Государственного права

Duguit L Traite de dioit constitutionnel 2me ed, t I — IV Pans, 1921—1923,

Berthelemy H Traite elementaire de droit admmistra-tif Юте ed Pans, 1923,

Havrwu M Precis de dioit constitutionnel Pans, 1923

Французская буржуазная литература по государствен ному и административному праву если ее рассматривать с точки зрения методологических направлений, разбива ется на три главных лагеря Это, во первых, представите ли так называемого юридического метода в гоехдарсгво-веденип, несмотря на критику, котор-щ это направление подвергалось и подвергаема с разных сторон оно все же остается господствующим, общепризнанным и, так ска зать, классическим Зародившись в Германии (Гербер, Табанд, Еллинек), оно давно уже стало интернациональ­ным Во Франции это течение представляют Эсмен, Лар нод, Моро, Мишу Известный административист А Бер-телеми равным образом примыкает к чтому направлению

Несмотря на различие в оттепках, у представителей этой школы есть одна общая черта, один общий им всем методологический прием Он состоит, по определению Ори^, в юм чтобы «приводить различные социальные элементы, над которыми оперирует право, к юридическим лицам, к проявлениям воли, проистекающим от этих лиц к юридическим отношениям между ними, к субъективным правам, являющимся результатом этих юридических от­ношений» Однако в рамках этого общего догматического задания, составляющего сущность юридической трактовки проблем гс сударственного права, возможны и на деле встречаются весьма большие расхождения Все зависит от того, как понимается государство— субьект, в какой мере формально нормативные элементы этой конструк щти оттесняют на задний план социологическую и истори ческою точъи зрения Так в немецкой юридической науке мы имеем с одной стотюны, органическую школу (Гирке

218

Обзор основных направлений

и его последователи), которая понимает государство как реальный живой организм, наделенный волей в том же смысле, в каком наделены ею индивиды. В этом случае усиленное желание подчеркнуть реальность, чуть ли не биологическую, государственной организации привело, как и следовало ожидать, к некоторой социальной мифо­логии. На противоположном полюсе стоят новейшие нор-мативисты во главе с Кельзеном, для которого государ­ство есть лишь логическая категория, логическое единство нормативного порядка.

Во французской юридической литературе мы не встре­тимся с подобными крайностями. Эсмен, который более, чем другие представители юридического метода, склонен рассматривать государство в его развитии, как реальный исторический факт, разумеется, не может быть причислен к органической школе. С другой стороны, Ларнод и Мишу, у которых превалирует формально юридическое рассмотрение, далеки от методологической «чистоты» Кельзена, изгоняющего из юридических понятий все со­циологические и исторические элементы ценой полного разрыва своих государственно-правовых конструкций с действительно существующим государством. Отделяя го­сударство, как замкнутый в себе логически мыслимый порядок норм, от грешной действительности, наш теоре­тик австрийского неолиберализма как бы подчеркивал этим (в довоенных условиях), что реальные исторические силы слишком недостаточны, чтобы обеспечить государ • ственное единство империи Габсбургов. Теперь, после войны, воплощением его государства, понимаемого лишь как логическая конструкция, является в полной мере австрийская республика. Ибо она-то подлинно может быть названа государством лишь в своей мысленной сущ­ности, в своей, так сказать, нормативной идее, представ­ляя на деле провинцию, управляемую комиссаром Лиги Наций г. Циммерманом.

Французская буржуазия не нуждается пока в теории, которая бы превращала реальную государственную власть в мысленную сущность. Юридическая точка зрения, кон­цепция государства — субъекта необходимы ей в сугубо практических целях, а именно как «великолепное сред­ство разграничения ответственностей и рисков» (Ориу) в сфере той «юридической коммерции» (commerce juri-

Обзор основных направлений

219

dique), которая существует между отдельными буржуа и их совокупностью, т. е. государством. «Дело не в том, является ли идея моральной личности абстракцией (она, конечно, есть абстракция, но не более, чем всякая другая юридическая идея), но дело в том, не отвечает ли эта абстракция гораздо лучше техническим потребностям юриспруденции, чем то, что предлагают взамен» '.

С другой стороны, эта концепция оставляет достаточ­но идеологического флера для того, чтобы прикрыть го­лый факт классового господства. «Юридическая теория,— заявляет тот же Мишу,— позволяет правильно понять, что государственная власть не является простым фактом, простым явлением силы, что она выполняется в силу пра­ва физическими лицами не за свой собственный счет, но за счет коллектива».

Дюги, предпринявший пересмотр традиционного юри­дического понимания государства, направил удары своей критики именно против этого положения. Он отрицает необходимость и возможность легитимировать государст­венную власть, которая, по его мнению, есть не что иное, как социологический факт, результат общественной диф­ференциации, приводящий к «господству сильных над слабыми». Вследствие этого он совершенно последователь­но отрицает и понятие суверенитета, и концепцию госу­дарства—субъекта, и само понятие субъективного права. Однако изгоняемая им из учения о государстве юридиче­ская идеология немедленно водворяется им же обратно в виде весьма туманной концепции объективного права, покоящегося на законе социальной солидарности, идею которого Дюги заимствует у Дюркгейма. Господство бур­жуазии получает необходимую санкцию, но не при помо­щи устаревшего, схоластического понятия суверенитета, а при помощи самого новейшего социологического откры­тия — закона общечеловеческой, а стало быть, и между -классовой солидарности, вытекающей из разделения тру­да. Разоблачив государстве как аппарат угнетения, Дюги тут же наделяет его функцией осуществления социаль­ной солидарности. Если марксисты говорят об отмирании государства после захвата власти пролетариатом, когда уничтожение классов позволит перейти от «управления людьми к управлению вещами», то Дюги обещает эту эволюцию современному капиталистическому и милита

220

Обзор основных направлений

ристскому государству. «Государство вместо публич­ной власти становится совокупностью публичных служб (service public)». «Государство перестает быть властью, которая командует, чтобы стать организацией, которая работает» '. Поэтому теорию Дюги можно охарактеризо вать как наиболее тонкую попытку затушевать противо­речия современного буржуазного государства, скрыть его звериный лик под благовидной идеологической маской.

Учение Дюги уже приобрело интернациональное зна­чение. Своеобразное англосаксонское преломление его тео­рий мы находим, например, у молодого английского госу-дарствоведа Гарольда Ласки \

Главнейшим представителем третьего направления среди французских буржуазных государствоведов являет­ся Ориу. Он пытается сочетать объективный, социологи­ческий метод с теми догматическими преимуществами, которые заключает в себе традиционное юридическое воз­зрение. Политически и социально он выражает собой реакцию более осторожных слоев буржуазии против слишком поспешных идеологических перегруппировок. Орну не только видит глубокую связь «индивидуалисти­ческих и метафизических концепций субъективного пра­ва» с самыми насущными практическими интересами бур­жуазии, но и убежден, что между буржуазными миросо­зерцанием и коммунизмом нет места для сколько-нибудь серьезной идеологической эволюции. Для этого писателя вообще характерно обостренное чутье к тем революцион­ным опасностям, которые грозят буржуазному обществу. Он поэтому не склонен выбрасывать за борт испытанное идеологическое наследие буржуазного индивидуализма ради сомнительных приобретений солидаризма. Наоборот, он, как мы увидим, не прочь подкрепить устои буржуаз­ного общества и некоторыми традициями прошлых веков.

Ориу начал свою ученую карьеру как сторонник юри­дического метода. В конце 90-х годов, почти одновремен­но с первыми выступлениями Дюги, оп совершает некото­рую эволюцию, развивая основы своего дуалистического метода.

Из трех кнш, заглавия которых приведены выше, две представляют собой расширенные и переработанные из­дания ранее вышедших работ. Курс конституционного права Ориу — это новая книга, появившаяся в 1923 г.

Обзор основных направлений

221

первым изданием. Однако отпечаток современной, т. е. по­слевоенной, эпохи лежит одинаково на всех трех книгах. Он проявляется прежде всего в том обостренном внима­нии к политическим проблемам и политическим выводам, которое проявляет каждый автор. Особенно характерны предисловия, которыми Дюги и Бертелеми снабдили но­вые издания своих трудов. Интересно, что спор идет не столько об отдельных частных вопросах, которые раньше служили предметом контроверз (например, право госу­дарственных служащих объединяться в синдикаты). На сей раз политической проверке подвергаются основные методологические принципы, применяемые тем или иным автором. Методология теряет свою сугубую отвлеченность, она перестает быть занятием для одних лишь профессо­ров. Она сплетается с политикой и ищет в последней своего оправдания.

В центре развертывающихся споров стоит, как и сле­дует ожидать, учение Дюги, ибо предпринятые им пре­образования юридических понятий внушают слишком большую тревогу его буржуазным коллегам. Дюги сам чувствует потребность проверить свои теоретические по­строения на опыте последних лет. Начиная с 1901 г., когда появился его первый труд «L'Etat, le droit objectif et la loi positive», on неустанно разоблачал и ниспровер­гал «лживую и бесплодную» фикцию государственного суверенитета, доказывал, что не существует никакой осо­бой воли государства, которая «по своей природе была бы выше воли подданных», что эта суверенная власть — ни на чем реальном но основанная химера, и т. д. Это уничтожение на бумаге юсударственного суверенитета приходится теперь сопоставлять с реальными фактами, с той чудовищной силон, которую развило во время вой­ны буржуазное государство. Химера оказалась в состоя­нии пожирать миллионы человеческих жизней.

Отвергнув понятие суверенной государственной вла­сти, Дюги должен дать теоретическое истолкование наи­более наглядному проявлению государственного суверени­тета. Для марксистского классового анализа задача сво­дилась бы к выяснению тех социально-экономических условий, которые довели до такого небывалого могуще­ства машину государственного угнетения и сообщили юридической абстракции суверенитета столь ужасающую

222

Обзор основных направлений

реальность. Но г. Дюги озабочен главным образом тем, как оправдать империалистическую войну, обойдясь в то же время без понятия государства-суверена. Он согла­шается, что во время войны «государство было деятель­ным и сильным» (еще бы!), но вместе с этим он находит, что «во время великой войны принцип авторитета показал себя лишенным смысла, содержания и действительности». Оказывается, что «воля, которая реализовала оборону страны, это вовсе не та могущественная воля француз­ского государства, как утверждают, но — просто индиви­дуальная воля французов, больших и малых, правящих и управляемых, соединившихся в одном высшем напря­жении для победы над тевтонским варварством».

Более того, Дюги полагает, что понятие верховной воли государства также бесполезно и бесплодно, когда речь идет о борьбе против внутреннего врага. Останав­ливаясь на примере майской стачки французских желез­нодорожников 1920 г., сорванной благодаря предательству вождей конфедерации труда, Дюги рассуждает: «И когда в мае месяце этого года несколько тысяч заблуждающих­ся и преступных людей хотели, побуждая к стачке на железных дорогах, обречь на голод и разорение страну и, создав нищету и страдания, осуществить какую-то там большевистскую революцию, то опять-таки и в данном случае вовсе не верховная власть государства сломила это движение, но только лишь совместное, решительное дей­ствие индивидуальной воли французов».

Другими словами, Дюги полагает, что можно без вся­кой опасности для буржуазного государства отказаться от устаревшего, схоластического учения о государственном суверенитете, заменить его более современным представ­лением чисто социологического порядка. Достаточно, что­бы воля буржуазии была на деле решающей. Нет надоб­ности утверждать ее юридическое превосходство.

Учение Дюги подвергается критике с различных сто­рон. Менее всего интересны те возражения, которые ви­дят в теории Дюги то, чего в них, разумеется, нет: про­поведь насилия. Так, Эсмен⁴ высказал опасение, что от­каз от понятия суверенитета означает признание того, что всякое правительство покоится только на силе К этому он добавил веский упрек в заимствовании у нем­цев. Дюги нетрудно было парировать это нападение: док-

Обзор основных направлений

223

трина государственного суверенитета тоже развита нем­цами; наоборот, та книга, где он, Дюги, развил свои идеи, написана в ответ и в противовес труду Иеллинека «Си­стема субъективных публичных прав», появившемуся в 1892 г. Доктрина государственного суверенитета ставит государство выше права и, следовательно, санкционирует произвол правящих; ведь тот же Эсмен отрицает право граждан на сопротивление власти; у него же, Дюги, пра­вящие подчинены объективной норме, вытекающей из со­лидарности, и т. д. Словом, Дюги нетрудно было доказать, что в области эквилибристики понятиями «силад и «пра­во» у него дело обстоит ничем не хуже, чем у других юристов.

И пожалуй, с большим основанием можно упрекать Дюги, как это делает Мишу, в прямо противоположном грехе «юридического автоматизма». Ибо, мол, Дюги за­бывает, что государство, являясь «органом, осуществляю­щим право», имеет, помимо того, и «цивилизаторскую миссию» ⁵. Проще говоря, Мишу сомневается, чтобы од­них «законов солидарности» было достаточно для того, чтобы обосновать ну хотя бы колониальную политику лю­бого буржуазного государства.

Более интересные и более меткие возражения делает Ориу. Оп направляет их против попыток Дюги уничто­жить понятие субъективного права, заменив его понятием социального долга, вытекающего все из той же соли­дарности.

Ориу сомневается, чтобы солидарность была достаточ­ным мотивом для буржуазного собственника не только в сфере экономической деятельности, но даже и в полити­ческой жизни. Уничтожение субъективистской концепции уничтожает, по его мнению, «все, что может интересовать гражданина в игре политической машины. Если бы она (теория Дюги) распространилась в массах, это привело бы к всеобщему абсентеизму» ⁶. Ориу призывает к более осторожному обращению с индивидуалистическими прин­ципами. «Тех неразумных людей,— пишет он,— которые, повинуясь моде, считают признаком хорошего тона опол­чаться без оговорок против индивидуализма, можно спро­сить, что же они предпочитают, чтобы это, пускай не­совершенное, индивидуалистическое евангелие было заме­нено коллективистическим или коммунистическим» ⁷. Ориу

224

Обзор основных направлений

не доверяет началам солидаризма и в другом смысле. Он сомневается, чтобы эти принципы могли бы послужить плотиной "против распространения революционных идей, угрожающих существованию самого буржуазноп обще­ства, он предлагает дополнить «декларацию прав» — это евангелие индивидуализма и свободы — топ декларацией обязанностей, которая содержится... в христианском ка­техизисе. Еще в первом издании своих «Принципов пуб­личного права» Орпу предостерегал против увлечения антиклерикализмом, ибо государственная мудрость состоит в том, что «государство берет себе на службу враждебные силы после того, как они лишены возможности вредить» \ Там же Ориу защищал христианский аскетизм, как одно из средств излюбленного им равновесия. «Вознагражде­ние в будущей жизни избавляет от необходимости осу­ществлять справедливое распределение на земле». Заяв­ление достаточно откровенное; впрочем, Ориу не хочет, чтобы его понимали вульгарно в смысле известного изре­чения «религия нужна для народа». Нет, поправляет наш государствовед, «религия нужна для государства». «Дело не в том, правится или не нравится церковь, дело в том, цените вы или не цените режим индивидуалистического государства, намерены вы или не намерены уважать его жизненное равновесие». В своем «Курсе конституционно­го права» Ориу продолжает и углубляет эту пропаганду союза с клерикализмом. Он выражает недовольство тем. что публичное воспитание до сих пор «использовалось в жалких политических целях — разрушения того, что еще осталось о г традиций» (с. 39, 40). Он призывает фран­цузов подражать англосаксонской демократии, которая не совершила ошибки антиклерикализма, которая соединила индивидуалистические начала с религиозными верований ми. И это соединение, по мнению Ориу, придало индиви­дуализму лишь большую жизненность. Французская буржуазия в лице Орпу выражает задним числом свое недовольство по поводу того, что великая французская революция шагнула дальше, чем ее предшественница — английская революция Х\'П в. Ориу мечтает о повороте вспять — от просветителей и материалистов к набожным пуританам. Руководимый верным инстинктом, он указы­вает буржуазному обществу ту идеологическую силу, ко­торая может явиться гораздо более надежной гарантией

Обзор основных направлений

225

против пролетарской революции, чем измышления соли-даристов. Ориу вообще призывает к активности на идеологическом фронте. «Абсурдно,— утверждает он,— думать, что можно позволить говорить все, ограничиваясь полицейскими мерами против тех, кто переходит к делу. В тот день, когда массы целиком перейдут к делу,— жандармов не хватит» ⁹. И он со всей откровенностью рассуждает о борьбе с превратными идеями, о контрпро­паганде, о поддержании «морального здоровья нации», которое также создается «разумными мерами», как и здоровье физическое.

Критика воззрений Дюги носит, пожалуй, наиболее ожесточенный, наиболее политически заостренный харак­тер в предисловии, которым известный административист Бертелеми снабдил 10-е издание своего курса. Бертелеми вообще настроен пессимистически. Когда он был молод, все говорили, что «французская администрация вызывает зависть за границей». Теперь дело обстоит гораздо хуже. «Сомнению подвергаются самые основы, здание расшаты­вается, недисциплинированность становится всеобщей, уважение перед иерархией уступает место духу хулы, не­совместимому с регулярным ходом службы»¹⁰. Целый ряд причин способствует тому, что добрая слава фран­цузской администрации сходит на нет. Наиболее важная причина, по мнению Бертелеми, политического характера: это «бесцеремонное, достойное осуждения вмешательство парламентских деятелей в самые незначительные функ­ции исполнительной власти. Мы столь часто наблюдаем, как общественный интерес приносится в жертву целям избирательной кампании, как интрига берет верх над дей­ствительными заслугами, как знание уступает место при­способляемости, как беспечность масс поощряется правя­щими, что стали считать это обычными явлениями». Но имеются и другие моменты, которые, по мнению Бер­телеми, также способствуют упадку французской админи­страции: государство слишком много взваливает на свои плечи. «Склонность к универсальному вмешательству («mterventionnisnae») пе имеет границ. Государство — естественный поставщик правосудия и безопасности — становится, кроме того, комиссионером, банкиром, строи­телем п собственником кораблей, библиотекарем, коллек­ционером, гравером, приказчиком, школьным учителем,

8 Е. В. Пашуканис

226

Обзор основных направлений

антрепренером зрелищ, торговцем минеральных вод, вра­чом, филантропом, типографом, лесоводом, воспитателем, фабрикантом сигар, продавцом спичек, страхователем, журналистом, букмекером и т. д. Когда администрация сама не принимает участия, она контролирует и регла­ментирует частную деятельность. Она во все вмешивает­ся». В результате — растущее раздражение против сте­снительной регламентации и вопли обывателя против вездесущего «господина Лебюро» ".

Далее Бертелеми переходит к рассмотрению тех рецеп­тов, которые предлагаются для административной рефор­мы. Их всего три, и они определяются лозунгами: райо­нирование (режионализм), «индустриализм» и синдика­лизм. Первое предложение сводится к тому, чтобы создать новое административное деление, более крупное, чем ныне существующие департаменты, в целях децентрали­зации и уменьшения бюрократической волокиты. Бертеле­ми сурово критикует режионалистов; по его мнению, из их проектов не может получиться ничего, кроме уве­личения штатов, роста бюрократизма и роста расходов. Точно так же отвергает он и предложения «ипдустриали-стов» — этих отчаявшихся буржуа, которые, выражаясь на нашем языке, хотят всю французскую администрацию перевести на хозяйственный расчет и идеалом которых является «Франция, управляемая на манер торгового дома». Но если эти проекты представляются Бертелеми просто непрактичными, то в предложениях «синдикали­стов» (к которым причислен и Дюги) Бертелеми усмат­ривает грозную политическую опасность. Перед ним встает призрак пе более не менее, как Советской власти, которую он представляет себе именно как управление через профсоюзы. Бертелеми недоумевает: «Как Дюги решается одобрить эту циничную фразу учителя Родрига: «Синдикаты чиновников, как и рабочие синдикаты, явля­ются просто корпоративными ассоциациями защиты, при­званными, однако, стать со временем правящими органа­ми. Место чуждого управления сверху постепенно зани­мает автономная администрация, образовавшаяся внизу, в своей же среде». Нужно ли это опровергать? Разве можно укрепить законную власть, которая должна при­надлежать избранным, восстановить необходимую дисцип­лину, обязательную для всех, но главным образом для

Обзор основных направлений

227

масс, доверив самим массам избрание тех, которых они облекут властью? Подобная система уже имеет свое на­звание: это анархия. Она нашла свое применение: это Советы» ¹².

И, установив таким образом не подлежащую никакому сомнению связь между политическими идеями Дюги и советской системой, Бертелеми заканчивает следующим мрачным предостережением: «Синдикаты    чиновников успели пока серьезно скомпрометировать добрую славу французской администрации. В тот день, когда Франция, забывшая жестокий урок, преподанный нам несчастной великой Россией, соблазнится столь желанным для мно­гих опытом, ужасные последствия которого неизбежны, она погибнет» ". Можно охотно поверить, что синдикаты чиновников внушают тревогу апологетам буржуазной Франции. Но тем не менее упреки по адресу Дюги, что его теория чуть ли не лежит в основе советской системы, конечно, представляют собой лишь обычное в таких слу­чаях полемическое увлечение. Дюги симпатизирует син­дикатам именно потому, что видит в них оплот против революции. «Синдикалистское движение,— заявляет он,— это не пролетарское движение, это не война пролетариа­та, предпринятая для того, чтобы раздавить буржуазию. Применяя термин, ставший ныне во Франции распро­страненным, я скажу, что синдикализм — это не больше­вистское движение» ^и. Для Дюги синдикаты — это такое юридическое оформление классов, которое смягчает клас­совую борьбу, ибо последняя якобы тем менее остра, «чем более гетерогенпы классы и чем более они юридически оформлены». Синдикалистские симпатии Дюги, его пред­ложения дополнить парламентское представительство профессиональным, его мечты о «социальной интеграции» отражают собой эпоху финансового капитала, когда все­возможные капиталистические кооперации открыто вы­ступают на политическую арену, отбрасывая устаревшую фикцию сверхклассового суверенитета (ведь не надо за­бывать, что под синдикатами Дюги понимает и профсою­зы рабочих, и предпринимательские организации, и ассо­циации мелких коммерсантов). Они, эти капиталистиче­ские организации, непосредственно решают важнейшие государственные вопросы, имея при этом к своим услугам оппортунистическую верхушку профессиональных орга-

8*

228

Обзор основных направлений

низаций. Не советская система, разумеется, а, например, договор, который профессиональные союзы Германии за­ключали после ноябрьской революции с предпринимате­лями на предмет спасения капитализма,-— вот истинный пример практического применения идей Дюги. «Револю­ционная» сущность идей Дюги не помешала ему в оценке величайшей из революций остаться на уровне буржуаз­ной ограниченности. Он всегда заявлял себя противником социализма. Это не помешало некоторым представителям нашей университетской науки объявить его доктрину «монистическим социализмом» ¹⁵. Он сделал попытку за­менить чем-либо более современным обветшалую доктри­ну государственного суверенитета, для того чтобы укре­пить идеологические позиции буржуазного государства: его заподозрили, что он желает разрушить это самое го­сударство. Он попытался истолковать право собственно­сти как социальную функцию ради вящего возвеличения капиталисшческой собственности, и нашлись люди, кото­рые усмотрели в его теории правовое обоснование экспро­приации экспроприаторов; наконец, он мечтал восполнить современный парламентский режим профессионально-кор­поративным представительством, а его обвиняют в про­паганде советской системы.

Эта судьба Дюги весьма показательна. Она свидетель­ствует не об индивидуальных свойствах его теорий, кото­рые всегда оказываются ложно понятыми, но о том, что буржуазной теории права и государства заказаны пути прогрессивного развития. Поэтому всякая попытка сде­лать шаг вперед немедленно истолковывается как наме­рение выйти за пределы буржуазного общества, хотя бы сам автор искренно желал не столько двигаться, сколько топтаться на месте.

Для буржуазной теории осталось либо проповедовать откровенный союз с реакцией во всех ее видах, сочетать индивидуализм с катехизисом и т. д., либо уйти «из мира сущего в мир должного» и предаваться бесконечному и бесплодному разматыванию формально-логической паути­ны, наподобие Кельзена и его последователей.

Обзор основных направлений

229

1 Michoud L. La theorie de la personnalite morale. 2me ed. Paris,

1924, Part. 1, p. 47.

² Duguit L. Traite..., t. 1, p. VII.

³ См.: Вестн. Ком. акад., № 10.

⁴ Esmen A. Droit constitutionnel. 6me ed. Paris, 1914, p. 42.

⁵ Ср.: Michoud L. Op. cit, Part. 1, p. 52.

⁶ Haurwu M. Preces de droit constitutionnel. Paris, 1923, p. 7.

⁷ Ibid., p. 40.

⁸ Haunou M. Principes du droit public, lme ed. Paris, 1910, p. 193—
194.

⁹ Hauriou M. Precis de droit constitutionnel, p. 38.

¹⁰ Berthelemy H. Traite..., p. X.

¹¹ Ibid., p. 10.

¹² Ibid., p. 20.                                                                        ■ -

¹³ Ibidem.

¹⁴ Dugmt L. Traite..., t. 1, p. 507.

¹⁵ См.: Покровский С. П. Методологические различия в направле­
нии главнейших школ французского государственного права.
Ярославль, 1913, с. 5.

К ОБЗОРУ ЛИТЕРАТУРЫ

ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

1. Келъзен Г. Проблема суверенитета и теория между­
народного права (Kelsen H. Das Problem der Souverani-
tat und die Theorie des Volkerrechts. Tubingen, 1920).

2. Келъзен Г. Социологическое и юридическое понятие
государства {Kelsen H. Der sociologische und der juris-
tische Staatsbegriff. Tubingen, 1922).

Г. Кельзен — один из видных представителей норма­тивной пли новоавстрийской школы права — сравнитель­но недавно, в 1911 г., выступил со своей первой крупной работой «Hauplprobleme der Staatsrechtslehre» («Основ­ные проблемы государственного права»). В названных выше монографиях он продолжает развивать и углублять свои методологические построения, не только не отступая от своей отправной точки зрения, но местами еще бо­лее заостряя ее.

При этом он, как это нередко бывает, с особенной яр­костью обнаруживает все слабые стороны своего одно­стороннего, формально-логического подхода к предмету. Предлагаемые им конструкции являются настолько ис­кусственными, парадоксальными и, главное, безжиз­ненными, что в.ряд ли они смогут найти себе применение даже в узкой сфере юридической догматики; что же касается действительно научного понимания права и го­сударства, то от него метод Кельзена уводит прямо в противоположную сторону.

Не следует, впрочем, думать, что учение Кельзена стоит особняком в ряду прочих течений буржуазной фи­лософской мысли. Напротив, его следует рассматривать как проявление в специальной сфере общего уклона, ко­торый нельзя охарактеризовать иначе, как разрыв с действительностью ради логической чистоты предмета. «Чистое учение о праве» Кельзена несомненно родственно «эйдогическому рассмотрению» Гуссерля, что, впрочем, признает и сам Кельзен \ С другой стороны, также не­сомненно, что учение Кельзена представляет собой попыт-

Литература по общей теории права

231

ку довести до логического конца те положения, которые были выдвинуты представителями так называемого юри дического позитивизма. И вот ирония судьбы или, вернее, диалектики человеческого разума. В то время как юриди­ческий позитивизм вырос на борьбе с естественным пра­вом и главную свою задачу видел в изничтожении послед­них остатков этой доктрины, Кельзен, который считает себя продолжателем и завершителем этой борьбы за по зитивизм права, в своих конечных выводах скатывается к тому же самому, сто раз повергнутому в прах естест­венному праву. Вместе с Кельзеном буржуазная юриди­ческая мысль, проделав цикл, возвращается к своему исходному пункту, умудренная в методологическом отно­шении, но зато совершенно обезвреженная политически. Если Карл I пытался преследовать Гуго Гроция за про­возглашение принципа свободы морей³¹*, то Кельзену, призывающему вернуться к jus naturale gentium, ни с чьей стороны не грозит такая опасность.

Методологические построения Кельзена являются по существу дальнейшим развитием тех мыслей, которые мы находим еще у Лабанда и Еллинека. В частности, у по­следнего ² мы встречаем почти полностью те основные соображения, из которых исходит Кельзен. Заслуга последнего заключается лишь в исключительной последо­вательности и энергии, с которыми он проводит раз при­нятый принцип, не останавливаясь перед самыми пара­доксальными выводами. Исходным пунктом является противоположение нормативного мышления юриста экс-шшкативному, объясняющему мышлению социолога, исто­рика и естественника. Последние имеют дело с яв­лениями, совершающимися с естественной необходимо­стью в силу причинной связи, юрист имеет дело только с особого рода долженствованиями. Опираясь на Виндель-банда и отчасти нэ Зиммеля, Кельзен вырывает настоя­щую логическую пропасть между бытием и долженство­ванием п закрывает юристу всякий доступ из мира норм в мир действительности. Подвергнув тщательному анали­зу основные юридические понятия, он старательно устра­няет оттуда все психологические и социологические эле­менты, всякий налет фактического. Так, например, рассмотрев понятие воли, играющее столь значительную роль в теории права, Кельзен приходит к выводу, что

232

Литература по общей теории права

действительные психические переяшвания совершенно не имеются в виду, что они не существенны, иррелевантны, что юридически воля существует как особая конструкция вменения, т. е. опять-таки как комбинация норм, указы­вающая, в каких случаях то или иное действие должно приписываться, «вменяться» тому или иному лицу. Само понятие «лица» точно так же, по мнению Кельзена, не имеет ничего общего ни с биологическим, ни с психоло­гическим понятием личности. Юридически «лицо» есть не что иное, как персонификация относящихся к нему норм. Развивая далее с логической последовательностью свои отправные положения, Кельзен приходит к полному отожествлению государства и нормативного порядка в це­лом. Ему нельзя возразить, что в действительности это не так, ибо с действительностью-то он, как «чистый» юрист, не желает иметь ничего общего. В плоскости же нормативной государственная власть может «мыслиться» только как власть права. Кельзен идет еще дальше: в то время как Еллинек считает возможным наряду с юридическим образовать социологическое понятие госу­дарства, Кельзен утверждает, что государство, как поня­тие, образованное в нормативном ряду, вовсе не сущест­вует для социологии. Самое понятие высшей для данного общежития власти может быть истолковано только нор­мативно. В реальном порядке явлений высшую власть так же невозможно обнаружить, как и первопричину. Отстаивая чисто мысленную, так сказать заоблачную пред­метность государства, Кельзен отгораживается и от воз­зрений, которые отожествляют государство с государст­венной идеологией, понимаемой как явление психологиче­ского порядка. Ибо для него конкретные переживания людей, подчиненные закону причинной зависимости, отде­лены логической пропастью от нормативного порядка с его собственной внутрепней закономерностью.

Нечего и говорить, с каким сожалением отзывается Кельзен о «наивных и близоруких» людях, которые вслед за Лассалем, думая о государстве, не упускают из виду телесно-реальных вещей, как пушки, крепости, орудия производства и т. п. Ведь это не что иное, как мертвые, индифферентные вещи, рассуждает наш профессор: они получают социальное значение только в связи с действия­ми людей, а действия людей могут рассматриваться «юри-

Литература по общей теории права

233

дически», как действия государства только тогда, когда они совпадают с идеальным мыслимым нормативным по­рядком. Ergo, власть государства — это власть права. Вот образчик поистине дальнозоркого профессорского мыш­ления.

Но в чем же, спрашивается, заключается пресловутая внутренняя закономерность нормативного, т. е. правового, порядка? В том, отвечает Кельзен, что каждая частная правовая норма выводится из более общей, та в свою очередь из еще более общей, пока мы не дойдем до основ­ной, или, как он выражается, изначальной, нормы или юридической гипотезы (Ursprungshypotese). Эта основная норма определяет высший для данного общества нормо-устанавливающий авторитет. Кельзен спешит оговориться, что долженствование, заключающееся в этой норме, как и всякое юридическое долженствование, носит относи­тельный и условный характер, тем не менее юрист не может идти далее этой нормы, ибо только с нее начина­ется область права. Дальше, очевидно, идут те «правовые пустоты» (Rechlsleerer Raum), о которых говорил еще Бергбом.

Но чем руководиться при выборе этой первоначальной гипотезы, которая, по Кельзену, замыкает и в то же вре­мя как бы несет на себе весь нормативный порядок? На это автор совершенно резонно отвечает: «...с юриди­ческой точки зрения выбор основной предпосылки, из ко­торой дедуцируется весь позитивный правопорядок, пред­ставляется произвольным» ³. И далее в этом же труде автор поясняет, что юридическими основаниями нельзя доказать бессмысленность такой правовой оценки отно­шений современной Франции, при которой ancien regime предполагался бы как «действующий» правопорядок. Чисто юридический метод, как мы видим, вполне приго­дился бы для обитателей желтого дома.

Впрочем, в другой монографии, вышедшей в 1922 г., Кельзен вновь возвращается к этому же вопросу и, взяв уже в пример русскую революцию, пытается на этот раз примирить «юридический смысл» с обыкновенным здра­вым смыслом. Именно по этому поводу он вынужден сделать замечание, что «к специфической нормативной закономерности в идеальной системе государства и права каким-то образом (курсив наш.— Е. П.) должен быть при-

234

Литература по общей теории права

лажен (zugeordnet) кусок реальной жизни, фактически совершающегося по причинной необходимости поведения людей» ⁴. И далее: «...напряжение между нормами и фак­тами не должно превышать известного максимума» ⁵.

Почтенный юрист решился снизойти с высоты своего заоблачного нормативизма. Тоже в своем роде успех рус­ской революции.

Юридический позитивизм, напирая на формальную природу права, вел, как известно, упорную борьбу про­тив «естественных и прирожденных» прав человека, вы­двинутых буржуазией в революционный момент ее клас­совой истории.

Кельзен продолжает этот поход с исключительной ре­шительностью и последовательностью. Самое понятие субъективных прав вносит совершенно ненужный дуа­лизм, поучает он, единственная и вполне достаточная предпосылка правовой системы — это норма, устанавли­вающая юридическое долженствование. Подобно тому как государство «сообщает» качество «лица», устанавливая права и обязанности, подобно этому оно может и отнять его: «Введение рабства как правового института лежит всецело в рамках возможного для правопорядка или для государства» ⁶. Этому заявлению по крайней мере нельзя отказать в смелости. Но Кельзен идет и дальше. Его фор­мальное понятие права достаточно широко, чтобы вместить не только рабство, но и предельные формы деспотии. Ведь если для правовой нормы существенна только ее связь с высшей, изначальной нормой, от которой она про­изводится, а содержание само по себе безразлично, то «юридически» самый крайний деспотизм является бесспор­но правовым режимом, ибо. чтобы мыслить приказания монарха юридически, мы также должны выводить их из высшей нормы: «...все должны поступать так, как этого желает монарх» \

Такого рода пустопорожние тавтологии преподносятся как глубочайшие методологические открытия, причем Кельзен снисходительно готов признать, что, «конечно, психологически этот момент формальной связанности че­рез посредство изначальной нормы отступает на задний план по сравнению с материальным произволом». Подоб­ного рода рассуждения интересны, разумеется, только как курьез. Но они наглядно показывают, в какую бесплод-

Литература по общей теории права

235

ную пустыню схоластики уводит последовательно норма­тивное понимание права. Здесь явно обнаруживается не­пригодность нормативного метода даже для узких целей догматической юриспруденции. Если бы на самом деле все логические операции последней ограничивались восхожде­нием от нормы к первоисточнику, то из этого не получи­лось бы никакой системы права. Логические нити, протя­нутые от частных норм к их первоисточнику, не способ­ны сами по себе дать того объединения норм, которое образует различные институты права. Догматическая юриспруденция развилась в систему только потому, что основой своих понятий она взяла абстрагированные фак­тические отношения людей, противопоставленных друг другу как товаропроизводители. Нормы, регулирующие собственность, потому складываются в институт собствен­ности, что базисом их является частное присвоение как экономический факт. Учение о договоре потому представ­ляет собой единое логическое целое, что в основе его лежит экономический факт обмена, и т. д.³⁵*

Необходимыми категориями, с помощью которых юриспруденция улавливает эти отношения, являются по­нятие субъекта или лица, воли в юридическом смысле, субъективного права, понятия, которые все суть производ­ные или выражения различных сторон одного и того же реального субстрата частнохозяйственного субъекта.

Освободив догматическую юриспруденцию от этих «субстанциональных» понятий и превратив ее в логику юридически должного, Кельзен вынул из нее жизненный смысл и превратил в своеобразную схоластику, весьма близкую средневековой теологии. Последнее, впрочем, он сам вынужден был признать, посвятив последнюю главу своей книги «Юридическое и социологическое понятие государства» параллели государство и право — бог и при­рода.

Впрочем, имманентные законы юридической логики в полной мере проявили свое влияние, как только Кельзен перешел к международному праву. Тут перед ним стояла дилемма: или принять положение «Бог, как и право, всегда с сильнейшими батальонами», или в поисках изна­чальной нормы международного правопорядка отправить­ся по стопам школы естественного права. Занять место где-нибудь посредине между правом и фактом помешала

236

Литература по общей теории права

прежде всего собственная же методологическая установ­ка. И вот, решительно отмежевавшись от тех германских ученых, которые, поддавшись слишком одностороннему влиянию успехов 70—71 года ³⁶*, провозгласили «победо­носную войну как норму, решающую, на чьей стороне право», Кельзен благополучно бросает якорь в мирных водах естественноправовой доктрины. Заимствованная им у Вольфа основная и верховная формула гласит: «право­вое общение, в котором свобода субъектов (государств) ограничивается их принципиальным равенством». Из фор­мального и официального государственного понимания права Кельзен одним прыжком перелетает в естественно-правовое. Столь старательно истребляемое им «субстан­циональное» понятие субъектов (да еще «свободных и равных») появляется совершенно неожиданно в самой ос­новной формуле. Вся затеянная Кельзеном методологиче­ская чистка оказалась напрасной.

Нет, гораздо яснее понимал, в чем дело, старик Гро-ций, когда он, перечисляя условия развития мирного тор­гового оборота внутри государства (которые он, понятно, отожествляет с условиями существования государства во­обще), а именно: обеспеченность и свободу собственно­сти, пользование на равных основаниях средствами сооб­щения и свободу торговли, ставил нарождающемуся бур­жуазному обществу вопрос, каким образом вне этих условий возможно обеспечить торговлю в международ­ном масштабе.

Этим он наглядно показал, что так называемая «идея права» есть не что иное, как одностороннее и абстракт­ное выражение одного из отношений буржуазного обще­ства, а именно отношения независимых и равных собст­венников, которое является «естественной» предпосылкой менового акта.

¹ См.: Kelsen H. Der sociologische und der juristische Staatsbegriff,
S. 81.

² См.: Jellinek G. System der subjectiven Rechte. 2 Aufl. Tubingen,
1919, Кар. III.

³ Kelsen H. Das Problem der Souveranitat..., S. 97.

⁴ Kelsen H. Der sociologische und der juristische Staatsbegriff, S. 96.

⁵ Ibidem.

⁶ Kelsen H. Das Problem der Souveranitat..., S. 45.

⁷ Ibid., S. 25.                                                                              •' •

ЖИЗНЕННЫЙ ПУТЬ