Правове регулювання усиновлення з іноземним елементом

за CK. Усиновлення дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, відбувається відповідно до ст. 282 CK, а саме:

1. Усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консуль­ській установі або дипломатичному представництві України, за її зако­нами. Якщо усиновлювач не є громадянином України, для усиновлен­ня дитини, яка є громадянином України, потрібен дозвіл урядового органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини;2. Усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, здійснене у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина, є дійсним за умови попереднього одержання дозволу урядового органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини.

Усиновлення іноземцем в Україні дитини, яка є громадянином Украї­ни, здійснюється у порядку та на підставах, встановлених главою 18 та ст. 283 СК.

Так, дитина, яка є громадянином України, мояхе бути усиновлена іноземцем, якщо вона перебуває не менш як один рік на обліку у уря­довому органі державного управління з усиновлення та захисту прав дитини. Якщо усиновлювач є родичем дитини чи дитина страждає на хворобу, що внесена до спеціального переліку, затвердженого Міні­стерством охорони здоров'я України, усиновлення може бути здійсне­не до спливу цього строку.

Дитина може бути усиновлена іноземцем тільки у випадку, якщо протягом одного року з моменту взяття ЇЇ на облік у урядовому органі державного управління з усиновлення та захисту прав дитини не ви­явилося громадянина України, який бажав би її усиновити чи взяти під опіку чи піклування до себе в сім'ю. Крім того, переважне право на усиновлення дитини — громадянина України мають іноземці, які є: 1) родичами дитини або 2) громадянами держав, з якими Україна укла­ла договір про надання правової допомоги.

Отримання згоди урядового органу державного управління з уси­новлення та захисту прав дитини є обов'язковим в усіх випадках уси­новлення дитини іноземцем. Разом із тим усиновлення іноземцями провадиться за умови забезпечення дитині прав у обсязі не меншому, ніж це встановлено законодавством України.

До досягнення усиновленою дитиною вісімнадцяти років за нею зберігається громадянство України. СК України особливо підкреслює, що усиновлена дитина має право на збереження своєї національної ідентичності відповідно до Конвенції про права дитини, інших міжна­родних договорів.

Згідно зі статтями 284, 286 СК усиновлення громадянами України, іноземцями або особами без громадянства дитини, яка є іноземцем або особою без громадянства, здійснюється в Україні відповідно до зако­нів України (тобто на загальних підставах), якщо інше не встановлено міжнародними договорами України.

З метою охорони і захисту прав дітей, усиновлених іноземцями, сі­мейне законодавство України закріплює деякі обмеження права остан­ніх на таємницю усиновлення. Так, усиновлення дитини, яка є грома­дянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Українане має договору про надання правової допомоги, не є таємним у таких випадках: а) якщо у державі, в якій усиновлювач постійно проживає і в яку має переїхати дитина, усиновлення не є таємним; б) якщо усинов­лювач в Україні постійно не проживає (ст. 285 СК).

Нагляд за дотриманням прав дітей, які усиновлені і проживають в Україні, здійснює орган опіки та піклування. Проте, якщо діти усинов­лені іноземцями і проживають за межами України, облік цих дітей і нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними вісімнадцяти років провадить та здійснює відповідна консульська установа за дору­ченням Міністерства закордонних справ України. Порядок здійснен­ня нагляду за дотриманням прав дітей, які усиновлені іноземцями і проживають за межами України, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Слід зазначити, що з метою захисту прав усиновлених дітей, вище­зазначені правила, що містяться в статтях 283, 285, 287 СК, слід за ана­логією застосовувати і до випадків усиновлення особою без громадян­ства, що постійно проживає за межами України, дитини, що є громадя­нином України¹.

Правове регулювання усиновлення з іноземним елементом від­повідно до уніфікованих колізійних норм. Дещо інше вирішення цьо­го питання пропонується Мінською конвенцією країн СНД. Вона у ст. 37 передбачає, що усиновлення чи його скасування регулюється за­конодавством країни, громадянином якої є усиновлювач у момент по­дачі заяви про усиновлення чи його скасування. Якщо усиновлювач і особа, що усиновлюється, є громадянами різних держав, то за усинов­лення чи його скасування слід отримати згоду законного представни­ка останньої і компетентного державного органу, а також згоду дити­ни, якщо це потрібно за законодавством країни, громадянином якої вона є.

Якщо дитина усиновлюється подружжям, члени якого є громадя­нами різних країн—учасниць Конвенції, усиновлення чи його скасуван­ня мають проводитися відповідно до умов, передбачених законодав­ством обох країн.

У справах щодо усиновлення чи його скасування компетентна уста­нова країни громадянства усиновлювача, а у випадку, якщо усиновлюва-чами є подружжя, члени якого мають різне громадянство, компетентна установа тієї держави, на території якої подружжя має чи мало останнє спільне місце проживання чи місце перебування.

¹ Відповідна аргументація подана в підпараграфі 2.1. Реєстрація шлюбу гро­мадянина України з іноземцем та шлюбу між іноземцями в Україні. — Авт. Договори про правову допомогу, укладені Україною з Польщею, Грузією, Латвією, Литвою, Узбекистаном, Естонією, також містять ко­лізійну прив'язку, відповідно до якої усиновлення провадиться за за­конами тієї держави, громадянином якої є усиновлювач. Однак деякі двосторонні угоди містять положення, аналогічні тим, що закріплені в СК. Так, відповідно до ст. ЗО Договору між Україною і Республікою Молдова «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах» від 13.12.93 р. при усиновленні застосовуєть­ся законодавство тієї держави, громадянином якої є усиновлюваний; а компетентними у подібних справах є установи тієї країни, громадя­нином якої є дитина.

Колізійні питання опіки і піклування

Відносини з опіки та піклування з «іноземним елементом» ре­гулюються Законом України «Про МПП» (ст. 24), Консульськими кон­венціями, багато- та двосторонніми Договорами про правову допомогу.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про МПП» встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, не­дієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.

Обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклу­вання) визначається особистим законом особи, яка призначається опі­куном (піклувальником).

Відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебу­ває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які про­живають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо про­ти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає за­конних заперечень відповідної консульської установи чи дипломатич­ного представництва України.

Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в ін­тересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно спо­віщається дипломатичне представництво чи консульська установа дер­жави, громадянином якої є відповідна особа.Різні Консульські конвенції, що укладені Україною, неоднаково регулюють встановлення опіки та піклування. Відповідно до ч. 2 ст. 14 Консульської конвенції між Україною та КНР від 31 жовтня 1992 р. консульська посадова особа лише рекомендує особу для виконання обо­в'язків опікуна чи піклувальника згідно з законами та правилами держа­ви перебування. Консульська конвенція між Україною і Республікою Болгарія від 24 липня 1996 р. у ч. 2 ст. 18 передбачає, що консульська посадова особа рекомендує кандидатуру майбутнього опікуна чи піклу­вальника і спостерігає за їх діями. Згідно з іншими конвенціями (на­приклад, з Румунією, Російською Федерацією, КНДР, Турецькою Рес­публікою тощо) консульська посадова особа має право рекомендувати чи призначати опікуна чи піклувальника для громадян держави, що при­значила консула, і спостерігати за їх діями, що стосуються опіки та піклування.

З урахуванням сформованої міжнародної практики можна ствер­джувати, що договори про правову допомогу як головний колізійний принцип застосовують закон громадянства особи, над якою встанов­люється опіка чи піклування. Мінська Конвенція і двосторонні угоди щодо правової допомоги (з деякими варіаціями і незначними відмін­ностями) встановлюють такі правила: а) встановлення чи скасування опіки чи піклування здійснюється за законодавством країни, громадя­нином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування; б) правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, регулюються законодавством держави, установа якої (як правило, консульська поса­дова особа) призначила опікуна чи піклувальника; в) обов'язок прий­няти опікунство чи піклування встановлюється законодавством краї­ни, громадянином якої є особа, яка призначається опікуном чи піклу­вальником; г) у справах про встановлення чи скасування опіки та піклу­вання компетентними є установи держави (як правило, консульська посадова особа), громадянином якої є особа, стосовно якої встановлю­ється чи скасовується опіка чи піклування.