2020-04-07
91
В завершение настоящей части хотелось бы обратить внимание на еще одну значимую проблему, хотя и не целиком "завязанную" на компьютерных программах. Эта проблема, как и многие из разобранных ранее, проистекает из неправильного перевода положений международного договора (в данном случае - Парижской конвенции), очень скрупулезно разобранного Б.А. Шахназаровым: "...в разных переводах текстов Парижской конвенции встречаются некоторые разночтения. Так, в российском тексте рассматриваемого документа (ст. 1) к объектам охраны промышленной собственности относятся патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, из чего, судя по всему, российский законодатель сделал вывод о распространении "патентной" охраны (т.е. охраны через патент как охранный документ) не только на изобретения, но и на полезные модели и промышленные образцы. В официальном английском тексте Парижской конвенции используется формулировка "patents, utility models, industrial designs" (патенты, полезные модели, промышленные образцы), т.е. патенты обозначены как объект охраны и в английском тексте отождествляются с понятием изобретения. В то же время во французском официальном тексте Конвенции в контексте объектов охраны промышленной собственности используется следующая терминология: "brevets d'invention, les modeles 
, les dessins ou modeles industriels" (патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы), т.е. патенты относятся только к изобретениям, так как далее идут новые отдельные артикли применительно к полезным моделям и промышленным образцам. В подп. (b) п. 1 ст. 29 Парижской конвенции отмечается, что официальными текстами Конвенции являются выработанные Генеральным директором ВОИС после консультации с заинтересованными правительствами тексты на английском, испанском, итальянском, немецком, португальском и русском языках, а также на других языках, которые определит Ассамблея. Согласно подп. "c" п. 1 ст. 29 в случае разногласий в толковании различных текстов предпочтение отдается французскому тексту. Таким образом, французскую формулировку целесообразно воспринимать как указывающую на изобретение в качестве объекта охраны, но с тем уточнением, что патент как охранный документ относится именно и только к изобретениям - наиболее сложным объектам промышленной собственности.
|
|
|
Особый интерес вызывает термин "патентуемые объекты" (а в контексте охраны говорят о патентуемых правах). Российское законодательство в рассматриваемой сфере правоотношений пошло по пути выделения триады объектов патентных прав, закрепив в ст. 1345 ГК РФ положение о том, что интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами, и по смыслу ст. 1349 ГК РФ объектами патентных прав являются изобретения, полезные модели как результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также промышленные образцы как результаты интеллектуальной деятельности в сфере дизайна. Отметим, что объединяющих эти три объекта промышленной собственности критериев ГК РФ не содержит...
|
|
|
Таким образом, российское законодательство, несмотря на установленную на международно-правовом уровне связь патентов как охранных документов исключительно с изобретениями как объектами охраны, в качестве патентуемых объектов признает все же, помимо изобретений, полезные модели и промышленные образцы" <1>.
--------------------------------
<1> Шахназаров Б.А. Некоторые терминологические аспекты международного права промышленной собственности // Lex russica. 2016. N 8 (117). С. 93 - 94.
Аудиовизуальное произведение как сложный объект
интеллектуальной собственности
Примечательно, что аудиовизуальное произведение, являющееся сложным объектом, включающим несколько самостоятельных объектов авторских и смежных прав (п. 1 ст. 1240 ГК РФ), в целом отнесено к объектам авторских прав (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). При этом в законе закреплено, что авторами аудиовизуального произведения являются (1) режиссер-постановщик, (2) автор сценария и (3) композитор, являющийся автором музыкального произведения, которое создано именно для этого аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 1263 ГК РФ); исключительные права на аудиовизуальное произведение в целом принадлежат продюсеру (п. 4 ст. 1263 ГК РФ); авторы самостоятельных произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение (почему-то в законе не упоминаются иные правообладатели), сохраняют исключительные права на эти объекты, если они не передали их продюсеру.
Подобная "многослойность" прав сама по себе вызывает вопросы и с учетом скромности объема нормативного материала, посвященного отношениям по поводу аудиовизуального произведения, заставляет дать некоторые комментарии.
В аудиовизуальном произведении могут использоваться, в частности, следующие самостоятельные объекты интеллектуальных прав:
- сценарий аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель - автор сценария);
- литературное произведение, положенное в основу сценария (объект авторского права; первоначальный правообладатель - писатель - автор произведения);
- режиссура аудиовизуального произведения (объект смежных прав; первоначальный правообладатель - режиссер-постановщик);
- музыкальное произведение, специально созданное для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель - композитор и поэт (если музыкальное произведение с текстом));
- музыкальное произведение, вошедшее составной частью в это аудиовизуальное произведение, но созданное ранее и не специально для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель - композитор и поэт (если музыкальное произведение с текстом));
- художественное произведение, специально созданное для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель - художник, художник-оформитель);
- художественное произведение, используемое в этом аудиовизуальном произведении (вошедшее составной частью в него), но созданное ранее и не для этого аудиовизуального произведения (объект авторского права; первоначальный правообладатель - художник);
- исполнение роли, чтение, пение и иное исполнение в этом аудиовизуальном произведении, осуществленное в процессе создания этого произведения (объект смежных прав; первоначальный правообладатель - артист-исполнитель);
|
|
|
- иные произведения, создаваемые в процессе работы над аудиовизуальным произведением (первоначальные правообладатели - оператор-постановщик, художник-постановщик и др.).
Исходя из сказанного, а также положений ст. 1263 ГК РФ субъектный состав правообладателей применительно к каждому аудиовизуальному произведению может включать по меньшей мере четыре группы правообладателей:
- авторы аудиовизуального произведения в целом: согласно п. 2 ст. 1263 ГК РФ к ним относятся (1) режиссер-постановщик; (2) автор сценария; (3) композитор - автор музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения;
- обладатели прав на объекты, специально созданные для этого аудиовизуального произведения или в процессе работы над ним: по смыслу п. 5 ст. 1263 ГК РФ к ним, в частности, относятся (1) артисты-исполнители; (2) оператор-постановщик; (3) художник-постановщик; (4) поэт - автор текста для музыкального произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения; (5) художник и (или) художник-оформитель - автор художественного произведения, специально созданного для этого аудиовизуального произведения;
- обладатели прав на объекты, используемые в этом аудиовизуальном произведении, но созданные ранее и не специально для этого произведения: по смыслу п. 5 ст. 1263 ГК РФ к ним, в частности, относятся (1) писатель - автор литературного произведения, положенного в основу сценария; (2) композитор и поэт - авторы музыкального произведения, созданного ранее; (3) художник - автор художественного произведения, созданного ранее;
- продюсер (изготовитель) аудиовизуального произведения, т.е. лицо, организовавшее создание аудиовизуального произведения (далее - продюсер).
В соответствии с п. 1 ст. 1228, ст. 1240 и п. 4 ст. 1263 ГК РФ продюсер признается не автором аудиовизуального произведения, но обладателем исключительных прав на аудиовизуальное произведение в целом, если иное прямо не вытекает из договора, заключенного им с авторами аудиовизуального произведения. Это положение обусловлено тем, что изготовление (организация создания) аудиовизуального произведения требует от продюсера не творческой деятельности, а организации процесса производства и прежде всего аккумулирования прав на все результаты интеллектуальной деятельности, которые используются в аудиовизуальном произведении.
|
|
|
В соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ продюсер приобретает право использования объектов интеллектуальных прав на основании:
- договоров об отчуждении исключительного права (по общему правилу они заключаются в отношении объектов, специально созданных для этого аудиовизуального произведения или создаваемых в процессе работы над ним (абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ));
- лицензионных договоров (они заключаются при использовании в этом аудиовизуальном произведении какого-либо объекта интеллектуальных прав, созданного ранее и не для этого произведения, но вошедшего в него составной частью (абз. 3 п. 1 ст. 1240 ГК РФ)).
Необходимо подчеркнуть, что права продюсера на аудиовизуальное произведение могут возникнуть только при условии заключения подобных договоров. На это обращает внимание и О.В. Калятин: "Исходя из п. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно заключить договоры об отчуждении исключительного права или лицензионные договоры с обладателями исключительных прав на объекты, использованные в составе сложного объекта, причем заключение таких договоров является предварительным условием приобретения права на сложный объект (выделено мной. - М.Р.). Для режиссера-постановщика, автора сценария и автора музыкального произведения каких-либо изъятий не установлено (более того, п. 4 ст. 1263 ГК РФ отсылает в части определения прав на аудиовизуальное произведение к ст. 1240 ГК РФ), а это означает, что продюсер должен заключить договоры на приобретение требуемых прав и с ними" <1>.
--------------------------------
<1> Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав. М.: Норма, 2014. С. 257 (автор комментария - О.В. Калятин).
Изложенное позволяет сделать следующий вывод. Лицо признается обладателем прав на аудиовизуальное произведение в целом при условии, что им заключены договоры в отношении прав на все объекты исключительных прав, использованные в этом аудиовизуальном произведении. Причем речь идет не только об объектах, специально создаваемых для этого аудиовизуального произведения или в процессе работы над ним, но и созданных ранее, не для этого произведения, но вошедших составной частью в него.
Заключение физическим или юридическим лицом договоров в отношении только части объектов авторских и смежных прав, использованных в этом аудиовизуальном произведении, не позволяет рассматривать такое лицо как приобретшее исключительные права на аудиовизуальное произведение в целом. Такое лицо будет правообладателем лишь соответствующих самостоятельных объектов авторских или смежных прав.
Далее следует уделить внимание проблеме понятия "аудиовизуальное произведение", под которым нередко предлагается понимать не только фильмы (кинофильмы, телефильмы, видеофильмы), но и телепрограммы <1>. Действующий ГК РФ прямого ответа на данный вопрос не дает. Поэтому, следуя расширительной трактовке данного понятия, суды нередко рассматривают телепрограммы и телепередачи как разновидность аудиовизуальных произведений, делая иногда при этом весьма неожиданные выводы.
--------------------------------
<1> Мнение о необходимости относить телепрограммы (наряду с фильмами) к аудиовизуальным произведениям высказывают, например, А.П. Сергеев и Э.П. Гаврилов (см. об этом, например: Иванов Н.В. Правовое регулирование использования музыкальных произведений в составе телевизионных программ // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. Сентябрь. С. 8).
Так, признавая телевизионную передачу объектом авторского права, суд указал следующее: "...по мнению суда, творческий труд, безусловно, присутствует в программах телеканала: в первую очередь имеется в виду труд операторов, снимающих программу, авторов сценария, создающих сценарий программы, режиссеров, выстраивающих съемочный процесс и определяющих очередность снимаемых сцен, режиссеров монтажа, осуществляющих последующий монтаж отснятого материала и наложение музыки" <1>. Оценив доводы участника процесса, указавшего, что телепередачи относятся к объектам смежных прав и законодатель выделил их в отдельную категорию именно потому, что телепередачи не являются аудиовизуальными произведениями, суд подчеркнул: "...согласно ст. ст. 1304 и 1330 ГК РФ объектом смежных прав является не сама телепередача, а право организации эфирного или кабельного вещания на сообщение в эфир или по кабелю телепередачи... При этом сама телепередача является аудиовизуальным произведением и объектом авторского права. В данном случае исключительное право телеканала на сообщение в эфир телепередачи является дополнительным/смежным правом организации вещания по отношению к авторским правам на телепередачу, т.е. правам создавших ее лиц" <2>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2013 г. по делу N А40-74014/13.
<2> Там же.
Довольно распространенное в отечественном праве слишком широкое понимание понятия "аудиовизуальное произведение" вовсе не бесспорно - положения международных соглашений дают основания для иной, более узкой его трактовки.
Так, обратившись к Бернской конвенции, можно увидеть, что в ней не упоминаются аудиовизуальные произведения, но прямо названы "кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии" (ст. 2 (1)). По смыслу ст. 14 Бернской конвенции кинематографические произведения (Cinematographic Works) представляют собой созданные на основе литературных и художественных произведений кинематографические постановки. При этом в соответствии со ст. 14bis Бернской конвенции кинематографическое произведение подлежит охране в качестве оригинального произведения.
Далее нельзя не вспомнить Договор о международной регистрации аудиовизуальных произведений, или иначе - Договор о реестре фильмов (Treaty on the International Registration of Audiovisual Works (Film Register Treaty)) <1>. Его ст. 2 ("Audiovisual Work") устанавливала: "Для целей настоящего Договора "аудиовизуальное произведение" означает любое произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия". Следует специально подчеркнуть, что целью данного Договора было создание международного реестра фильмов и выражение "аудиовизуальное произведение" использовалось как синоним слова "фильм".
--------------------------------
<1> См. его перевод на русский язык в книге: Рожкова М.А., Афанасьев Д.В. Международные договоры в сфере интеллектуальной собственности (актуальный обзор многосторонних соглашений): Сб. междунар. договоров: Учеб. пособ. М.: Статут, 2017.
Россия не участвовала в Договоре о реестре фильмов. Вместе с тем понятие аудиовизуального произведения, содержащееся в ст. 2 этого международного Договора, а также положение ст. 2(1) Бернской конвенции были воспроизведены в ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах": "аудиовизуальное произведение - произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации" <1>.
--------------------------------
<1> Впервые в российском праве понятие "аудиовизуальное произведение" было использовано в п. 2 ст. 134 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., который был изложен следующим образом: "К объектам авторского права относятся литературные произведения (литературно-художественные, научные, учебные, публицистические и т.п.), драматические, музыкальные произведения с текстом и без текста, музыкально-драматические, сценарные произведения, аудиовизуальные произведения (кино-, теле-, видеопроизведения) (выделено мной. - М.Р.), радиопроизведения, произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства, архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства, сценографии, дизайна, фотографии, картографические произведения, произведения хореографии и пантомимы, переводы, программы для ЭВМ, сборники (энциклопедии, антологии, базы данных и т.п.), а также другие произведения, подпадающие под признаки, названные в пункте 1 настоящей статьи".
Затем определение, содержащееся в ст. 2 Договора о реестре фильмов, дополненное положением ст. 2(1) Бернской конвенции, было воспроизведено в п. 1 ст. 1263 ГК РФ: "Аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации".
Вследствие сказанного представляется правильной позиция, согласно которой под аудиовизуальными произведениями следует понимать именно фильмы (кинофильм, телефильм, видеофильм), но не телепередачи и телепрограммы. Однако было бы целесообразно решить этот вопрос в законодательстве, что исключит возможность применения правовых норм к отношениям, которые не подпадают под действие этих норм.
Завершая настоящий параграф, хотелось бы отметить следующее.
Как правило, государства - участники WIPO стремятся предоставлять охрану объектам, прямо поименованным в международных договорах, что позволяет обеспечить предсказуемость получения правовой охраны того или иного объекта интеллектуальной собственности в различных государствах. То есть налицо стремление государств к гармонизации национального законодательства в сфере интеллектуальной собственности.
Проведенный анализ позволил прийти к выводу, что российскому законодателю уготована участь вечного "изобретателя велосипеда", поскольку разрабатываемые законопроекты не всегда учитывают международный и зарубежный опыт регулирования интеллектуальной собственности. В итоге отечественное законодательство об интеллектуальной собственности содержит не только нормы, не позволяющие уяснить, какие объекты охраняются той или иной нормой, но и нормы, закрепляющие правовую охрану объектов, которые сложно (или вообще невозможно) отнести к объектам интеллектуальной собственности.
Так, на сегодняшний день к объектам интеллектуальной собственности отнесена единая технология (гл. 77 ГК РФ). Длительное время она была включена в число сложных объектов интеллектуальной собственности (ст. 1240 ГК РФ). Однако поскольку в ее состав входят как охраняемые объекты, так и объекты, не подлежащие правовой охране в качестве объектов интеллектуальной собственности, это приводит к недопустимой ситуации, когда права на неохраняемые объекты получают статус интеллектуальной собственности. С учетом этого в 2014 г. единая технология была исключена из числа сложных объектов интеллектуальных прав <1>. Примечательно, что тем же законопроектом предполагалось переместить нормы о регулировании отношений по поводу единой технологии в гл. 38 ГК РФ "Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ", дополнив ее § 2 "Государственный контракт на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ" (тем самым лишив ее и статуса объекта интеллектуальной собственности). Однако гл. 77, которая планировалась к исключению, в Кодексе сохранена. Обращает на себя внимание и двойственность законодательного подхода к регулированию единой технологии (как и применительно к фирменным наименованиям): "Так, единые технологии, созданные за счет частного капитала, в настоящий момент выпадают из сферы правового регулирования, единые технологии, созданные за счет или с привлечением федерального бюджета, регулируются ст. 1240 и главой 77 ГК РФ, а единые технологии, созданные за счет или с привлечением бюджетов субъектов Российской Федерации, исключительно главой 77 ГК РФ" <2>.
--------------------------------
<1> Исключена из п. 1 ст. 1240 ГК РФ Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ.
<2> Костенко М.А., Яровая В.В. Правовой режим сложных объектов в аспекте модернизации гражданского законодательства России // Власть закона. 2016. N 1 (25). С. 115.
Критической оценки заслуживает и включенное в раздел VII ГК РФ регулирование прав публикатора - лица, обнародовавшего (организовавшего обнародование) произведение, ранее не обнародованное и перешедшее в общественное достояние (изначально находившееся в общественном достоянии), т.е. такое произведение, которое в соответствии с п. 2 ст. 1282 ГК РФ может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. Применительно к этому объекту правовой охраны в одном из аналитических заключений указывается: "Право публикатора на произведение науки, литературы или искусства (смежное, по замыслу разработчиков), хотя и было упомянуто в одной из давних Директив Европейского сообщества, в предлагаемом разработчиками законопроекта виде противоречит основополагающим нормам авторского права и смежных прав. Наделить лицо, не внесшее творческого вклада в создание произведения, некими "правами" на него, - идея странная и необъяснимая. Если произведение относится к неохраняемым объектам (общественному достоянию), то оно может использоваться свободно любым лицом и не должно быть обременено никакими "смежными" правами прочих лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Некоторые размышления о проекте части IV ГК РФ Ирины Тулубьевой и Виктора Осипова // http://www.unescochair.ru/index.php?option=com_content&task=view&id=81&Itemid=7.
При разработке раздела VII ГК РФ в число объектов интеллектуальной собственности предлагалось включить и доменные имена <1>, хотя еще в 2002 г. WIPO в своем отчете прямо указала на то, что доменные имена не относятся к объектам интеллектуальной собственности. Предложение об отнесении доменных имен к числу объектов интеллектуальных прав не нашло поддержки у российского законодателя, что представляется абсолютно обоснованным <2>. Однако в юридической литературе до сих пор активно муссируются предложения относить доменные имена к квазиобъектам интеллектуальной собственности, что основывается на аргументации разработчиков раздела VII, изложенной при работе над этим разделом.
--------------------------------
<1> См., например: Интеллектуальная собственность в Интернете: обзор проблем. Женева: ВОИС, 2002. С. 24.
<2> См.: Рожкова М.А. Права на доменное имя // Право в сфере Интернета: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. докт. юрид. наук М.А. Рожкова. М.: Статут, 2018. С. 195 - 223.
Нельзя здесь не вспомнить и законопроект о введении авторско-правовой охраны режиссерских постановок спектаклей в условиях, когда во всем мире права режиссеров-постановщиков охраняются в качестве смежных прав, поскольку режиссер не является автором самостоятельного произведения, а осуществляет постановку чужого произведения. В данном случае критика возымела действие: ко второму чтению законопроект был доработан и предусматривал изменение норм, регулирующих смежные права режиссеров-постановщиков (гл. 71 ГК РФ); упоминания "авторских прав на постановку" из его текста были исключены.
§ 2.3. Интеллектуальная собственность в цифровую эпоху
Как уже указывалось, далеко не все используемые в законодательстве об интеллектуальной собственности категории и понятия толкуются в соответствии с первоначально заложенным в них смыслом. В цифровую эпоху многие уже ставшие привычными понятия наполняются новым смыслом, а кроме того, появляются новые категории и понятия, необходимость введения которых в законодательство обычно связывают с потребностью регулирования отношений в цифровой среде. В итоге в законодательство "попадают" специальные (иногда чисто технические) термины, привнесенные из цифровой среды, которые требуют дополнительных пояснений в части их содержания. Непонимание правоприменителями сути используемых категорий, подмена одного понятия другим, допускаемые на сегодняшний день, препятствуют адекватной и эффективной защите лиц, права которых были нарушены.
О контрафакции, плагиате, контрафактных экземплярах,
а также пиратстве и цифровом пиратстве
Начать данный параграф представляется правильным с рассмотрения важнейшего вопроса, который вовсе не проработан в отечественной доктрине.
Понятие "плагиат" не только не раскрывается, но даже вовсе не упоминается в разделе VII ГК РФ, что серьезно осложняет для правоприменителей задачу выявления негативных последствий такого поведения. Вследствие отсутствия в ГК РФ прямого упоминания плагиата судьи при рассмотрении гражданских дел обращаются к ч. 1 ст. 146 Уголовного кодекса РФ, в которой понятие "плагиат" раскрывается весьма просто - как присвоение авторства.
Верховный Суд РФ, разъясняя положения ч. 1 ст. 147 УК РФ, подчеркивал: "Указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени" (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").
Таким образом, в условиях, когда уголовное право должно определять ответственность за нарушение интеллектуальных прав, основываясь на положениях цивилистической концепции интеллектуальной собственности, имеет место прямо обратное: с помощью норм уголовного законодательства устанавливается сущность нарушения интеллектуальной собственности.
Действительно ли плагиат исчерпывается присвоением авторства, как это устанавливает норма ч. 1 ст. 146 УК РФ? Для ответа на этот вопрос нелишним будет обращение к дореволюционной литературе. Правоведы того времени предлагали различать контрафакцию и плагиат.
Так, у Г.Ф. Шершеневича можно найти следующее: "Распространение литературного произведения, с этой целью воспроизведенного полностью или значительной части лицом, которое не имеет авторского права и не получило разрешение на то со стороны автора или его преемника, называется контрафакцией и составляет уголовное преступление. Однако не запрещается помещение в хрестоматиях статей или отрывков из других сочинений, хотя бы и более печатного листа (т. X, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 14)" <1>. Применительно к художественным произведениям правовед указывает следующее: "Нарушения права на художественные произведения могут произойти двояким образом: а) всякое повторение, для денежных выгод, художественного произведения в целом его составе, без формального согласия лица, имеющего на него исключительное право, называется контрафакцией или противозаконным копированием (т. X, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 36). Контрафакцией будет, например, срисовывание картины, бывшей на выставке, для помещения ее в журнале, изображение статуи на медали, построение здания по чужому плану или фасаду; b) повторение отдельных частей из чужого художественного произведения в своем произведении, называется плагиатом или противозаконным заимствованием (т. X, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 38). Плагиатом будет, например, выбор из чужой картины групп, фигуры, головы, пейзажа, морского вида и помещение их в своей картине с соблюдением того же рисунка и освещения" <2>. А в отношении музыкальных произведений Г.Ф. Шершеневич отмечал следующее: "а) полное воспроизведение в печати чужого музыкального произведения, все равно с печатных нот, или с рукописи, или на память, при музыкальном исполнении, составит контрафакцию (т. X, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 42). Сюда же относятся случаи переложения музыкального сочинения на другие инструменты или с полного оркестра на один какой-либо инструмент, извлечение из чужих музыкальных сочинений в собрание разных песен, так называемое попурри; b) частное заимствование чужих музыкальных выражений мысли в свое сочинение представляет плагиат. Заимствование из чужого музыкального произведения признается позволительным только тогда, когда уклонения от идеи или формы оригинала так значительны и многочисленны, что такое произведение можно почитать новым сочинением (т. X, ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 42)" <3>.
