких договоров включен в действующий ГК. Например, в ст. 922 ГК регламентировано хранение ценностей в банке с предоставлением клиенту индивидуального банковского сейфа. Этот вид хранения характеризуется предоставлением клиенту возможности помещать ценности в сейф и изымать их из сейфа без чьего-либо контроля, в том числе со стороны банка. При этом на банк возлагаются обязанности по предоставлению клиенту сейфа и предотвращению доступа к сейфу кого-либо без ведома клиента. Соединив в этом договоре арендное обязательство по предоставлению сейфа в пользование клиенту и обязательство по обеспечению сохранности сейфа, законодатель оформил фактически сформировавшийся смешанный договор.
Другой пример. Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" регламентированы концессионные договоры. Согласно ст. 3 этого Закона по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать или реконструировать определенное имущество (как правило, недвижимое), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять договорную деятельность с использованием этого имущества, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. В этом договоре содержатся элементы различных обязательств (в частности, подряда и аренды). Однако соединение их в одном правоотношении потребовало создания специального регулирования, применимого к концессионному соглашению в приоритетном порядке <1>.
--------------------------------
<1> Подробный анализ правовой природы концессионного соглашения см.: Городов О.А. Понятие, элементы и отраслевая принадлежность концессионного соглашения по праву России // Правоведение. 2011. N 6. С. 67 - 77.
Однако "даже если ограничиться только теми несколькими десятками типов и видов договоров, которые выделены в ГК, количество возможных их сочетаний может достичь астрономической величины. Естественно, что при таких условиях законодатель заведомо не сможет присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы" <1>. Как обеспечить надлежащим регулированием сложные договоры, не выделенные в ГК в качестве самостоятельных договорных типов (видов)?
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. С. 331.
В п. 3 ст. 421 ГК такие договоры именуются смешанными. Здесь же предусмотрено, что к ним применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не следует из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Гражданско-правовое регулирование смешанных договоров выражается лишь в общем правиле о применении к ним различных договорных институтов. Подробная регламентация сложного правоотношения превращает смешанный договор в поименованный, в то время как простое законодательное упоминание, не сопровождающееся детальной регламентацией, не делает смешанный договор поименованным.
Согласно п. 3 ст. 421 ГК смешанным считается договор, в котором соединяются элементы поименованных обязательств. Эта норма обоснованно критикуется в литературе <1>. Смысл законодательного закрепления конструкции смешанного договора состоит в установлении общего принципа регулирования сложных правоотношений, заключающегося в применении к ним норм различных гражданско-правовых институтов. Поскольку к непоименованным обязательствам применимы нормы о сходных типах и видах договоров, положение п. 3 ст. 421 ГК о регулировании смешанного договора правилами о соединенных в нем обязательствах может распространяться также на договоры, в которых поименованное обязательство соединено с непоименованным или соединены только непоименованные договоры. В литературе обращается внимание на неточность формулировки п. 3 ст. 421 ГК, разрешающей контрагентам исключить применение императивных норм к смешанному договору <2>. Значение института смешанного договора заключается в подчинении правоотношения справедливым правилам, а не в выведении обязательства из-под их юрисдикции. Несовершенство приведенной нормы особенно ясно проявляется, когда императивные нормы обеспечивают права слабого контрагента или публичные интересы <3>.
--------------------------------
<1> См.: Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. 2007. N 6. С. 50, 51.
<2> Там же. С. 56, 57.
<3> См.: Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. С. 59.
Поскольку норма п. 3 ст. 421 ГК является чрезвычайно общей и не дает ответов на многие вопросы, возникающие в процессе совокупного применения различных договорных институтов, остановимся более подробно на основных принципах взаимодействия нормообразующих признаков, соединенных в смешанном договоре. Эти же принципы могут использоваться при создании нового типа (вида) договора на базе того или иного смешанного правоотношения.
Во-первых, к смешанному договору применимы лишь такие нормы, которые обусловлены системными признаками, не противоречащими друг другу. Во многих случаях отсутствие такого противоречия очевидно. Например, аренда транспортных средств и лизинг, будучи самостоятельными видами аренды, различаются по вторичным системным признакам: аренда транспортных средств выделена по специфике предмета договора, а лизинг - по признаку участия арендатора в покупке арендодателем предмета аренды. Эти вторичные факторы не противоречат друг другу, поэтому обусловленные ими нормы сочетаемы.
Однако нередко анализ сочетаемости договорных институтов осложняется тем, что некоторые из них сформулированы на основании двух нормообразующих признаков и более, при этом один из них противоречит признаку, обусловившему сочетаемый договорный институт. В такой ситуации необходимо анализировать каждую норму с позиции того, отражает она один признак, не противоречащий признаку сочетаемого договорного института, или два признака, один из которых противоречит признаку сочетаемого института. В первом случае норма применима к смешанному договору, во втором - нет.
Проиллюстрируем это на примере соотношения договоров безвозмездного пользования и аренды зданий. Институт аренды зданий отражает специфику предметного признака здания, привязанную к признаку возмездности (договор аренды считается возмездным). Институт безвозмездного пользования обусловлен фактором безвозмездности, поэтому при заключении договора безвозмездного пользования зданием возникает вопрос о применении к нему правила института аренды зданий. Для ответа на него необходимо установить, какие нормы об аренде зданий отражают предметные особенности независимо от возмездности-безвозмездности правоотношения (они могут применяться к ссуде зданий), а какие обусловлены фактором возмездности (такие применяться к ссуде здания не должны). При анализе этого соотношения прежде всего возникает вопрос о том, можно ли применять к ссуде здания некоторые правила ст. 652 ГК, регламентирующей права на земельный участок при аренде находящегося на нем здания или сооружения, и положения о форме передачи здания, установленные ст. 655 ГК.
Другой пример - соотношение институтов ренты и продажи недвижимости. Договор продажи недвижимости выделен по предметному признаку. По поводу этого же предмета - недвижимости - могут возникать рентные отношения, особенности регулирования которых обусловлены алеаторным характером встречного предоставления. Однако поскольку в институте продажи недвижимости предметный признак привязан к эквивалентно-возмездному характеру встречного предоставления, при решении вопроса о сочетании норм институтов ренты и продажи недвижимости необходимо установить, какие нормы о продаже недвижимости привязаны к признаку эквивалентно-возмездного предоставления, а какие - нет. Особенности регулирования продажи недвижимости, не зависящие от определенности-неопределенности встречного предоставления, могут применяться к рентным договорам. Нормы, определяемые не только предметом договора, но и характером встречного предоставления, должны распространяться только на продажу недвижимости. Анализ соотношения ренты и продажи недвижимости с этих позиций приводит к выводу о том, что большинство норм, регламентирующих продажу недвижимости, применимо к договору ренты, предусматривающему передачу недвижимости. Это касается, в частности, правил о праве на земельный участок при продаже здания (ст. 552 ГК) и о праве на недвижимость при продаже земельного участка (ст. 553 ГК).
В то же время применение к рентным договорам некоторых положений о продаже недвижимости требует дополнительного обоснования. Согласно ст. 555 ГК при отсутствии в договоре продажи недвижимости условия о цене договор считается незаключенным; при этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не применяются. В соответствии со ст. 594 ГК при отсутствии условия о выкупной цене в договоре постоянной ренты, по которому имущество передано под выплату ренты бесплатно, в выкупную цену наряду с годовой суммой рентных платежей включается цена имущества, определяемая по правилам п. 3 ст. 424 ГК. Будет ли считаться заключенным договор постоянной ренты, предусматривающий бесплатную передачу недвижимости под выплату ренты, если в нем не предусмотрена цена недвижимости? Ответ на этот вопрос зависит от того, отражает ст. 555 ГК специфику недвижимости как таковую (независимо от характера и определенности встречного предоставления) или она привязана к эквивалентно-возмездному способу предоставления с определенным размером оплаты.
Анализируя сочетаемость договорных институтов, важно отличать системные признаки от элементов правового механизма, обусловленного системными признаками (форма и порядок заключения, изменения и прекращения договора, круг существенных условий и т.д.). Обязательства, основанные на исключающих друг друга системных признаках, не сочетаются. При наличии противоречия между правовыми элементами различных обязательств следует говорить о коллизии правовых норм и выборе нормы, подлежащей приоритетному применению.
Во-вторых, когда системные признаки обязательств, соединенных в смешанном договоре, не противоречат друг другу, применимость нормы, содержащейся в одном из институтов, зависит от того, имеется ли ей альтернатива в другом договорном институте. Если правило, регламентирующее определенный правовой элемент, предусмотрено только для одного из соединенных обязательств, значит, в регламентации этого правового элемента нет противоречия и такая норма подлежит применению.
В связи с этим можно еще раз обратиться к соотношению ссуды и аренды здания. Статья 652 ГК регламентирует права на земельный участок при аренде находящегося на нем здания или сооружения. В институте безвозмездного пользования правило о правах на земельный участок не предусмотрено. Следовательно, между арендой здания и безвозмездным пользованием нет противоречия в регулировании названного правового элемента, поэтому ст. 652 ГК может применяться к безвозмездному пользованию зданием (сооружением).
Другой пример - соединение в одном правоотношении проката и аренды транспортных средств. Они основаны на совместимых системных признаках: один отражает субъектные особенности, другой - специфику предмета, поэтому к аренде транспортных средств применимы те нормы о прокате, которые не противоречат специфике аренды транспортных средств. Например, ст. 627 ГК установлен срок проката - до одного года, для аренды транспортных средств предельного срока не предусмотрено, поэтому договор проката транспортного средства должен ограничиваться одним годом. Для проката установлены особенности арендной платы (ст. 630 ГК), применительно к аренде транспортных средств таких особенностей нет, следовательно, ст. 630 ГК применима к аренде транспортных средств.
В-третьих, наибольшие сложности возникают, когда в соединенных договорных институтах содержатся взаимоисключающие правила, регулирующие один и тот же правовой элемент. В этой ситуации необходимо выяснять, какой системный признак имеет приоритетное значение. Смешанные договоры можно условно разделить на две группы: договоры, соединяющие равноправные системные признаки, и договоры, в которых один из признаков имеет для сторон главное, а другой - второстепенное значение. Принципы соотношения договорных институтов для названных групп различны. Смешанные договоры второй группы появляются главным образом в результате сочетания в одном правоотношении различных признаков направленности. У контрагентов может быть основная цель, для достижения которой они заключают договор, и дополнительная цель, которая лишь присоединяется к основной. Поскольку субъективная значимость основной и дополнительной целей для сторон различна, нормы, обусловленные основной направленностью (целью), должны иметь приоритет перед правилами, отражающими дополнительный признак. Например, по обязательству хранения, в котором хранителю предоставляется право возмездно пользоваться хранимой вещью, сочетаются элементы хранения и аренды. Основная направленность этого смешанного договора выражается в оказании услуг по обеспечению сохранности имущества, поскольку стороны вступают в правоотношение именно с этой целью. Предоставление права пользования предметом хранения лишь присоединяется к ней. Поэтому арендные правила могут применяться к такому договору лишь в части, не противоречащей нормам о хранении.
Таким образом, для решения вопроса о соотношении договорных институтов, соединенных в смешанном договоре, необходимо выяснять, можно ли соподчинить системные признаки по степени их значимости для контрагентов.
Когда элементы смешанного договора имеют субъективно одинаковое значение, следует говорить о правоотношении, в котором соединены равноправные системные признаки. Установление приоритетности норм, обусловленных такими признаками, представляет наибольшие сложности. Например, в договоре проката транспортного средства сочетаются признаки экономического неравенства (прокат) и предмета (транспортное средство). Нормы какого договорного института должны иметь приоритет в случае их противоречивости? В частности, по договору проката обязанность проведения текущего и капитального ремонта возлагается на арендодателя (ст. 631 ГК), а по договору аренды транспортного средства без экипажа - на арендатора (ст. 644 ГК). Договор проката считается консенсуальным, а договор аренды транспортного средства - реальным. Арендатор транспортного средства имеет право сдавать его в субаренду (ст. 647 ГК), а арендатору по договору проката такого права не предоставлено (ст. 631 ГК). На наш взгляд, отмеченные вопросы ввиду их аналитической сложности должны решаться на законодательном уровне либо путем толкования высшими судебными инстанциями.
