2020-01-14
85
120. Эта глава посвящена вопросам, которые возникли в области законодательства по товарным знакам. Она описывает изменение значения товарных знаков, когда они используются для идентификации предприятий в онлайне, затем переходит к некоторым проблемам, которые появились в результате использования товарных знаков в цифровых сетях, таким как мета теги и практика связывания. Далее она фокусируется на принципе территориальности, который лежит в основе системы товарных знаков, представляет программу ВОИС в данной области, в частности, Обобщенные рекомендации относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете и Обобщенные рекомендации по охране общеизвестных знаков, и наконец, раскрывает концепцию недобросовестной конкуренции применительно к цифровой среде.
(i) ЗНАЧЕНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ
121. Товарные знаки являются важным инструментом в коммерции, позволяя потребителю идентифицировать источник продукта, и связывая продукт с его производителем на имеющих широкое распространение рынках. Исключительное право на использование знака, продолжительность которого может быть неопределенной, позволяет владельцу создать доброе имя и репутацию своего предприятия и предотвратить введение потребителей в заблуждение другими лицами путем ложной ассоциации с предприятием, к которому знаки не имеют отношения.
122. Товарные знаки имеют существенное значение в электронной коммерции. Совершенно ясно, что товарные знаки имеют по крайней мере такое же значение в Интернете, что и в остальном мире. Особенно после падения.com экономики, онлайновые предприятия сфокусировались на создании своего доброго имени и репутации с целью повышения доверия к ним и их брэндам а также для того, чтобы оставаться конкурентоспособными. Потребители, действуя на виртуальных рынках, где личные взаимодействия бывают нечастыми, и где имеется очень мало или вообще не имеется возможности проверить товар или услугу до момента ее приобретения, желают воздать должное надежным источникам, предлагающим конкурентоспособные товары.[192] Фактически, в исследовании потребителей электронной коммерции сообщается, что 80% их решений о приобретении принимается на основе обстоятельств, выходящих за рамки их опыта в онлайне, и наибольшее значение придается репутации брэнда.[193]
123. Существует общий международный консенсус в отношении того, что охрана товарных знаков в соответствии с законом должна распространяться на Интернет, и что ее объем должен быть ни меньшим и ни более расширенным, чем охрана, предоставляемая в физическом мире.[194] В соответствии с тем, как действуют существующие национальные и региональные системы товарных знаков а также соответствующие международные договоры,[195] эти положения носят общий характер, применяются на основе территориальности, и не предназначены для не имеющего границ мира Интернета. Вызов, который представляет эта новая среда для коммерции, относится не только к товарным знакам, он существует в отношении всех видов различительных обозначений в онлайне, включая фирменные наименования и географические указания.
(ii) ЭВОЛЮЦИЯ В ИСПОЛЬЗОВАНИИ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ
124. Владельцы товарных знаков также столкнулись с новыми вызовами в отношении использования их знаков в цифровой среде. По оценкам, в существующем в настоящее время рынке типичные представители крупного бизнеса владеют 200 – 500 корпоративными идентификаторами, а также идентификаторами товаров и услуг, которые необходимо регистрировать, поддерживать и защищать.[196] Общее присутствие в Интернете требует от владельцев товарных знаков защиты своих прав против новой формы нарушений прав товарных знаков среди миллионов отдельных сайтов, на различных языках и доменах. Например, товарные знаки и логотипы могут использоваться на сайте или в имени домена в связи с порнографическими или другими сомнительными сайтами, или торговыми конкурентами для изменения трафика поисковой машины или ослабления или очернения брэнда.
125. Один из провайдеров услуг по управлению цифровыми брэндами – VeriSign оценивает, что 70% имен доменов, ассоциирующихся с крупнейшими брэндами, зарегистрированы не действительными владельцами брэндов, побуждая правообладателей регистрировать свои знаки в качестве имен доменов с целью защиты, и предпринимать действия по защите своих знаков через процедуры разрешения споров по именам доменов, как описано в Главе III (с). Кроме киберсквотинга (киберзахвата), владельцы товарных знаков сталкиваются с новыми типами нарушения прав, включая изменение пользовательского трафика посредством ключевых слов и мета тэгов, или несанкционированного связывания и кадрирования, как описано ниже. В дополнение к этому, Интернет значительно расширил выбор для потребителя, предоставив возможность глобального распространения онлайновых предприятий, которые вместе с новым разнообразием медиа каналов и усилившимся контролем потребителей внесли свой вклад в разрушение приверженности отдельным брэндам.[197] В этой среде владельцы товарных знаков могут нанять службы онлайнового управления брэндом и компании «кибернадзора», которые помогают в охране и осуществлении прав их товарных знаков в цифровой среде.
126. Средства, с помощью которых пользователи находят представителей бизнеса в Интернете, также изменились. С ранней стадии развития Интернета система имен доменов служит для облегчения онлайновой навигации пользователей, используя имена доменов и соответствующие им номера Интернет протоколов (IP) для идентификации компьютеров, подсоединенных к сети. Имена доменов благодаря тому, что их легко запоминать, и они имеют тенденцию отражать торговый знак или фирменное наименование предприятия, функционируют как в онлайне, так и вне его (в рекламной и маркетинговой практике) в качестве идентификаторов бизнеса, аналогично товарным знакам. Тем не менее, пользователи имеют также альтернативные механизмы нахождения сайтов на Вебе, в основном посредством поисковых машин, таких как Google, Excite, Alta Vista или Yahoo!, а также посредством ключевых слов Интернета.[198] Представленная ниже таблица иллюстрирует сравнительную точность таких поисковых методов:
Возможность доступа к Вебсайту в зависимости от категории запроса и методов поиска
| Категория запроса | % успеха при прямом доступе через систему имен доменов | % успеха при поиске посредством Google | % успеха при поиске посредством RealNames* | Количество поисков |
| Наиболее известные названия брэндов | 95% | 96% | 61% | 100 |
| Случайно выбранные названия брэндов | 5% | 21% | 1% | 100 |
| Случайно выбранные результаты Желтых страниц Бостона | 14% | 46% | 7% | 100 |
| Наиболее известные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки | 50% | 99% | 69% | 100 |
| Случайно выбранные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки | 31% | 96% | 61% | 100 |
| Итого (среднее/всего) | 39% | 72% | 40% | 500 |
* Примечание: RealNames прекратила свои деловые операции в июне 2002, но включена в качестве примера системы ключевых слов (см. http://www.realnames.com)
Источник: http://cyber.law.harvard.edu/people/edelman/dns-as-search/
127. Отдельные виды деятельности в Интернет, в которых могут возникнуть вопросы товарных знаков, такие как «гиперсвязки» и «мета тэги», имеют важное значение для облегчения навигации пользователей по Вебу. Тем не менее, они вызывают озабоченность владельцев товарных знаков, поскольку создают ассоциации и связи, повышая таким образом риск введения в заблуждение, ослабления или других форм недобросовестного использования товарных знаков. В отдельных странах все больше развивается юриспруденция, по мере того, как суды и законодатели определяют границы правовой деятельности в этой области.[199] Поскольку существует разнообразие в подходах стран, основанное на их конкретных национальных законах в области товарных знаках, торговой практики и недобросовестной конкуренции, предприятиям трудно сформулировать согласованную маркетинговую стратегию своей деятельности в электронной коммерции. Ряд видов этой появившейся практики описан ниже, а именно: (i) использование товарных знаков в качестве мета тэгов; (ii) продажа товарных знаков в качестве ключевых слов; (iii) возникающая в окне реклама; (iv) мышеловка; и (v) связывание и кадрирование.
(a) Использование товарных знаков в качестве Мета тегов
128. «Мета тэг» или «мета данные» это ключевое слово или фраза, встроенная в код HTML (языка гипертекстовой разметки) вебсайта в качестве средства, при помощи которого поисковая машина Интернет идентифицирует и категоризирует содержание вебсайта.[200] Мета тэги не видны нормальному пользователю на самом вебсайте (хотя их и можно сделать видимыми вместе с исходным кодом страницы), тем не менее, поисковая машина, ищущая определенные ключевые слова, найдет и внесет в список этот конкретный сайт. Чем более часто ключевое слово будет встречаться в скрытом коде, тем более высокий ранг присвоит поисковая машина этому сайту в результате поиска. В различных юрисдикциях владельцы товарных знаков сталкиваются с несанкционированным использованием их товарных знаков в качестве мета тэгов.[201]
129. Вместе с тем, товарный знак, введенный в качестве метатэга, в силу того, что он используется так, что не виден среднему пользователю, в первую очередь используется не для того, чтобы различать определенные товары и услуги, условие, которое обычно необходимо для установления факта нарушения товарного знака. Тем не менее, в отдельных юрисдикциях суды устанавливают, что использование компаниями названий конкурентов в качестве метатэгов составляет акт недобросовестной конкуренции,[202] включая Индийское дело Tata Sons Limited v. Bodacious Tatas [203] и итальянское дело Genertel SpA v. Crowe Italia Srl. [204] В Соединенных штатах Америки в деле Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment Corp., [205] Суд посчитал практику использования метатэгов как потенциальное нарушение товарного знака, определив, что такое использование может предполагать поддержку или разрешение со стороны владельца товарного знака, или что потребители, разыскивающие продукты владельца товарного знака, могут быть дезориентированы или перенаправлены к вебсайту конкурента и, по крайней мере вначале, разочарованы в результатах своего поиска товаров, отмеченных товарным знаком.[206]
130. Несмотря на то, что в общем случае несанкционированное использование товарного знака в качестве метатэга считается незаконным, этот подход не является универсальным. Ряд дел, поданных Плэйбой Мэгазин иллюстрируют сложность закона в этой области, и разнообразие результатов даже в пределах одной правовой юрисдикции. В Американских делах Playboy Enterprises Inc. v. Calvin Designer Label [207] и Playboy Enterprises Inc. v. AsiaFocus International, Inc., [208] суды запретили ответчикам использовать знаки «Playboy» и “Playmate” в качестве метатэгов, а также в соответствующих именах доменов. В деле Playboy Enterprises Inc. v. Welles было решено, что использование товарного знака Playmate (подружка) бывшей Playmate года для предоставления возможности потребителям обнаружить ее сайт, явилось добросовестным использованием.[209] Аналогично, в деле Playboy Enterprises Inc. v.Netscape Communications [210] Суд установил, что использование товарных знаков в качестве метатэгов поисковыми машинами ответчика, которые соединяли рекламу взрослых развлечений с защищенными товарными знаками терминами, является добросовестным использованием.
131. Становится ясно, что суды могут разрешить использовать товарные знаки в качестве метатэгов, если такое использование не является вводящим в заблуждение или недобросовестным. В деле Numtec Interstahl, Верховный суд Австралии постановил, что для ответчика является законным использовать товарный знак истца в качестве метатэга на своем вебсайте, т.к. такое использование позволяет информировать публику о продуктах, производимых истцом в соответствии с патентом, и средний пользователь таким образом не будет введен в заблуждение относительно принадлежности товарного знака.[211] Аналогично, Региональный третейский суд Филлипин в деле Phillippine Long Distance Telephone Company, Inc. v. Phillippine League for Democratic Telecommunications, Inc. and Gerardo B. Kaimo установил, что использование ответчиком на пародийном сайте метатэгов, однозначно используемых для критики бизнес схем истца и повышения осведомленности публики о политических проблемах, не приводит к обману или введению в заблуждение публики и поэтому не составляет нарушения права товарного знака.[212] В Американском деле Bihari v. Gross использование метатэга было признано добросовестным использованием, когда обе стороны не являлись конкурентами, и тэг использовался ответчиком на сайте, критикующем бизнес истца, и поэтому не мог привести к введению в заблуждение.[213] Аналогично, в деле Promatek Industries Ltd. v. Equitrac Corp., Апелляционный суд США модифицировал предыдущее решение для разъяснения того, что использование чужого товарного знака в качестве метатэга может быть допустимо, если оно не является вводящим в заблуждение, поясняя: «Нельзя говорить о том, что товарные знаки никогда не должны использоваться в качестве метатэгов, но они могут использоваться таким образом только в том случае, когда происходит легитимное использование товарного знака.»[214]
(b) Продажа товарных знаков в качестве ключевых слов
132. Как было отмечено выше, пользователи Интернета все в большей степени прибегают к поисковым машинам для нахождения информации в онлайне, как к альтернативе навигации по Вебу при помощи имен доменов. [215] Пользователи запрашивают поиск на основе специфических терминов, и поисковая машина затем использует смесь ручных и автоматических методов для определения местонахождения этих ключевых слов на Вебе, либо в метатэгах, URL, перечнях ключевых слов или на основе истории запросов. Основываясь на этих данных, поисковая машина пытается ранжировать информацию таким образом, чтобы наиболее соответствующая запросу имнформация предоставлялась первой. Большинство владельцев сайтов стремятся максимизировать свои шансы на то, чтобы оказаться наверху списков по результатам поиска, поскольку чем выше количество пользователей сайта, тем выше потенциальный доход от рекламы. Некоторые из этих поисковых машин «продают» ключевые слова рекламодателям, которые хотят сделать свой маркетинг более прицельным, так что, как только ключевое слово появляется в поисковой машине, вместе с результатами поиска появляется реклама. Розничные торговцы, например, приобретают ключевые слова для того, чтобы их баннерная реклама воспроизводилась, как только определенный продукт, отмеченный товарным знаком, становится объектом поиска.[216]
133. Эта практика рассматривается владельцами товарных знаков как отвлечение потребителей от их собственных сайтов, или от вебсайтов предпочитаемых ими или получивших разрешение розничных веб торговцев. Тем не менее, правовое разбирательство таких дел все еще находится в стадии развития. В упомянутом выше деле Playboy Enterprises Inc. v.Netscape Communications Суд отказал в предварительной поддержке, утверждая, что «Playboy» и “Playmate” – ключевые слова, проданные ответчиком, использовались в качестве общеразговорных или обобщенных слов, а не в качестве знаков.[217] В отложенном деле Mark Nutritionals Inc. v. FindWhat Services Inc., истец подал иск против ряда провайдеров Интернет услуг, утверждая, что продажа поисковыми машинами ключевых слов, содержащих его товарный знак, приводит к таким результатам относящегося к его продукту поиска, которые можно рассматривать как нарушение прав товарного знака и его ослабление.[218]
(c) Возникающая в окне реклама
134. Возникающая реклама представляет собой окно, не вызываемое специально пользователем, которое возникает вверху страницы содержания, когда сайт загружен. Пользователь, который щелкает по возникающей графике, будет переадресован к вебсайту рекламодателя, в противном случае, или в случае, когда оно не закрывается самим пользователем, возникающее окно закроется автоматически через короткий интервал времени.[219] Возникающая в окне реклама используется в качестве инструмента маркетинга, разработанного для привлечения внимания потребителя, и основывается на программном обеспечении, разработанном для отслеживания активности пользователя в онлайне для последующей адресной отправки рекламы, на основе его выявленных предпочтений.
135. В Американском деле Washingtonpost.Newsweek Interactive Co. V. Gator Corp., Суд вынес предварительное постановление, которое запрещало ответчику предоставление возможности появления на компьютерном экране пользователя рекламе третьих лиц, во время просмотра как пользователем вебсайтов, принадлежащих истцам или их филиалам, представляющим собой 16 онлайновых компаний новостей.[220] Суд установил, что программное обеспечение нарушало права товарных знаков истцов, вызывая появление рекламы вблизи их.
(d) Мышеловка
136. «Мышеловка» является агрессивной техникой маркетинга, которая заставляет пользователя оставаться на определенном вебсайте, иногда делая неработоспособными функции его браузера или наводняя экран возникающей в окне рекламой. Как бы пользователь не попытался уйти с сайта, используя кнопки «назад», «вперед» или «закрыть», автоматически открывается новое окно, которое не дает браузеру уйти с сайта. Чтобы выйти из этого кольца пользователь вынужден завершить задание или перезагрузить компьютер.[221] Недавнее решение суда в процессе Федеральной торговой комиссии Соединенных штатов навсегда запретило ответчику отвлекать или мешать потребителям в Интернете, а также запускать вебсайты или вебстраницы, принадлежащие посторонней третьей стороне. В этом деле ответчик регистрировал имена доменов Интернета, являющиеся искаженным написанием или вариантами законных имен доменов и, как только потребители попадали на сайты ответчика, они уже не могли из них выйти.[222]
(e) Связывание и кадрирование
137. Как описано выше применительно к авторскому праву[223], технология связывания позволяет пользователям Интернета получить доступ к содержимому, хранящемуся в файлах миллионов индивидуальных компьютеров, и дает возможность пользователям использовать связки для получения информации из файлов, расположенных на том же самом или других вебсайтах.[224] Тем не менее, связывание также может вызвать озабоченность в связи с нарушением прав на товарный знак, если оно специально или неумышленно вызывает ни на чем не основанную ассоциацию между связывающим и связанным сайтами, и приводит пользователя к убеждению, что независимая веб страница является связанной со страницей, одобренной или поддерживаемой владельцем товарного знака. В деле Соединенных штатов Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp., [225] истец утверждал, что глубокая связка на сайте ответчика <seattlesidewark.com> к страницам новостей его сайта приводит к ложной ассоциации, которая составляет недобросовестную и вводящую в заблуждение практику и ослабление его товарных знаков, не считая нарушение авторского права, злоупотребления и ложного рекламирования. Глубокие связки, которые минуют основную страницу истца и ассоциированную с ней рекламу, потенциально уменьшают доходы от последней, а также вступают в противоречие с контрактными соглашениями истца с другими компаниями, которые заплатили за связывание с его сайтом, или за рекламу на его основной странице. Тем не менее, Окружной суд не рассматривал эти проблемы, т.к. дело было улажено.[226] В деле Ford Motor Company v. 2600 Enterprises [227] суд, тем не менее, отклонил обвинение в недобросовестной конкуренции и ослаблении товарного знака в результате связывания, т.к. ответчик не использовал знак истца ни в коммерции, ни в связи с продажами в связи с рекламой продаж каких-либо товаров или услуг.
138. Связанная с этим практика кадрирования, также описанная выше применительно к авторскому праву,[228] вызывает такую же озабоченность в отношении нарушения прав товарного знака из-за потенциальной возможности дезориентировать или ввести в заблуждение потребителя относительно происхождения сайта и товаров и услуг, которые он представляет. В отличии от связывания, пользователи, смотрящие на помещенный в кадр материал, обычно остаются на исходном сайте и видят содержание обоих сайтов, возможно даже не подозревая, что материал был вызван с другого сайта, что повышает потенциал ответственности за товарный знак.
139. В Американском деле The Washington Post v. Total News, Inc., [229] шесть крупнейших организаций новостей, чье содержание было кадрировано ответчиком, обвиняли его в ложном присвоении, ослаблении товарного знака и его нарушении, ложном и вводящем в заблуждение рекламировании, недобросовестной торговой практике, нарушении авторских прав, и в действиях, приводящих к нарушению их рекламных контрактов. Ответчик в данном деле кадрировал содержание новостей с сайтов истцов с рекламными объявлениями, которые он сам продавал, отвлекая таким образом доход от рекламы. Поддерживая свой собственный адрес под материалом, он создавал впечатление, что источником новостей является его собственный сайт. Было достигнуто соглашение, которое позволяло ответчику сохранить свои связки с сайтами новостей при условии, что он не будет кадрировать материалы истца вместе с рекламой какой-либо третьей стороны или ее URL.
(iii) ПРИНЦИП ТЕРРИТОРИАЛЬНОСТИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ В ОНЛАЙНЕ
140. К проблемам, описанным выше, относится ряд общих юридических принципов, возникающих в связи с использованием товарных знаков в качестве обозначений в Интернете, например, в качестве мета тегов или имен доменов. В основном это относится к территориальной природе права на товарный знак в контексте товарных знаков, используемых на глобальном носителе, таком как Интернет. Когда товарный знак используется в Интернете, он немедленно становится видимым мировой аудитории и может рассматриваться как имеющий мировой эффект. Именно эта черта Интернета вызывает трудности у представителей бизнеса в определении того, к каким именно странами их деловая активность будет иметь правовое отношение. Из-за особенностей Интернет технологий часто бывает трудно вмонтировать «использование» товарного знака в Интернете в традиционные правовые рамки использования в физическом мире. Проблемы, описанные ниже, более подробно рассматриваются в части (iv) данной Главы, в контексте Совместных рекомендаций ВОИС относительно положений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете, изложенных ниже.[230]
(a) Приобретение права на товарный знак путем использования обозначения в Интернете
141. В некоторых странах, где охрана товарных знаков зависит от предшествующего использования знака в этой стране, возникает вопрос о том, может ли использование в Интернете удовлетворять такому требованию об использовании, и если так, какой вид использования будет квалифицироваться в качестве «подлинного использования». Это имеет значение, поскольку в большинстве стран в регистрации товарного знака может быть отказано, если товарный знак не использовался в течении определенного времени.[231] Представляется, что использование товарного знака в Интенете можно квалифицировать как «подлинное использование» в соответствии с требованиями по использованию.[232] Владелец товарного знака должен показать, что его товарный знак действительно присутствовал на рынке, например, подтвердив действительные продажи или другие коммерчески мотивированные взаимоотношения с потребителями страны.[233] Это может быть затруднительным, если владелец товарного знака предоставляет свои товары или услуги исключительно через Интернет, или, в особенности, если товары или услуги предоставляются бесплатно, как в случае поисковых Интернет машин, которые имеют малое, или никакого физического присутствия вне Интернета.
(b) Нарушение прав на товарный знак посредством использования обозначения в Интернете
142. Использование обозначения в Интернете может нарушить права товарного знака только если такое использование предположительно имеет место в стране, где этот товарный знак охраняется. Возникает вопрос, при каких обстоятельствах появление знака в Интернете может составить использование в определенной форме и дать повод к нарушению прав. Понятие нарушения прав может быть либо широким, либо ограниченным. В соответствии с широкой концепцией нарушения прав, достаточным будет факт, что знак является видимым на экране компьютера в стране, где существует конфликтующее право.[234] Исключительное право на товарный знак в этом случае будет иметь почти мировой эффект. Оно может даже быть применено для блокирования использования, которое не было нацелено на страну, и не имело эффекта в этой стране помимо и сверх возможности видеть это обозначение на экране компьютера. В соответствии с этой точкой зрения использование обозначения в Интернете может спровоцировать обвинение в нарушении прав потенциально в любой стране мира.[235]
143. В соответствии с ограниченной концепцией, для установления факта нарушения прав потребуется связь между использованием знака в Интернете и страной, в которой товарный знак имеет охрану. Поскольку необходимо определить факторы для установления такой связи с определенной страной, различные страны могут ввести различные стандарты. Если бы было возможно согласовать набор критериев на международном уровне, для представителей бизнеса стало бы легче предвидеть, в каких странах их деятельность в Интернете может иметь правовые последствия. В соответствии с таким подходом, полезно рассмотреть два следующих вопроса: Во первых, потребует ли факт установления связи с определенными странами доказательства того, что пользователь намеревался получить выгоду в этих странах, или же просто данная выгода могла быть предвидена? Во вторых, будет ли необходимо делать различия в подходах в соответствии с разной степенью взаимодействий на вебсайте, на котором использовалось обозначение?[236] Более того, использование в контексте рекламы может рассматриваться иначе, чем использование на вебсайтах для целей продажи товаров или услуг.[237]
144. С этими вопросами связан вопрос о том, смогут ли лица, использующие обозначения в Интернете, избежать связи с определенной страной помещением дискламаторов на своих вебсайтах.[238] Такие заявления могут представлять собой гибкий инструмент для предприятий по ограничению территории использования своих обозначений в Интернете, и помогут избежать обвинения в нарушении прав на определенных территориях, где может существовать конфликтующее право. Тем не менее, они ставят ряд проблем: во первых, лицо, использующее обозначение, может оказаться вынужденным искать наличие конфликтующего права по всему миру для того, чтобы определить необходимость исключения определенных стран («Данный продукт недоступен в странах X, Y и Z») или индивидуальных правообладателей («Мы не имеем отношения к А. В и С»). Практические трудности такого подхода возрастут в связи с тем, что эти заявления, возможно, должны будут помещаться на языках, используемых каждой из данных стран. Во вторых, такие заявления будут всегда представлять собой остаточный риск введения в заблуждение.
(c) Допустимое несанкционированное использование
145. Правовые системы могут предоставлять исключения для «добросовестного использования» обозначения, охраняемого в качестве товарного знака.[239] Такие исключения часто применяются когда обозначение используется честно и добросовестно только для целей описания или информации. Часто также ставится условие, чтобы такое использование применялось в сочетании со всем, что необходимо для идентификации лица, предприятия или товаров или услуг, и что в связи с обозначением не должно предприниматься ничего, что могло бы навести на предположение о подтверждении или поддержке со стороны владельца товарного знака. Такие исключения в равной степени могут быть применимы, когда обозначение используется в Интернете.[240] Другие примеры допустимого несанкционированного использования товарных знаков включают использование в не коммерческом контексте или использование, которое охраняется правом на свободные высказывания, такие как критика потребителем, выраженная в отношении определенного товарного знака.[241]
146. Поскольку подходы в различных странах различны, международные гармонизированные критерии смогли бы повысить предсказуемость в данной сфере, что пошло бы на пользу участников электронной коммерции. Было бы нереалистичным и поэтому нежелательным, чтобы такой гармонизированный подход сделал возможным регулирование каждого нового способа использования различительного обозначения в Интернете. Для того, чтобы стать технологически независимой, любая попытка может только стремиться к определению общих стандартов для того, чтобы отличить допустимую практику от недопустимой. В этой связи могут быть полезны два различных подхода: можно сделать попытку разработки критерия недопустимого использования, или наоборот, может быть дано обобщенное определение «добросовестного использования», которое каждая страна могла бы рассматривать как допустимое на своей территории.[242]
(d) Глобальный эффект судебных решений
147. Объем права на товарный знак определяется не только определением того, когда это право считается нарушенным, но также и уточнением возмещения ущерба, которое может получить правообладатель в случае, когда имел место факт нарушения права. Если права товарного знака нарушены путем использования обозначения в Интернете, возникает вопрос о том, сможет ли владелец требовать при помощи судов, чтобы ответчик прекратил всякое использование обозначения в Интернете? [243] Такие судебные решения будут иметь такой же глобальный эффект, как и сам Интернет. Если традиционное право по товарным знакам должно быть переведено в киберпространство, национальное (и потому территориально ограниченное) право товарного знака не должно приводить к исключительному праву из-за всемирного распространения данной среды. Поэтому следует стремиться к тому, чтобы соответствующее возмещение ущерба было, насколько это возможно, ограничено территорией, на которой владельцы имеют исключительное право.[244] Суды должны применять творческий подход при вынесении справедливого решения, как, например, обязать пользователя обозначения в Интернете предпринять разумные меры для избежания контактов с территориями, на которых владелец товарного знака имеет исключительное право. Это может быть достигнуто, например, помещением соответствующих заявлений на вебсайте (т.е. дискламаторов, как указано выше), использованием технических механизмов для блокировки доступа пользователей Интернета из определенной страны, или отказом от продажи товаров или услуг покупателям, находящимся на определенной территории. Конкурирующие пользователи обозначений могут также поощряться к созданию совместной шлюзовой страницы или портала, или к взаимному предоставлению связок между своими соответствующими вебсайтами.[245]
148. Судебные решения, охватывающие весь Интернет, не должны исключаться полностью в качестве возможного возмещения ущерба. Особенно в тех случаях, когда использование обозначения в Интернете преднамеренно и недобросовестно нацелено на право товарного знака,[246] может оказаться уместным запрет на любую форму использования конфликтующего обозначения в Интернете для того, чтобы исключить его влияние на территорию (или территории), на которой товарный знак имеет охрану, и для предотвращения нарушений законных интересов владельца товарного знака при таком использовании.
(e) Возможность сосуществования прав в Интернете
149. Вследствии территориальности прав на товарные знаки идентичные или сходные до степени смешения товарные знаки могут поддерживаться в различных странах различными владельцами, которые совершенно не связаны друг с другом.[247] Такое сосуществование может быть затруднено в Интернете, где обозначение может быть видимым на экранах компьютера (или других цифровых устройствах) по всему миру. Лицо, использующее товарный знак в Интернете, может быть вовлеченным в спор в зарубежной юрисдикции, в соответствии с законом, который не признает его права на спорный товарный знак, а предоставляет права на этот знак другому лицу. То, что является сосуществованием прав в физическом мире, становится конфликтом прав в Интернете.
150. Такие конфликты могут привести к ситуации, когда конфликтующие владельцы прав могут пытаться блокировать использование своего обозначения другим лицом в Интернете, например, при помощи своих национальных судов, где один из держателей товарного знака инициирует судебный процесс в своей юрисдикции против конкурирующего пользователя, который, в свою очередь, может сделать то же самое в своей юрисдикции. Поэтому, представляется, что эта проблема должна решаться коренным образом, т.е. на уровне закона о товарных знаках, для того, чтобы вселить в законных владельцев прав определенную уверенность в том, что они могут использовать свои товарные знаки в Интернете, не боясь обвинений против себя со стороны правообладателей других юрисдикций.
151. Один из подходов может заключаться в принятии общего принципа, в соответствии с которым каждый владелец права на различительное обозначение может использовать его в Интернете одновременно с другим правообладателем, при условии выполнения определенных ограничений. Такой принцип может рассматриваться как исключение из независимости национальных прав на товарный знак, установленной в Статье 6(3) Парижской конвенции. В суде тот факт, что ответчик имеет исключительное право на обозначение в другой стране, может говорить в его защиту или составлять предмет предположения о законности использования, что впоследствии должно быть доказано ответчиком.
152. Такой принцип сосуществования законных прав может быть ограничен в отношении двух аспектов для того, чтобы охранять интересы владельцев товарных знаков. Во первых, риск введения в заблуждение должен быть сведен к минимуму. Для этого, можно потребовать, чтобы пользователь обозначения точно указывал, где охраняется его товарный знак, и что другие пользователи обозначения не имеют к нему никакого отношения. Могут использоваться заявления о дискламации, описанные выше. Тем не менее, риск введения в заблуждение не может быть полностью устранен, так как пользователи Интернета, ища определенного владельца товарного знака, могут вызвать сайт сосуществующего пользователя обозначения и только тогда, после прочтения разъясняющего заявления, обнаружить, что они нашли не то, что хотели. Этот остаточный риск введения в заблуждение, тем не менее, не сможет перевесить тот факт, что, в случаях конфликтов между законными (национальными или региональными) правами, данный принцип позволяет каждому владельцу прав использовать свое право в Интернете.
153. Во вторых, сосуществование не должно иметь место, если один пользователей обозначения зарегистрировал или использовал свой товарный знак недобросовестно. Только добросовестное использование должно быть ограждено от обвинений в нарушении прав. В суде недобросовестное использование может служить основанием для оспаривания предположения о законном использовании. Факты, составляющие недобросовестную регистрацию или использование, должны будут затем доказываться истцом. Для определения недобросовестности, можно было бы обратиться к Статье 4(5)(с) Совместных рекомендаций ВОИС относительно положений по охране общеизвестных знаков, в соответствии с которой следует принимать во внимание осведомленность или основание для осведомленности о конфликтующем знаке.[248] Обнаружение недобросовестности может относиться к ситуациям, когда какой-либо правообладатель получил или использовал обозначение с расчетом на прибыль от доброго имени, ассоциирующегося с другим товарным знаком. Следует определить дополнительные критерии для того, чтобы появилась возможность исключить предполагаемое недобросовестное применение.
(iv) Совместные рекомендации ВОИС по охране знаков в Интернете
154. Основываясь на подготовительной работе Постоянного комитета по праву в области товарных знаков, промышленных образцов и географических указаний (SCT)[249] Ассамблея Парижского союза по охране промышленной собственности и Генеральная Ассамблея ВОИС приняли, во время тридцать шестой серии Ассамблей Государств- членов ВОИС в сентябре 2001 г. Совместные рекомендации ВОИС относительно охраны знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете («Совместные рекомендации»). [250] Совместные рекомендации посвящены сложным вопросам, поставленным выше, возникающим в результате трений между глобальной природой Интернета и территориальными правами на знаки.
155. Преамбула Совместных рекомендаций разъясняет, что они не претендуют на то, чтобы стать законом о товарных знаках для Интернета, но предназначены для того, чтобы предоставить руководство по применению существующих национальных и региональных законов в отношении правовых проблем, возникающих в результате использования обозначений в Интернете. Подчеркивая «глобальную природу» Интернета, Совместные рекомендации направлены на предоставление возможно более ясных юридических норм владельцам товарных знаков, которые желают использовать свои знаки в Интернете и участвовать таким образом в развитии электронной коммерции. Поэтому их целью является помощь компетентным органам[251] в определении того, составляет ли, в соответствии с применимым правом, использование обозначения в Интернете факт приобретения, поддержания или нарушения права на знак или другого права промышленной собственности на обозначение, или составляет ли такое использование акт недобросовестной конкуренции, и вследствие этого к нему следует применять соответствующие меры по возмещению ущерба.
156. В Совместных рекомендациях не определяется само право, которое следует применять, т.к. это относится к принципам частного международного права в том виде, как они применяются каждым Государством – членом. Положения затрагивают три основных вопроса:
(1) Когда использование обозначения в Интернете может рассматриваться как имевшее место в определенной стране?
(2) Каким образом те, кто владеет конфликтующими правами на идентичные или сходные обозначения, могут использовать эти обозначения одновременно в Интернете?
(3) Как могут суды принимать в расчет территориальную основу прав промышленной собственности на обозначения при определении возмещения ущерба?
157. Первый вопрос связан с определением того, составляет ли использование в Интернете факт установления, поддержания ил нарушения права промышленной собственности на обозначение в конкретной стране. Положения основаны на тезисе о том, что не каждое использование обозначения в Интернете должно рассматриваться как имеющее место в определенном Государстве – члене, даже если оно может быть доступно пользователям Интернета, базирующимся в данной стране. Этот факт отражен в термине «коммерческий эффект».[252] Совместные рекомендации устанавливают, что только использование, которое имеет коммерческую отдачу в данном Государстве – члене, или, другими словами, использование, которое имеет «коммерческий эффект» в Государстве – члене, должно рассматриваться как имеющее место в данном Государстве – члене. (Статья 2). Положения вводят слова «использование обозначения в Интернете в Государстве – члене» в качестве сокращенной формы выражения «использование обозначения в Интернете, которое считается имеющим место в Государстве – члене в результате своего коммерческого эффекта.»
158. Определение того, имело ли использование обозначения в Интернете коммерческий эффект в определенном Государстве – члене, и можно ли считать такое использование имевшим место в этом Государстве – члене, должно проходить на основе всех обстоятельств, имеющих к этому отношение. Поэтому компетентный орган свободен в определении того, какие факторы следует считать имеющими отношение к данному делу. Тем не менее, положения предоставляют следующий детальный, но не исчерпывающий список факторов, которые могут иметь отношение к определению коммерческого эффекта:
- проведение или планирование бизнеса в Государстве – члене;
- характер и уровень коммерческой деятельности, осуществляемой в Государстве – члене;
- местонахождение потребителей;
- использование «территориальных дискламаторов», заявляющих, что предлагаемые товары или услуги недоступны или доступны исключительно в определенных Государствах – членах;
- реальная поставка товаров или услуг потребителям, находящимся в Государстве – члене;
- определенный язык, используемый на Интернет сайте;
- цены, указанные в валюте Государства – члена;
- адрес или контактная информация в Государстве – члене;
- интерактивность вебсайта; и
- регистрация вебсайта в домене верхнего уровня с кодом страны.
Положение устанавливает, что этот перечень факторов не является ни кумулятивным, ни исчерпывающим, но служит в качестве проверочного списка факторов, которые могут иметь отношение к рассматриваемому случаю, не обязывая компетентный орган выражать свое мнение в отношении каждого из перечисленных факторов. Перечень следует модели Совместных рекомендаций относительно положений по охране общеизвестных знаков, в которых также был представлен список факторов для руководства при определении общеизвестности знака.[253]
159. Положения применимы только для прав, охраняемых в коммерческом контексте. Если Государства – члены также охраняют определенные права на обозначения, такие как права на персонификацию, применяемые исключительно в некоммерческом контексте, они могут либо предоставлять такую охрану в отношении использования обозначения в Интернете вне зависимости от того, имеет ли такое использование коммерческий эффект, либо применять настоящие положения.
160. Второй вопрос является прямым следствием конфликта между территориальными правами и глобальным носителем. Вследствие территориальности, различные владельцы могут иметь права промышленной собственности на идентичные или сходные обозначения в различных странах. Это может создавать проблемы в случае, когда обозначение используется в Интернете. Из-за безусловно глобальной природы Интернета, такое использование может рассматриваться как нарушающее право в соответствии с законом Государства – члена, в котором это право пользователя обозначения не было признано. Как уже упоминалось выше, то, что было сосуществованием прав в реальном мире, превращается в потенциальный «конфликт прав» в Интернете. В дискуссиях, проходивших в SCT, подчеркивалось, что такие конфликты должны разрешаться на основе справедливого баланса интересов, предоставляя эффективную охрану правообладателям без необоснованного ограничения коммерческой деятельности в Интернете.
161. Положения прежде всего подтвердили принцип, в соответствии с которым, если не предусмотрено обратное, должна существовать ответственность а Государстве – члене в соответствии с применяемым правом в том случае, когда имеет место нарушение права, или совершен акт недобросовестной конкуренции посредством использования обозначения в Интернете в данном Государстве – члене. Положения затем вводят двухступенчатую процедуру, называемую процедурой «уведомления и избежания конфликта» (Часть V). Правообладатели, которые используют свои обозначения добросовестно, освобождаются от ответственности до того момента, пока они не уведомлены о конфликтующем праве (Статья 9). В результате этого они не будут подвергаться какому-либо судебному решению, или нести ответственность за любой причиненный ущерб, имевший место до уведомления. Таким образом лица, использующие обозначения, не будут принуждаться к проведению поисков по всему миру для обнаружения конфликтующих зарегистрированных или незарегистрированных прав перед тем, как начать использование своего обозначения в Интернете. Это было бы почти невозможной для осуществления и очень дорогой процедурой, и, безусловно, ограничило бы развитие коммерции в цифровых сетях.
162. Уведомления, направленные правообладателем или его представителем по почте, электронной почте или факсом на языке или одном из языков, используемых в связи с обозначением в Интернете, имеют эффект в соответствии со Статьей 11, если они включают следующее:
(i) право, в отношении которого утверждается факт нарушения;
(ii) личность правообладателя и информация, разумно достаточная для связи с ним или его представителем по почте, электронной почте или по факсу;
(iii) Государство – член, в котором право имеет охрану;
(iv) Соответствующие детали такой охраны, позволяющие пользователю оценить существование, характер и объем этого права; и
(v) Использование, к которому предъявляется претензия в нарушении права.
В качестве второго шага процедуры лицо, использующее обозначение (пользователь) и получившие уведомление, относящееся к «конфликтующему» праву, должны принять разумные меры по избежанию или урегулированию конфликта (Статья 10). Если они не сделают этого, они могут быть привлечены к ответственности.
163. Для того, чтобы предоставить правообладателям определенную степень правовой уверенности в том, как избежать ответственности за нарушение конфликтующих прав, о которых они уже уведомлены, Государства – члены должны принять «определяющий дискламатор» в качестве эффективной меры, предохраняющей от ответственности. (Статья 12). Такие дискламаторы представляют собой заявления, разработанные для предотвращения коммерческого эффекта в определенной стране, и для предотвращения того, чтобы одного правообладателя приняли за другого. Пользователь также должен будет придерживаться своего заявления, спрашивая потребителей о их местонахождении и отказывая в предоставлении товаров и услуг тем, кто указал, что базируется в дискламированной стране. Пользователи, тем не менее, не будут принуждаться к проверке заявлений, сделанных потребителями, т.к. это почти невозможно в случаях, когда все взаимодействие происходит через Интернет.
164. Третий вопрос также относится к проблеме, вытекающей из конфликта между территориальными правами и глобальным носителем. Судебное решение о прекращении использования обозначения в Интернете будет распространяться значительно шире, чем территория, на которой существует конфликтующее право промышленной собственности на обозначение. Оно будет иметь такой же глобальный эффект, как и сам Интернет. Поэтому решение о возмещении ущерба должно учитывать территориальную ограниченность прав промышленной собственности на знаки или другие обозначения. Возмещение ущерба должно быть ограничено, насколько это возможно, территорией, на которой признается это право промышленной собственности, и оно должно иметь место только если обявленное как нарушающее права использование обозначения может рассматриваться в качестве имеющего место на данной территории. Это определяется в отношении «коммерческого эффекта» от использования в рассматриваемом Государстве – члене. Таким образом, «коммерческий эффект» от использования в Интернете должен служить мерилом для определения «пропорционального» возмещения ущерба. Запрет на использование обозначения в Интернете, которое нарушает право промышленной собственности в Государстве – члене, не должен превышать степень пропорциональнаую коммерческому эффекту, который такое использование произвело в Государстве – члене. (Статья 13). Судебные решения должны быть в общем случае ограничены тем, что необходимо для предотвращения или ликвидации коммерческого эффекта в Государстве – члене (или Государствах – членах), в котором охраняется право, в отношении которого произведено нарушение, и ущерб должен возмещаться только за коммерческий эффект от использования в данном Государстве – члене.
165. Положения требуют, чтобы суды проявили творческий подход при определении ограничений использования, устанавливаемых, с одной стороны, для того чтобы избежать коммерческого эффекта в Государстве – члене, или в Государствах – членах, в которых охраняется право, в отношении которого произведено нарушение, и с другой стороны, для избежания введения в заблуждение в отношении владельца данного права, такими ограничениями могут быть «определяющие дискламаторы», шлюзовые веб страницы и т.п. (Статья 14). В определенных случаях может все же оказаться необходимым запрет в виде исключения любого использования обозначения в Интернете. Тем не менее положения освобождают от таких «глобальных судебных решений» тех пользователей, которые имеют право на используемое в Интернете обозначение и используют его добросовестно (Статья 15).
166. Совместные рекомендации также требуют, чтобы Государства – члены защищали права промышленной собственности от новых и появляющихся видов нарушающих права использований, которые могут иметь место в Интернете. Статья 6 требует, чтобы «любое использование обозначения в Интернете, включая формы использования, ставшие возможными благодаря техническим достижениям, должно приниматься в расчет при определении того, было ли нарушено право в соответствии с применяемым законом Государства – члена и не составило ли такое использование акта недобросовестной конкуренции». Предполагается, что это может относиться к использованию знаков и обозначений в баннерной рекламе, к случаям продажи или приобретения знаков в качестве ключевых слов и метатэгов, а также к будущим использованиям, по мере их появления.
(v) СОВМЕСТНЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ВОИС ПО ОБЩЕИЗВЕСТНЫМ ЗНАКАМ
167. Из-за повышенного интереса, который привлекает к себе известность, общеизвестные знаки в течении длительного времени рассматривались, как гарантирующие специальную охрану, превышающую ту, что предоставляется другим, обычным знакам в соответствии с правом интеллектуальной собственности. [254] Эта специальная охрана четко установлена в Парижской конвенции, а также в других региональных и международных соглашениях.[255] В то время как существует международное обязательство о предоставлении охраны общеизвестным знакам, отсутствует созданное на основе договора определение того, что представляет собой такой знак. Это оставлено на усмотрение компетентного органа той страны, где предоставляется охрана.[256]
168. Общеизвестные знаки стали особой мишенью разнообразной наносящей ущерб практики в Интернете. ВОИС в рамках SCT разработал положения в этой области, которые были приняты в качестве Совместных рекомендаций относительно положений по охране общеизвестных знаков Генеральной Ассамблеей ВОИС и Ассамблеей Парижского союза в сентябре 1999 г.[257] Положения предназначены для разъяснения, объединения и расширения норм существующей международной охраны общеизвестных знаков, как установлено Статьей 6 bis Парижской конвенции и Статьями 16.2 и 16.3 Соглашения ТРИПС. В частности, Совместные рекомендации в Статье 2 содержат перечень факторов, которые могут быть использованы компетентным органом для определения того, является ли знак общеизвестным на данной территории.[258] Хотя Совместные рекомендации не имеют силу и эффекта договора, Государства – члены могут рассматривать использование любого из изложенных в них положений в качестве руководства для охраны общеизвестных знаков.
169. Совместные рекомендации (Статья 6) особо адресуются к конфликтам между общеизвестными знаками и именами доменов. В соответствии с этим положением считается, что имя домена находится в конфликте с общеизвестным знаком по крайней мере в том случае, если имя домена или существенная его часть составляет воспроизведение, имитацию, перевод или транслитерацию общеизвестного знака, и имя домена было зарегистрировано или использовалось «недобросовестно». Ясно, что «недобросовестное использование» будет включать в себя случаи, в настоящее время известные как «киберсквоттинг». В этой связи ВОИС в рекомендациях Отчета о первом исследовательском процессе ВОИС по именам доменов в Интернете, разработала определение наносящей ущерб, недобросовестной регистрации имен доменов, которое после этого было включено в Универсальную политику разрешения споров по именам доменов (UDRP) Интернет корпорацией по присвоению имен и номеров (ICANN).[259]
(vi) НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
170. Коммерция означает конкуренцию, а там, где есть конкуренция, могут иметь место акты недобросовестной конкуренции. Электронная коммерция не является исключением. Этот новый канал коммерции в течении некоторого времени считался «диким западом», где может происходить и происходит все что угодно. Электронная коммерция, между тем, может реализовать свой потенциал только, если будут обеспечены определенный объем охраны и помощь в борьбе против актов недобросовестной конкуренции. Защита от недобросовестной конкуренции дополняет охрану прав интеллектуальной собственности. Без такой защиты компании, скорее всего, будут взвешивать риски разрушения репутации, потери потребителей и ответственности при вовлечении в электронную коммерцию, что приведет к угрожающим последствиям, заключающимися в том, что инновации и свобода конкуренции будут задушены.
171. Поэтому проблемы, связанные с товарными знаками и Интернетом, стоят на переднем плане обсуждений, а проблемы, относящиеся к актам недобросовестной конкуренции, привлекают значительно меньше внимания. Защита от недобросовестной конкуренции, между тем, охватывает даже большее количество проблем, связанных с электронной коммерцией. Она предоставляет правовые рамки всем формам маркетинга и дополняет охрану интеллектуальной собственности посредством установленных законом прав. До сих пор электронная коммерция еще не стала предметом специального регулирования, связанного с вопросами недобросовестной конкуренции. Национальные и региональные законы применяются совместно с международными положениями, содержащимися в Парижской конвенции[260] и Соглашении ТРИПС.[261] Применение этих правил к электронной коммерции, тем не менее, вызывает ряд проблем.
172. Поскольку маркетинговая деятельность в Интернете может иметь отношение к разнообразным и часто противоречащим друг другу правовым системам, развитие маркетинговой стратегии в электронной коммерции становится более сложным. То, что разрешено в одной стране, может быть запрещено или строго регулируемо в другой. Даже несмотря на то, что Статья 10 bis Парижской конвенции и Статья 39 Соглашения ТРИПС дают определенное руководство по международно применимым правилам защиты от недобросовестной конкуренции, остается много областей, которые регулируются различным образом в различных правовых системах. Например, сравнительная реклама и системы призов или скидок запрещены в некоторых странах, в целом разрешены в других, и более или менее строго регулируются в третьих. Такое различие в регулировании влияет на свободную циркуляцию товаров или услуг в цифровой среде.
173. Опыт показал, что предприятия не могут просто продолжать свои привычные маркетинговые действия в онлайне. Они должны адаптироваться и использовать определенные технические особенности Интернета, такие как его интерактивность и поддержка мультимедийных приложений. Как наиболее гибкая часть права интеллектуальной собственности, законодательство по недобросовестной конкуренции может придложить решение новых проблем, которые возникают в электорнной коммерции.[262] Тем не менее, могут возникать проблемы в отношении следующих вопросов:
(a) Практика интерактивного маркетинга
174. Поскольку электронная коммерция полагается на интерактивные контакты с потенциальными покупателями, главным вопросом является привлечение их внимания. Онлайновый маркетинг часто использует сильные побудительные мотивы, такие как лотереи, бесплатные подарки или скидки, и тенденции к более агрессивной практике, такой как сравнительная реклама или невязчивая электронная почта (спам). С расширением полосы пропускания, которая станет доступной в ближайшие несколько лет, новые формы «завлекающего» маркетинга могут стать превалирующими.[263] В ряде правовых систем такие приманки могут рассматриваться как противоречащие честной торговой практике. Должен ли стандарт по установлению недобросовестной практике в электронной коммерции принимать в расчет специфическую природу носителя? Учитывая приковывающую к себе внимание интерактивность носителя, должны ли разрабатываться более строгие стандарты?
(b) Прозрачность и вопросы конфиденциальности
175. На интерактивном носителе, таком как Интернет, сохранение прозрачности и конфиденциальности приобретают особое значение. В закон о недобросовестной конкуренции, возможно, необходимо будет включить правила, предусматривающие четкое различие между информативным текстом и рекламой, и защиту покупателей от несанкционированного сбора данных для коммерческих целей. Другой связанной с этим проблемой, на которую следует обратить внимание, является наводнение пользователей навязчивой рекламой и электронной почтой (спамом).
(c) Национальные и международные стандарты по «недобросовестной» маркетинговой практике
176. Является ли определенное заявление вводящим в заблуждение, обычно определяется по отношению к аудитории, которой оно адресовано. Но маркетинговая практика в электронной коммерции часто предназначена для аудитории более, чем одной страны. То, что в одной стране может быть неправильно понято, в другой может быть абсолютно ясным. Следует ли требовать от маркетинга в онлайне учета уровня знаний и понимания аудитории в каждой стране, где может быть получено сообщение, или по крайней мере в каждой стране, на которую предполагается его влияние? Или для рекламодателя будет достаточным доказать, что заявление не могло быть неправильно понятым в «собственной стране»?
(d) Торговые секреты
177. Защита торговых секретов во многих странах предоставляется в соответствии с законом о недобросовестной конкуренции. Защита торговых секретов в цифровых сетях в большой степени зависит от технологических мер информационной безопасности, особенно в связи с тем что, после того как торговый секрет украден и помещен в Интернет, суды иногда сталкиваются с трудностью в установлении «секретного» элемента торгового секрета. Поэтому вопросы секретности имеют особо важное значение в цифровой среде.
