Глава 2. О цивилистической концепции интеллектуальной 8 страница

Фирменное наименование коммерческой организации (как и наименование некоммерческой организации, как и имя гражданина) является средством индивидуализации (см. о нем ранее), позволяющим выделить эту организацию среди прочих, в том числе отграничить одну организацию от другой для целей договорных отношений, налогового учета, установления титульного владельца имуществом и пр. С этим связаны и утверждения об исключительном характере права на фирму, встречающиеся в том числе и в дореволюционных исследованиях. Например, В.А. Удинцев отмечал, что "исключительные права на фирму обнаруживаются в двояком смысле - в запрещении пользоваться чужой фирмой и в требовании возмещения убытков, причиненных неправомерным пользованием" <1>.

--------------------------------

<1> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 231 - 232.

 

Представляется очевидным, что термин "исключительные права" здесь используется для обозначения не разновидности прав интеллектуальной собственности, а прав, пользующихся абсолютной защитой, которая требует от всех признания этих прав и воздержания от действий, нарушающих эти права. Такая защита "против всех и каждого" присуща абсолютным правам, к категории которых относят и право собственности <1>, и права личности. Иными словами, "исключительность", исключительный характер прав на наименование всякой организации, в том числе на фирменное наименование коммерческой организации, проистекает из того, что право организаций на наименование, равно как и право гражданина на имя, относится к категории абсолютных прав (об этом говорилось в § 2.1 настоящей работы). С этим связана и "неликвидность" этих прав: право организации на наименование, равно как и право гражданина на имя, не допускает отчуждения, что исключает возможность введения этих прав в гражданский оборот. Следует специально обратить внимание также и на то, что действующее законодательство не допускает и взыскания компенсации за нарушение прав на фирменное наименование - разрешено только взыскание убытков по общим правилам <2>.

--------------------------------

<1> В.А. Дозорцев подчеркивал, что лишь одной из ветвей общей категории абсолютных прав, и в течение тысячелетий - единственной, являлось право собственности (см.: Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. N 3).

<2> См. об этом, например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 августа 2017 г. N С01-428/2017 по делу N А55-19280/2016.

 

В отличие от права гражданина на имя или права организации на наименование (в том числе фирменное - для коммерческих организаций), не допускающих отчуждения, интеллектуальная собственность, как уже говорилось, предусматривает возможность распоряжения ею. Собственно, бум законодательного регулирования в этой сфере как раз-таки и связан с возможностью ее отчуждения в условиях все повышающейся ее ценности. На это обстоятельство обращает внимание и А.Л. Маковский, связывая само появление интеллектуальных прав с введением их в гражданский оборот <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). С. 592.

 

Изложенное подтверждает ошибочность введения фирменного наименования в число объектов интеллектуальной собственности, охраняемых нормами раздела VII ГК РФ. Это становится особенно очевидным при выявлении законодательных актов, так или иначе регламентирующих фирменное наименование: в частности, В.А. Усанова упоминает, например, Федеральные законы "Об акционерных обществах", "Об инвестиционных фондах", "О хозяйственных партнерствах", "О производственных кооперативах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О сельскохозяйственной кооперации", "О ломбардах", "Об организации страхового дела в РФ", "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "О банках и банковской деятельности", "Об аудиторской деятельности", "О рынке ценных бумаг", "Об организованных торгах", "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Усанова В.А. Некоторые проблемы правового регулирования наименования юридических лиц // Научный вестник ВФ РАНХиГС. 2016. N 1. С. 59 - 68.

 

Кроме того, закрепленный в ГК РФ подход игнорирует тот факт, что право некоммерческих организаций на наименование и право коммерческих организаций на фирменное наименование относятся к единой категории абсолютных прав, что исключает возможность различных подходов к их регулированию. В условиях существующего правового регулирования правоприменители вынуждены исходить из существования исключительных прав на наименование коммерческой организации, предусмотренных разделом VII ГК РФ, и исключительных прав на наименование некоммерческой организации, которые этим разделом Кодекса не регулируются.

Так, СИП в одном из дел вынужден был констатировать: "Действительно, с момента введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (1 января 2008 г.) исключительное право на фирменное наименование закреплено только за юридическими лицами, являющимися коммерческими организациями.

Между тем, в силу п. 1.1 ст. 4 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" некоммерческая организация, наименование которой зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Таким образом, наименование некоммерческой организации не является объектом интеллектуальной собственности по смыслу главы четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, право на него не может защищаться способами, предусмотренными названной главой, однако такая некоммерческая организация имеет исключительное право его использования (не в качестве объекта интеллектуальной собственности)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление СИП от 7 марта 2014 г. N С01-106/2014 по делу N А40-64429/2013.

 

В связи со сказанным верным представляется вывод В.В. Голофаева: "В настоящее время объективных оснований для деления наименований на простые и фирменные не существует, в связи с чем было бы правильнее охватывать категорией фирменного наименования юридические лица обоих видов - коммерческие и некоммерческие. Представляется, что правовой режим этих индивидуализирующих обозначений должен быть одинаковым. Важно здесь и то, что в силу ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации также могут осуществлять предпринимательскую деятельность, а соответственно, их интерес в использовании и охране своих наименований должен быть защищен законодательством с не меньшей степенью, во всяком случае, путем аналогичного регулирования" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под общ. ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2014. С. 357 (автор главы - В.В. Голофаев).

 

Маркетинговые обозначения - товарные знаки и знаки

обслуживания, коммерческие обозначения, наименования мест

происхождения товаров

 

Данная часть работы не претендует, да и не могла бы претендовать на освещение даже малой толики проблем, связанных с упомянутыми в ее наименовании объектами. Поэтому в ней будут обозначены лишь некоторые примечательные, на взгляд автора настоящего параграфа, аспекты, которые не были учтены при разработке раздела VII, что в итоге порождает как теоретические, так и практические проблемы.

Товарные знаки и знаки обслуживания. Отечественное законодательство прямо упоминает только "товарные знаки" и "знаки обслуживания" (ст. 1477 ГК РФ). В связи с этим в литературе встречаются утверждения, согласно которым дословный перевод с англ. "trade mark" <1> как "торговая марка" является неверным - этот термин должен переводиться на русский язык только и исключительно как "товарный знак". Исходя из этого и с учетом того, что термин "торговая марка" не используется в действующем российском законодательстве, его иногда называют нелегитимным <2>.

--------------------------------

<1> Написание "trademark" в одно слово характерно для США и Филиппин, в два слова ("trade mark") - для большинства стран мира, включая страны Европейского союза. В то же время в Канаде официально используется "trade-mark", как это предусмотрено законодательством о торговых марках, но на практике употребляется и "trade-mark", и "trade mark".

 

КонсультантПлюс: примечание. Учебник С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.

<2> Об этом писал, в частности, С.А. Судариков: "В настоящее время только товарный знак является правовым термином, тогда как словосочетание "торговая марка" используется в основном в экономической литературе" (Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2013. С. 227). Той же позиции придерживается Р.Ш. Рахматулина: "На современном этапе развития рыночных отношений понятие "торговая марка" используется маркетологами. Производственная и торговая марки не могут быть зарегистрированы и не подлежат охране как товарные знаки" (Рахматулина Р.Ш. Средства индивидуализации и другие обозначения в праве интеллектуальной собственности // Вестник Финансового университета. 2012. N 3 (69). С. 62).

 

Между тем такая позиция неверна, хотя и вполне объяснима, если проанализировать эволюцию отечественного законодательства о товарных знаках <1>. Проведенный анализ позволил сделать вывод о том, что разработка параграфа о товарных знаках и знаках обслуживания не слишком опиралась на доктринальные разработки - ни на отечественные, ни на зарубежные, и § 2 "Право на товарный знак и право на знак обслуживания" гл. 76 ГК РФ, входящий в раздел VII, по своему содержанию не слишком отличается от ранее действовавшего законодательства в этой сфере.

--------------------------------

<1> См. об этом: Рожкова М.А. О допустимости использования терминов "торговая марка", "сервисный знак", "производственная марка" // Журнал российского права. 2015. N 4. С. 46 - 52.

 

Закрепленное в действующем ГК РФ разграничение знаков на две группы (товарные знаки и знаки обслуживания), по сути, основывается на положениях Мадридского соглашения о международной регистрации знаков, в п. 2 ст. 1 которого в качестве объектов правовой охраны прямо названы знаки, применимые к товарам или услугам (обслуживанию). Подобное указание позволяет распространять Соглашение на все знаки, идентифицирующие товары, работы, услуги. При этом данная градация некоторым образом подчеркивает различия в материальных носителях этих знаков, поскольку:

- знаки, применимые к товарам, проставляются на сам товар, его этикетку или его упаковку;

- знаки, применимые к услугам (обслуживанию), проставляются на вывесках, а также бланках и иной документации, поскольку эти знаки призваны идентифицировать услуги и работы.

Следует заметить, что, "позаимствовав" названное разграничение, отечественный законодатель вовсе не уделил ему внимания, подчеркнув идентичность правового регулирования отношений по поводу товарных знаков и знаков обслуживания (п. 2 ст. 1477 ГК РФ). Это в общем-то лишило значения произведенную градацию, но при этом дало основания для вывода о том, что в отечественном законодательстве содержится исчерпывающий перечень знаков, подлежащих правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности.

Следуя букве закона, отечественная правоприменительная практика не пытается разграничивать товарные знаки и знаки обслуживания. Это проявляется, в частности, в создании одного государственного реестра для регистрации товарных знаков и знаков обслуживания (реестр товарных знаков и знаков обслуживания), выдаче Роспатентом единого свидетельства на товарный знак и знак обслуживания (выдается свидетельство на товарный знак (знак обслуживания)) и т.п.

Между тем если мы говорим о товарах, то они допускают маркировку как производителем (изготовителем), так и продавцом. В первом случае вполне допустимо именовать проставляемый на товаре знак как "производственная марка" (при условии отказа от "советского" понимания производственной марки как выполняющей исключительно справочную функцию), во втором - как "торговая марка".

Так, примером производственной марки будет знак, содержащий буквенное обозначение "Samsung" и маркирующий продукцию известного производителя высокотехнологичных компонентов, телекоммуникационного оборудования, бытовой техники, аудио- и видеоустройств Samsung <1>. Пример торговой марки - знак, содержащий буквенное обозначение "Метро" и принадлежащий компании Metro AG <2>, являющейся одним из самых известных ритейлеров в мире.

--------------------------------

<1> http://www.samsung.com

<2> http://www.metrogroup.de/en

 

Среди обозначений, призванных выделить услуги или работы конкретных исполнителей среди аналогичных, также можно выделить собственно "сервисные знаки", используемые для идентификации именно услуг, и знаки, используемые для идентификации работ.

В качестве примера сервисных знаков может быть назван, в частности, знак, содержащий буквенное обозначение "Lufthansa" и принадлежащий крупнейшему авиаперевозчику Европы Deutsche Lufthansa AG <1>. Примером идентификатора работ может стать знак, включающий буквенное обозначение "think/quality" и принадлежащий Vinci construction grands projeds - известной компании, занимающейся проектированием и строительством инженерных сооружений (тоннелей, мостов, дамб, резервуаров для хранения природного газа и пр.) и зданий (небоскребов, торговых центров, гостиниц и пр.) <2>.

--------------------------------

<1> http://www.lufthansagroup.com/en

<2> http://www.vinci-construction-projects.com/projets.nsf/en/quality.htm

 

Таким образом, производимая градация знаков, применимых к товарам и услугам, является четким отражением идентификации бизнеса - относится ли он к производству товаров, торговле, оказанию услуг или выполнению работ.

Бесспорно, подобная классификация знаков, по меньшей мере на указанные группы, не требует закрепления в законодательстве. Однако нельзя не заметить, что в гл. 7 Кодекса интеллектуальной собственности Франции прямо упоминаются производственные и торговые марки, а также сервисные знаки, но что более важно - в ней содержится открытый перечень знаков (марок).

Думается, что отсутствие в отечественном законодательстве подробной градации знаков, применимых к товарам и услугам, не должно обеднять отечественную доктрину. Вследствие этого деструктивными представляются указания на недопустимость использования терминов "торговая марка" или "производственная марка" со ссылками на их нелегитимность.

Коммерческое обозначение. Этому маркетинговому обозначению, идентифицирующему бизнес (и именуемому в отечественном ГК РФ "предприятием"), в действующем Кодексе посвящено всего четыре статьи. Это следствие не только отсутствия серьезных отечественных исследований в данной области, но и нечеткости в понимании его предназначения и отличий от фирменного наименования.

В комментарии разработчиков коммерческому обозначению отдано всего полторы страницы и, в частности, указывается: "В отличие от фирменного наименования коммерческое обозначение представляет собой средство индивидуализации не субъекта, а объекта гражданских прав - торгового, промышленного или иного предприятия (магазина, ресторана, предприятия бытового обслуживания и т.д.). Право на коммерческое обозначение - это своего рода аналог известного в мировой практике "права на вывеску". Такое право возникает в силу самого использования обозначения и не подлежит обязательной государственной регистрации.

Вместе с тем исключительное право возникает не на любое обозначение, а лишь на такое, которое обладает достаточными различительными признаками и отвечает критерию известности, означающему, что употребление указанного обозначения правообладателем для индивидуализации принадлежащего ему предприятия должно быть известным в пределах определенной территории" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут; Иссл. центр частн. права, 2008. С. 699 - 700 (автор - Г.Е. Авилов).

 

Не слишком многословным в отношении коммерческого обозначения было и известное Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" - ему "отдано" всего два кратких пункта (п. п. 64 и 65). В п. 64 помимо пересказа п. 1 ст. 1538 и п. 1 ст. 1539 ГК РФ указывается лишь на необходимость учитывать, что "право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия", а п. 65 содержит ссылку на то, что в случае неиспользования коммерческого обозначения в течение года исключительное право на него по смыслу п. 2 ст. 1540 ГК РФ прекращается автоматически.

С учетом наблюдающихся сложностей с пониманием сущности коммерческого обозначения и трудностей в применении <1> весьма немногочисленных норм § 4 гл. 76 ГК РФ, представляется полезным дать его краткую характеристику <2>.

--------------------------------

<1> Например, в одном из Постановлений Суда по интеллектуальным правам указывается на то, что ответчик, использующий коммерческое обозначение, не представил доказательств того, что это обозначение было зарегистрировано ранее товарного знака истца (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2014 г. по делу N А41-20527/2013).

<2> Подробнее см., например: Рожкова М.А. Коммерческое обозначение: можно ли защитить исключительные права на него в условиях существующего в России правового регулирования? // Вестник экономического правосудия. 2015. N 2. С. 88 - 101; Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений): Научн.-практ. пособие / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2015; СПС "КонсультантПлюс".

 

Согласно п. 1 ст. 1538 ГК РФ юридические лица и индивидуальные предприниматели вправе использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Г. Боденхаузен в Руководстве по применению Парижской конвенции указывал, что trade name ("коммерческое обозначение") по-разному толкуется в законодательстве различных стран, но в самом общем виде его следует понимать как наименование или обозначение, позволяющее идентифицировать предприятие (бизнес) физического или юридического лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Bodenhausen G.H.C. Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property. Stockholm. WIPO Publication. 1967. P. 23 (http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/611/wipo_pub_611.pdf); Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 37 - 38.

 

На сегодняшний день в развитых правопорядках под коммерческим обозначением обычно понимается оригинальное и яркое, а потому легко запоминаемое потребителями название, используемое компанией или предпринимателем для идентификации (индивидуализации, поскольку здесь появляется индивидуальный признак) своего бизнеса и получившее известность на определенной территории. Как правило, в качестве коммерческого обозначения выбирается причудливое слово или выражение, которое должно исключить или существенно снизить риск путаницы, - чаще всего для этого используются выдуманное слово, аббревиатура, сокращение и т.п., но никак не общеупотребляемые слова, которые широко используются для описания деятельности или объекта бизнеса. Так, не будут рассматриваться в качестве коммерческого обозначения сами по себе слова и выражения "law office" (юридическая контора), "foods" (продукты), "information service" (информационные услуги), используемые на вывеске соответствующих предприятий.

Смысл введения и использования коммерческого обозначения состоит в решении одновременно двух основных задач - в выделении собственного бизнеса среди аналогичного и в облегчении его запоминания потребителями. Например, одной из крупнейших компаний мира - "Wal-Mart Stores, Inc." <1> для обозначения своего бизнеса используются следующие коммерческие обозначения: "Walmart U.S." (для сети розничных магазинов в 50 штатах США и Пуэрто-Рико), "Walmart International" (для сети розничных магазинов за пределами США), "Sam's Club" (для магазинов оптовой торговли).

--------------------------------

<1> См.: http://www.forbes.com/companies/wal-mart-stores/.

 

Коммерческое обозначение в большинстве стран не предполагает регистрации и получает соответствующую правовую охрану в связи с его использованием. Этим оно принципиально отличается от фирменного наименования компании, права на которое возникают в силу регистрации самой компании и обычно содержащего указание на организационно, правовую форму компании, именуемое "правовое окончание" (legal ending) - LLC, Inc. или limited partnership" <1>. Например, компания Panda Chemical Manufacturers, Inc. ("легальное" фирменное наименование) использует коммерческое обозначение "Panda Pharmaceuticals". Еще более показательным в этом смысле является пример компании, фирменное наименование которой Eastman Kodak Company, а коммерческое обозначение - "Kodak", или другой известнейшей компании, фирменное наименование которой "McDonald's Corporation", а используемые коммерческие обозначения - "McDonald's",  <2>.

--------------------------------

<1> Нормами отечественного правового регулирования предусмотрено, что организационно-правовая форма указывается в начале фирменного наименования (например, общество с ограниченной ответственностью, открытое акционерное общество).

<2> При этом Eastman Kodak Company обладает также и правами на товарный знак "Kodak", а McDonald's Corporation - на товарный знак "McDonald's", поскольку коммерческое обозначение допускает его регистрацию в качестве товарного знака (или знака обслуживания).

 

Нередко коммерческое обозначение именуют как DBA (сокр. от англ. doing business as - делать бизнес как). Такое понимание отражает сущность франшизы <1>, предполагающей предоставление одним лицом (франчайзером) в пользование другому лицу (франчайзи) коммерчески успешной бизнес-модели с одновременным предоставлением права использования принадлежащих франчайзеру коммерческого обозначения, товарного знака или знака обслуживания и т.п. (но не фирменного наименования, индивидуализирующего исключительно и только самого франчайзера), а также права использования отраженной в этих маркетинговых обозначениях деловой репутации франчайзера.

--------------------------------

<1> В отечественном праве - коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ).

 

Так, ОАО "Росинтер ресторан холдинг" в 2012 г. получило франшизу "McDonald's" <1>. Причем на тот момент ОАО "Росинтер ресторан холдинг" уже являлось франчайзи британских кофеен с коммерческим обозначением "Costa Coffee" и эксклюзивным франчайзи ресторанов с коммерческим обозначением "TGI Fridays", при этом предоставляя во франшизу (выступая франчайзером) собственные бизнес-модели: рестораны итальянской кухни с коммерческим обозначением "IL Патио", рестораны японской кухни с коммерческим обозначением "Планета Суши" и др.

--------------------------------

<1> См.: Ведомости. 2012. 10 апр. (http://www.vedomosti.ru/companies/news/1622349/rosinter_poluchil_franshizu_mcdonalds).

 

Сказанное позволяет подчеркнуть, что коммерческое обозначение необязательно должно совпадать с фирменным наименованием правообладателя, поскольку, как уже указывалось, основная цель использования коммерческого обозначения - упростить запоминание для потребителей бизнеса правообладателя. Этим оно отличается от фирменного наименования, используемого в "официальных" взаимоотношениях: в частности, налоговых и иных публичных правоотношениях, в отношениях с контрагентами и т.д. Например, компания с фирменным наименованием "Jones Development LLC" может вести бизнес под коммерческим обозначением "Bruce Jones and Sons" ("Брюс Джонс и сыновья"), но нет никаких препятствий к тому, чтобы ей выступать под вывеской "BJ" или, например, "Son's Idea" ("Сыновья идея"). Такое правило - коммерческое обозначение может не совпадать с фирменным наименованием правообладателя - существует в большинстве развитых правопорядков.

Вместе с тем недопустимым признается использование в качестве собственного коммерческого обозначения чужого фирменного наименования, коммерческого обозначения или товарного знака, поскольку такое несанкционированное использование "может вызвать путаницу в умах потребителей" <1>.

--------------------------------

<1> Johnson C.N. Remedies For Trade Name Infringement // The Colorado Lawyer. July 1999. Vol. 28. N 7. P. 67.

 

Например, в деле US Bk. of Gr. Junction v. Mesa Un. Bk. судом было установлено, что коммерческий банк "Mesa United Bank of Grand Junction" стал использовать, по сути, в качестве коммерческого обозначения наименование "United Bank of Grand Junction" (опуская слово "Mesa") на всех банковских документах, что привело к смешению с фирменным наименованием другого коммерческого банка - "United Bank of Grand Junction". Суд, признав, что в данном случае подобное использование представляет собой обман широкой общественности и недобросовестную конкуренцию, вынес решение о запрете использования фирменного наименования истца в качестве обозначения ответчика.

Нельзя не заметить, что некоторые из изложенных правил находят подтверждение в ГК РФ. Например, согласно п. 3 ст. 1539 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Это положение находило отражение и в отечественной судебной практике. Так, Определением ВАС РФ была подтверждена правильность вывода нижестоящих судов, признавших, что использование с 1979 г. индивидуальным предпринимателем А.Л. Донцовым на вывесках своих магазинов по продаже книг, канцелярских и иных товаров выражения "ЧИТАЙ-ГОРОД" представляет собой использование коммерческого обозначения <1>. Вследствие сказанного был признан правомерным отказ в удовлетворении требований обладателя прав на товарный знак "ЧИТАЙ-ГОРОД" (зарегистрированный в 2001 г. в отношении книг, канцелярских товаров, игр и пр.), предъявившего иск о запрете предпринимателю использовать это коммерческое обозначение и взыскании компенсации в размере 100 тыс. руб. за нарушение исключительного права на использование товарного знака "ЧИТАЙ-ГОРОД".