2020-04-20
130
Проблема необоснованного удержания прибыли внутри общества и ее нераспределения между участниками непубличного общества довольно остро стоит для российского бизнеса, однако она зачастую не находит своего отражения в судебной практике, поскольку фактически миноритарные участники лишены какой-либо возможности повлиять на решение мажоритарного участника общества по данному вопросу, а потому соответствующие иски в большинстве случаев не подаются. Недавняя судебная практика свидетельствует о том, что данная проблема существует и миноритарные участники непубличных обществ пытаются защищать свой интерес в получении пропорциональной части прибыли посредством подачи иска о принудительной ликвидации общества в связи с недостижением целей его создания <1>. При этом в большинстве случаев это оказывается безрезультатным.
--------------------------------
<1> Подробнее см. подразд. 3.5 § 3 гл. 3 настоящей монографии.
Так, Н.В. Козлова отмечает, что субъективное право на дивиденд возникает у акционера только после принятия общим собранием акционеров решения об объявлении дивидендов; тогда данное право подлежит защите <1>. Действительно, миноритарный участник не может потребовать распределения прибыли, пока не будет принято соответствующее решение общего собрания, а оно не может быть принято, пока у общества не будет чистой прибыли, а также при наличии обстоятельств, препятствующих принятию решения о распределении прибыли. В результате миноритарный участник фактически лишен какой-либо возможности принудительно потребовать выплаты ему части прибыли общества, даже если эта прибыль у общества имеется, т.е. его право участвовать в распределении прибыли оказывается лишь номинальным. В реальности же миноритарный участник оказывается полностью зависимым от воли мажоритарного участника, который способен обеспечить принятие соответствующего решения общего собрания.
|
|
|
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Гражданско-правовые способы защиты прав акционеров в свете реформирования гражданского законодательства // Законодательство. 2013. N 2. С. 37 - 38.
Кроме того, мажоритарные участники, полностью контролирующие хозяйственную деятельность непубличного общества, нередко выводят прибыль общества в фактически подконтрольные структуры под видом платы за оказываемые ими услуги или с использованием иных механизмов, а также посредством выплаты себе завышенных вознаграждений за управление обществом, что приводит к фактическому диспропорциональному распределению прибыли общества. Оспорить такие выплаты миноритариям на практике крайне сложно. Причем данная проблема в России характерна как для непубличных, так и для публичных обществ <1>. На нее указывают и российские ученые, занимающиеся данным вопросом <2>. Нераспределение прибыли общества может также сочетаться с отстранением миноритарного участника от участия в управлении компанией или с увольнением его с какой-либо должности в компании, что в рамках непубличного общества является распространенной практикой. В этом случае миноритарные участники лишаются фактических дивидендов, выплачиваемых в форме вознаграждения или заработной платы.
|
|
|
--------------------------------
<1> См., к примеру, обстоятельства корпоративного конфликта, возникшего между акционерами АО "ГМК "Норильский никель" несколько лет назад (Спелова П. Дерипаска хочет вне очереди. URL: http://vz.ru/economy/2010/8/6/423691.html (дата обращения: 18.10.2018)).
<2> Метелева Ю.А. Право на дивиденд // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 46.
В современной доктрине единичные авторы высказываются о ценности права на дивиденд или права на получение части прибыли для миноритарного участника <1>, в то время как почти 100 лет назад ученые отмечали, что право на дивиденд является наиболее старинным и существенным правом акционера <2>. Так, В.А. Гуреев подчеркивает, что основным интересом миноритарных акционеров является получение дохода при справедливом (пропорциональном) его распределении между всеми акционерами и этот интерес должен приниматься во внимание и защищаться правопорядком <3>. А Д.В. Ломакин считает, что в случаях, когда хозяйственное общество при наличии чистой прибыли регулярно уклоняется от принятия решения о ее распределении среди участников, за участниками такого общества следует признать право на обращение в суд за защитой своих прав, опосредующих имущественное участие в деятельности общества <4>.
--------------------------------
<1> См.: Адамович Г.Л. Обеспечение интересов меньшинства акционеров в праве России и Европейского союза. С. 8; Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 338 - 339; Он же. Право акционера на дивиденд: понятие, порядок осуществления // Законодательство. 1998. N 8. С. 21 - 22; Гуреев В.А. Указ. соч. С. 62.
<2> Руднев П.А. Указ. соч. С. 17.
<3> Гуреев В.А. Указ. соч. С. 62.
<4> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 338 - 339.
Российская судебная практика по данному вопросу однозначно подтверждает позицию, согласно которой объявление дивидендов (распределение прибыли) и избрание (досрочное прекращение полномочий) членов органов управления общества относятся к дискреционному усмотрению участников компании (т.е. фактически контролирующего участника), в формирование которого суд не может и не должен вмешиваться ни при каких обстоятельствах <1>. Более того, трудовое право всегда имело ограниченную сферу применения в отношении занятия должностей в органах управления хозяйственных обществ, и вопрос о том, были ли разумные основания для досрочного увольнения директора или члена совета директоров компании, всегда отклонялся судами как не имеющий значения для правильного разрешения дела. Вопрос о фактических дивидендах или диспропорциональном распределении дивидендов посредством выплаты завышенных вознаграждений членам органов управления общества и вовсе не поднимается ни в российской доктрине, ни в судебной практике.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 18 мая 2009 г. N 5480/09 по делу N А40-64526/07-43-633; Постановления ФАС Московского округа от 17 сентября 2007 г., 24 сентября 2007 г. N КГ-А40/9426-07-П по делу N А40-52516/06-83-327 и от 4 марта 2008 г. N КГ-А40/774-08-П по делу N А40-51773/06-81-286.
|
|
|
Таким образом, миноритарным участникам российских непубличных обществ на данный момент не предоставлено никаких правовых механизмов, позволяющих повлиять на ситуацию необоснованного удержания прибыли в обществе или ее диспропорционального распределения в пользу контролирующего участника либо выйти из него, забрав вложенные инвестиции. В зарубежных правопорядках ситуация иная, и миноритариям непубличных обществ предоставляется защита, если дивиденды неправомерно не распределяются между участниками общества либо фактически выплачиваются только мажоритарному участнику.
* * *
Подводя итог всему сказанному во второй главе настоящей монографии, следует отметить, что проблема нарушения прав и интересов миноритариев в непубличных обществах существует как в зарубежных правопорядках, так и в России. При этом в США давно пришли к необходимости признания феномена притеснения (oppression) миноритариев в закрытых корпорациях, а в Великобритании - несправедливого ущемления интересов миноритариев (unfair prejudice). В отличие от рассмотренных зарубежных правопорядков в российском законодательстве отсутствует специальный институт, призванный охватить проблематику притеснения или иного несправедливого отношения к миноритарным участникам в непубличных обществах. Анализ зарубежных подходов наглядно показал, что суды при защите миноритариев от притеснения со стороны мажоритарных участников учитывают не только нарушение прямо закрепленных в законодательстве прав, но также их интересы и разумные ожидания. В российских реалиях защита интересов миноритария практически невозможна в отрыве от защиты его конкретного субъективного права.
Глава 3. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ МИНОРИТАРНЫХ
УЧАСТНИКОВ НЕПУБЛИЧНОГО ОБЩЕСТВА
§ 1. Способы защиты от притеснения миноритарных участников
закрытой корпорации в США
Изначально в качестве базового специального способа защиты миноритарных участников закрытой корпорации от притеснения со стороны мажоритариев в США была предусмотрена принудительная ликвидация такой корпорации по иску миноритарного участника.
|
|
|
Однако очень скоро данный способ защиты показал свою несостоятельность. Суды долгое время отказывали миноритариям в удовлетворении иска не потому, что факт ущемления их прав и законных интересов не был доказан, а потому, что ликвидация компании была чрезмерно жестким средством защиты и суды его практически не применяли. С появлением иных способов защиты, а особенно принудительного выкупа (buy-out), используемые судами критерии несправедливого отношения мажоритария к миноритарию существенно смягчились <1>.
--------------------------------
<1> Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 670.
Так, в 1972 г. изменениями к Закону штата Нью-Джерси о корпорациях был расширен перечень способов защиты: появилась возможность назначить наблюдателя, временного директора или потребовать принудительный выкуп акций миноритария, что позволило судам начать активнее участвовать в разрешении корпоративных споров, не опасаясь применения "драконовского" средства защиты в виде ликвидации компании. При этом тенденция к расширению возможных способов защиты и использованию принудительного выкупа акций миноритарного акционера в качестве основной альтернативы ликвидации была характерна как для штатов, в которых специальное средство защиты было выработано исключительно судебной практикой, так и для штатов, в которых оно нашло отражение в законе <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
Еще одним способом защиты на случай притеснения является назначение судом доверительного управляющего или временного директора. Примерно 20 штатов наделили суды таким правом <1>. Отрицательным моментом этого механизма является установление дополнительного уровня контроля, что, несомненно, является обременительным для небольшого бизнеса. Назначение стороннего лица может не учитывать и базовые различия между участниками компании <2>.
--------------------------------
<1> Thompson R.B. Op. cit. P. 723.
<2> Ibidem.
Некоторые законы наделили суды правом использовать иные способы защиты помимо ликвидации, не давая при этом исчерпывающего перечня таких способов. При этом законы ряда штатов содержали положения о том, что альтернативные средства защиты могут использоваться даже в тех случаях, когда не все законодательные условия, необходимые для назначения принудительной ликвидации, были соблюдены <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 724.
В американских законах указывались также следующие способы защиты миноритариев (помимо уже упомянутых):
- отмена или изменение любого положения устава, внутренних документов или корпоративного решения <1>;
--------------------------------
<1> См., например: Michigan Business Corporation Act (1972, Act 284, Eff. Jan. 1, 1973). § 450.1489(1)(b), (c). URL: http://www.legislature.mi.gov/(S(x1gcitgk1hmclxzb2b22rckg))mileg.aspx?page=getobject&objectname=mcl-450-1489 (дата обращения: 18.10.2018).
- предписание совершить или запрет совершать какое-либо действие корпорации, акционеру, директору или иному лицу <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. § 450. 1489 (1) (d).
Модельный закон о закрытых корпорациях (Model Statutory Close Corporation Supplement) (§ 41), принятый в нескольких штатах, содержит девять примеров возможных способов защиты, включающих помимо указанных выше также отстранение должностных лиц или директоров компании, объявление и выплату дивидендов и возмещение убытков <1>.
--------------------------------
<1> URL: http://ebook.nscpolteksby.ac.id/files/Ebook/Business%20Administration/The%20Law%20Of%20Business%20Organization%20-%20John%20E.%20Moye/Appendix%20H%20-%20Model%20Statutory%20Close%20Corporation%20Supplement.pdf (дата обращения: 18.10.2018).
Верховный суд штата Орегон в 1973 г. принял знаменитое решение по делу Baker v. Commercial Body Builders, Inc. <1>, в котором прямо признал основанные на праве справедливости полномочия судов применять менее суровое средство судебной защиты от притеснения со стороны мажоритария, чем ликвидация компании, даже в отсутствие прямого указания на это в законе. В данном деле суд предложил список из девяти способов защиты, которые могут быть доступны для миноритария, доказавшего факт притеснения со стороны мажоритарного акционера:
--------------------------------
<1> 507 P.2d 387, 395 (Or. 1973). Аналогичная позиция была представлена ранее в деле Browning v. C & C Plywood Corp., 434 P.2d 339, 343 (Or. 1967).
- решение о ликвидации компании в установленную дату, если акционеры не разрешат возникшие между ними противоречия до наступления этой даты;
- назначение управляющего в целях продолжения деятельности компании к выгоде всех акционеров до момента разрешения всех противоречий или прекращения притеснения;
- назначение специального фискального агента, сообщающего суду о деятельности компании, в целях защиты интересов миноритариев и сохранения надзора за ситуацией со стороны суда;
- сохранение надзора суда в целях защиты интересов миноритариев без назначения управляющего или специального фискального агента;
- составление отчетности по вопросу расходования средств компании мажоритарным акционером;
- запрет мажоритарному акционеру притеснять миноритариев, который может подразумевать снижение вознаграждений или премий, признанных завышенными и необоснованными;
- решение суда, требующее объявить о выплате дивидендов либо об уменьшении или распределении капитала;
- решение суда, накладывающее на корпорацию или на мажоритарного акционера обязанность купить пакет акций миноритария по разумной и справедливой цене;
- решение о возмещении миноритарию убытков в качестве компенсации за вред, причиненный притесняющим поведением мажоритария <1>.
--------------------------------
<1> Art R.C. Op. cit. P. 403 (приводится дело Baker v. Commercial Body Builders, Inc.).
Это дело стало действительно знаковым и оказало колоссальное влияние на развитие судебной практики, особенно в тех штатах, где не было законодательной основы для исков из притеснения миноритариев.
В дальнейшем большинство штатов начали предоставлять возможность своим судам либо использовать весь спектр предложенных в деле Baker способов правовой защиты, либо как минимум присуждать принудительный выкуп контролирующим акционером миноритарного пакета.
В дальнейшем судебная практика еще пополнила и без того внушительный перечень мер, указанный в деле Baker, следующими возможными способами защиты миноритариев на случай их притеснения:
- обеспечение доступа к документам компании <1>;
--------------------------------
<1> Gimpel v. Bolstein, 477 N.Y.S.2d 1014, 1022 (N.Y. Sup. Ct. 1984).
- наложение на компанию обязанности аннулировать или погасить новый выпуск акций для достижения баланса интересов и справедливой для акционеров структуры капитала <1>;
--------------------------------
<1> McLeod v. Stevens, 617 F.2d 1038, 1040 (4th Cir. 1980) (суд аннулировал дополнительный выпуск, целью которого было размывание доли истца); Hallahan v. Haltom Corp., 385 N.E.2d 1033, 1034 (Mass. App. Ct. 1979).
- разрешение миноритариям покупать дополнительные акции <1>;
--------------------------------
<1> Browning v. C & C Plywood Corp., 434 P.2d 339, 343 (Or. 1967).
- отмена определенного корпоративного акта, который является несправедливым по отношению к миноритариям;
- присуждение штрафных убытков <1>.
--------------------------------
<1> Goben v. Barry, 676 P.2d 90, 97 - 98 (Kan. 1984) (компания была ликвидирована, а истцу было присуждено 82 237 дол. штрафных убытков); Sauer v. Moffitt, 363 N.W.2d 269, 275 (Iowa Ct. App. 1984).
Однако в судебной практике отдельных штатов была представлена и прямо противоположная позиция, согласно которой положения закона, указывающие на исключительный способ защиты в форме ликвидации компании, не могут подлежать расширительному толкованию на основании права справедливости <1>. Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки <2>.
--------------------------------
<1> Giannotti v. Hamway, 387 S.E.2d 725, 733 (Va. 1990).
<2> Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 682.
Рассмотрим более подробно отдельные, наиболее значимые, на наш взгляд, способы защиты.
1.1. Выкуп акций миноритарного участника
Принудительное прекращение деятельности компании неоднократно признавалось американскими судами несправедливым по отношению ко всем участникам, а также чрезмерно сильным оружием в руках миноритариев. В связи с этим ликвидация присуждалась лишь в случае невозможности применения ни одного из альтернативных способов защиты.
Несмотря на окончательное разрешение конфликта между участниками ликвидация сама по себе не обеспечивает адекватной защиты миноритариям, подвергающимся притеснению. В большинстве случаев миноритарные участники не получают выгоды от ликвидации, поскольку ликвидационная стоимость имущества компании может быть небольшой и единственным покупателем такого имущества может быть мажоритарный участник, чьи действия и стали поводом для обращения за судебной защитой <1>. Кроме того, ликвидация, как слишком радикальная мера, ведущая к прекращению бизнеса компании без какого-либо правопреемства, невыгодна для экономики любой страны в целом.
--------------------------------
<1> O'Neal H.F. Close Corporations: Existing Legislation and Recommended Reform. P. 882.
Наиболее приемлемой альтернативой ликвидации был признан выкуп мажоритарным участником акций миноритарного участника на основании решения суда. Однако правовое регулирование такого выкупа в разных штатах США разнилось. В некоторых штатах можно было избежать принудительной ликвидации компании, купив у миноритарного акционера его пакет акций по справедливой цене; при этом суд выбирал выкуп из других альтернативных способов защиты, а заявления контролирующего акционера не требовалось. В одной группе штатов, включающей Нью-Йорк, это средство защиты было доступно только в закрытых корпорациях <1>, в другой же группе, в которую в том числе входила и Калифорния, его применение допускалось во всех корпорациях <2>. С принятием § 14.34 Модельного закона о корпорациях число штатов, допускавших выкуп по решению суда, значительно возросло <3>. В некоторых штатах процедура ликвидации трансформировалась в принудительный выкуп акций только по одностороннему заявлению мажоритарного акционера. После такого заявления миноритарному участнику корпорации уже не требовалось доказывать факт притеснения и суд не мог назначить другой способ защиты, даже если он считал его более подходящим в конкретной ситуации <4>.
--------------------------------
<1> Thompson R.B. Op. cit. P. 718.
<2> Ibid. P. 719.
<3> Ibidem.
<4> Ibid. P. 720.
Несмотря на отсутствие прямого основания в законе американские суды, пользуясь своими широкими полномочиями, основанными на праве справедливости, тем не менее присуждали выкуп в случае притеснения миноритарных акционеров мажоритарными <1>.
--------------------------------
<1> Christians v. Stafford, No. 14-99-00038-CV, 2000 WL 1591000, at *2 (Tex. App. - Houston [14th Dist.] Oct. 26, 2000, no pet.); Advance Marine, Inc. v. Kelley, No. 01-90-00645-CV, 1991 WL 114463, at *2 (Tex. App. - Houston [1st Dist.] June 27, 1991, no pet.); Davis v. Sheerin, 754 S.W.2d 375, 378, 380-81 (Tex. App. - Houston [1st Dist.] 1988, writ denied).
Выкуп акций миноритарного участника корпорации по справедливой цене также признается большинством ученых в качестве наиболее приемлемого способа защиты в ситуации его притеснения <1>. Профессор Хезерингтон полагает, что миноритарный акционер в закрытой корпорации, даже если он не предусмотрел в договоре право выхода из бизнеса, тем не менее должен иметь право распорядиться своей долей на условиях, обеспечивающих получение им справедливой части от стоимости всей компании. Это может быть достигнуто посредством предоставления акционеру следующих прав: 1) требовать принудительной ликвидации корпорации или 2) требовать от корпорации или других ее акционеров выкупа его акций по справедливой цене <2>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective. P. 792; Thompson R.B. Op. cit. P. 718 - 725; Matheson J.H., Maler R.K. Op. cit. P. 699; Art R.C. Op. cit. P. 403 - 404.
<2> Hetherington J.A.C. Op. cit. P. 22.
Также некоторые ученые приходят к довольно интересному выводу о том, что право выхода тесным образом связано с правом голоса. Если выход ограничен, то миноритарному участнику должно быть предоставлено право голоса, причем оно необязательно должно заключаться в возможности заблокировать принятие какого-либо решения, а скорее обсуждать принятие того или иного бизнес-решения с мажоритарным акционером, выдвигать контраргументы, которые могут и не быть восприняты. Если же право голоса у миноритария серьезно ограничивается, т.е. он совершенно отстраняется от участия в принятии решений, тогда ему должно быть предоставлено право выхода <1>.
--------------------------------
<1> Means B. Op. cit. P. 1219.
На практике выкуп предполагает понуждение судом мажоритарного акционера или корпорации выкупить долю обиженного миноритария по справедливой цене, определенной судом. Фактически данный способ защиты обеспечивает выход участника из компании на основании решения суда и компенсацию вложенных им инвестиций <1>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression in Texas Close Corporations: Majority Rule (Still) Isn't What It Used to Be // Houston Business & Tax Law Journal. 2008. Vol. 9. P. 57.
В связи с этим отдельные американские ученые задаются вопросом о том, не будет ли проблема притеснения миноритариев более эффективно решена, если им будет обеспечено право выхода из компании путем продажи ей своей доли в любой момент по требованию миноритария. Фрэнк Истербрук и Дэниэл Фишел в своей знаменитой монографии приходят к выводу о том, что подобное право выхода, которое может быть реализовано без причины, просто по усмотрению миноритарного участника, серьезно перераспределяло бы силы внутри компании в пользу миноритария и порождало бы для компании немалые издержки, связанные с необходимостью обеспечения реализации данного права со стороны мажоритарного участника <1>. В условиях, когда непубличное общество владеет неликвидными активами, издержки, связанные с экстренным привлечением денежных средств для обеспечения выхода миноритария из этого общества, будут крайне велики. Это в свою очередь будет давать стимулы для оппортунистического поведения уже со стороны миноритариев, а также создавать риски для кредиторов компании. В итоге ученые приходят к выводу о том, что издержки данного механизма добровольного выхода будут превышать выгоды, предоставляемые им, поскольку у мажоритарного участника компании будут снижены стимулы не только к притесняющему поведению, но и к совершению выгодных сделок, так как всякий раз он будет опасаться получить требование миноритария о выходе из компании после очередной такой сделки <2>.
--------------------------------
<1> Easterbrook F., Fischei D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 241 - 243.
<2> Ibidem.
В целом следует признать, что выкуп миноритарного пакета по решению суда в ситуации притеснения миноритария мажоритарием является взаимоприемлемым решением как для миноритария, так и для мажоритарного участника компании, поскольку первому он предоставляет право вернуть инвестиции, а второму - продолжить самостоятельно осуществлять бизнес. Кроме того, в этом случае удается избежать практических проблем, которые сопровождают другие способы защиты. К примеру, реализация судебного запрета затрудняется тем, что понуждает стороны продолжать осуществлять бизнес вместе, а взыскание убытков в пользу компании посредством косвенного иска не решает проблему окончательно, поскольку оставляет инвестиции обиженного участника "запертыми" в компании и заставляет миноритария снова довериться мажоритарию, который уже однажды нарушил его права или интересы <1>.
--------------------------------
<1> Moil D.K. Reasonable Expectations v. Implied-in-Fact Contracts: Is the Shareholder Oppression Doctrine Needed? // Boston College Law Review. 2001. Vol. 42. P. 1019 - 1021.
Основная сложность, которая возникает при реализации данного способа защиты, связана с определением справедливой цены выкупаемых акций, а также с вопросом о допустимости какого-либо снижения данной цены из-за отсутствия контроля или ликвидности. Законодательство, предусматривающее выкуп акций миноритарного акционера по справедливой цене, никак не раскрывает понятие "справедливая цена", оставляя это на усмотрение суда. Американские суды в свою очередь, как правило, обращаются к законодательству, регламентирующему выкуп акций несогласных акционеров при наступлении каких-либо существенных корпоративных событий, например, реорганизации <1>. Так, в Модельном законе о корпорациях под справедливой ценой (fair value) акций для целей выкупа акций несогласных акционеров понимается цена, определенная:
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression and "Fair Value": of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation // Duke Law Journal. 2004. Vol. 54. P. 311.
(i) непосредственно до совершения корпоративного действия, с которым не согласен акционер;
(ii) с использованием действующих методик оценки, обычно применяемых для подобного бизнеса в контексте сделки, в связи с которой запрашивается оценка;
(iii) без скидок за отсутствие ликвидности или за миноритарный пакет, за исключением, если применимо, случая внесения отдельных изменений в устав корпорации на основании § 13.02 (a) (5) Модельного закона <1>.
--------------------------------
<1> Model Business Corporation Act. § 13.01 (4). URL: apps.americanbar.org/webupload/commupload/CL580012/newsletterpubs/mbca.pdf (дата обращения: 18.10.2018).
В доктрине в самом общем виде представлено два подхода к определению цены миноритарного пакета.
Согласно первому подходу суд должен определять справедливую цену миноритарного пакета исходя из его рыночной цены, т.е. обращаясь к гипотетическому покупателю и выясняя, сколько бы он готов был заплатить за данный пакет. Поскольку миноритарный пакет по умолчанию не обладает контролем, то гипотетический покупатель заплатит за него гораздо меньшую цену, чем за мажоритарный пакет, т.е. будет применена скидка за отсутствие контроля <1>. Кроме того, к данному пакету будет применен еще один дисконт - за отсутствие рынка (или скидка за отсутствие ликвидности), поскольку, в отличие от акций публичной корпорации, акции закрытой корпорации сложно или практически невозможно продать, что сопровождается гораздо большими транзакционными издержками <2>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Pratt S.P., Reilly R.F, Schweihs R.P. Valuing a Business: The Analysis and Appraisal of Closely Held Companies. 3d ed. N.Y: Irwin Professional Pub., 1996. P. 334.
Второй подход исходит из того, что миноритарий вынужден продать акции, а не добровольно намеревается заключить сделку и в отсутствие факта его притеснения он бы сохранил свое участие в компании и продолжил бы получать выгоды от этого. Поэтому согласно второму подходу справедливая цена миноритарного пакета определяется как пропорциональная доля от стоимости компании в целом. То есть если закрытая корпорация стоит 10 млн долл., то миноритарный пакет, равный 25%, будет стоить 2,5 млн долл. Данный подход не предполагает применения какие-либо скидок из-за отсутствия контроля или ликвидности <1>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 312 - 313.
Результаты применения двух данных подходов будут существенно разниться, причем разница может достигать 50% цены пакета <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
В большинстве случаев суды приходят к выводу о неприменимости скидки из-за отсутствия контроля в случае определения справедливой цены выкупа в ситуации притеснения мажоритарием миноритарного акционера <1>. Однако скидка из-за отсутствия ликвидности судами иногда все же применяется <2>.
--------------------------------
<1> См., например: McKesson Corp. v. Islamic Republic of Iran, 116 F. Supp. 2d 13, 37 (D.D.C. 2000); McKesson HBOC, Inc. v. Islamic Republic of Iran, 271 F.3d 1101 (D.C. Cir. 2001); Hendley v. Lee, 676 F. Supp. 1317, 1330 (D.S.C. 1987); Pooley v. Mankato Iron & Metal, Inc., 513 N.W.2d 834, 838 (Minn. Ct. App. 1994); In re Blake, 486 N.Y.S.2d 341, 349 (App. Div. 1985); Chiles v. Robertson, 767 P.2d 903, 926 (Or. Ct. App. 1989).
<2> См., например: Balsamides v. Protameen Chems., Inc., 734 A. 2d 721, 733, 735-36, 738 (N.J. 1999); In re Blake, 486 N.Y.S.2d 341, 349 (App. Div. 1985); Munshower v. Kolbenheyer, 732 So.2d 385, 386 (Fla. Dist. Ct. App. 1999).
В доктрине американские ученые единогласно <1> отстаивают позицию о неприменимости каких-либо дисконтов в случае притеснения миноритариев мажоритариями, поскольку данную ситуацию нельзя сравнивать со свободной продажей, при которой продавец добровольно хочет продать, а покупатель желает купить акции и в отношении их не действует какое-либо обязательство совершить данную сделку <2>. Поскольку контролирующий акционер фактически определяет за миноритария, когда ему выходить из бизнеса, и лишает его возможности выбрать более подходящий момент для сделки, миноритарный акционер должен получить стоимость своей доли пропорционально стоимости бизнеса без каких-либо скидок <3>.
--------------------------------
<1> См.: Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": of Discounts, Dates, and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 319; Murdock C.W. The Evolution of Effective Remedies for Minority Shareholders and Its Impact Upon Valuation of Minority Shares // Notre Dame Law Review. 1989 - 1990. Vol. 65. P. 425; Miller S.K. Discounts and Buyouts in Minority Investor LLC Valuation Disputes Involving Oppression or Divorce // University of Pennsylvania Journal of Business Law. 2011. Vol. 13. P. 610 - 611; Shishido Z. The Fair Value of Minority Stock in Closely Held Corporations // Fordham Law Review. 1993. Vol. 62. P. 109 - 110.
<2> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 319.
<3> Murdock C.W. Op. cit. P. 487.
Принудительный выкуп является альтернативой принудительной ликвидации, при которой миноритарный акционер получает пропорциональную долю в ликвидационной стоимости компании, а потому по аналогии и в случае принудительного выкупа он должен получать пропорциональную долю от стоимости всего бизнеса в целом без каких-либо скидок, связанных с миноритарной долей <1>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 346.
Кроме того, покупателем миноритарного пакета в случае принудительного выкупа выступает контролирующий акционер или компания в целом, а потому нельзя сказать, что покупатель в результате сделки получает миноритарный пакет <1>. Напротив, мажоритарный акционер становится единоличным собственником бизнеса или увеличивает свой пакет, а в случае выкупа акций компанией доля контролирующего акционера в уставном капитале пропорционально увеличивается за счет перераспределения голосов, т.е. происходит усиление корпоративного контроля.
--------------------------------
<1> Murdock C.W. Op. cit. P. 486; см. также: Bahls S.C. Resolving Shareholder Dissension: Selection of the Appropriate Equitable Remedy // The Journal of Corporation Law. 1990. Vol. 15. P. 302; Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 325.
Применение скидки из-за отсутствия ликвидности в данном случае неоправданно по тем же причинам. Если к миноритарному пакету данная скидка еще может быть применима, то к мажоритарному пакету, который увеличивается в результате выкупа, она может быть применима в гораздо меньшей степени, поскольку мажоритарный пакет продать гораздо легче <1>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 330.
Ученые также оспаривают правомерность применения в данном случае скидки из-за отсутствия ликвидности, поскольку фактически в результате принудительного выкупа акции приобретают эту ликвидность, миноритарный акционер перестает быть "заблокированным" в компании <1>. Также необходимо учитывать, что скидка из-за отсутствия ликвидности уже заложена в стоимости непубличного общества.
--------------------------------
<1> Murdock C.W. Op. cit. P. 485 - 486.
Некоторые ученые полагают, что в действительности, даже если выплачивать за миноритарный пакет пропорциональную долю стоимости компании без каких-либо скидок, он все равно останется недооцененным. Это обусловлено тем, что миноритарии, как правило, связывают с участием в непубличном обществе также трудоустройство и (или) занятие должности в органе управления этим обществом, а потому прекращение участия в данном контексте необходимо рассматривать шире, чем просто потерю инвестиций. Таким образом, принудительный выкуп может повлечь для миноритария гораздо больший ущерб, который не будет покрываться выплатой пропорциональной части стоимости компании. Однако этот ущерб, связанный с потерей работы или должности в органе управления, не учитывается при применении данного способа защиты <1>.
--------------------------------
<1> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": of Discounts Dates, and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 342 - 343.
При проведении оценки для целей определения справедливой цены пакета акций возникает еще одна проблема: принимать ли во внимание ликвидационную стоимость компании или оценивать ее как бизнес на ходу? К примеру, в законодательстве Калифорнии <1> сказано, что справедливая цена определяется исходя из ликвидационной стоимости, однако там же отмечается, что возможность продажи компании в качестве бизнеса на ходу тоже должна приниматься во внимание. Модельный закон о закрытых корпорациях предусматривает, что справедливая цена пакета акций должна определяться исходя из стоимости действующей компании <2>. В целом суды придерживаются практически единогласно позиции, согласно которой до момента ликвидации компании при определении справедливой цены миноритарного пакета должна приниматься во внимание стоимость бизнеса на ходу <3>.
--------------------------------
<1> California Corporations Code. § 2000 (a). URL: http://codes.findlaw.com/ca/corporations-code/corp-sect-2000.html (дата обращения: 18.10.2018).
<2> Model Statutory Close Corporation Supplement. § 42 (b) (1). URL: http://ebook.nscpolteksby.ac.id/files/Ebook/Business%20Administration/The%20Law%200f%20Business%20Organization%20-%20John%20E.%20Moye/Appendix%20H%20-%20Model%20Statutory%20Close%20Corporation%20Supplement.pdf (дата обращения: 18.10.2018).
<2> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": Of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 315.
Дата, на которую определяется стоимость выкупаемой доли, также чрезвычайно важна, поскольку она может подвергаться влиянию различных факторов, как внешних, так и внутренних, на протяжении непродолжительного периода времени <1>. В большинстве случаев дата оценки определяется как дата подачи иска или дата, предшествующая дате подачи иска из притеснения <2>.
--------------------------------
<1> Pratt S.P., Reilly R.F., Schweihs R.P. Op. cit. P. 21.
<2> Moll D.K. Shareholder Oppression & "Fair Value": of Discounts, Dates and Dastardly Deeds in the Close Corporation. P. 367.
Однако указанная дата может быть определена иначе, если истец приведет для этого достаточное обоснование <1>. К примеру, когда миноритарный акционер был отстранен от управления компанией и в дальнейшем ее стоимость снизилась, он может просить суд определить в качестве даты определения оценки дату, предшествующую такому отстранению, поскольку он не должен нести неблагоприятные последствия единоличного управления компанией мажоритарным акционером <2>. Данная позиция может показаться спорной, поскольку неочевидно, что стоимость компании не снизилась бы, если бы миноритарный акционер принял участие в принятии соответствующего решения. Однако, коль скоро речь идет о ситуации притеснения миноритария мажоритарием, любые сомнения должны толковаться в пользу миноритарного акционера <3>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
<2> Ibid. P. 374.
<3> Ibid. P. 381.
1.2. Взыскание убытков с контролирующего участника
1.2.1. Разграничение прямого и косвенного исков
Базовым гражданско-правовым способом защиты от любого рода нарушения права является возмещение причиненных им убытков. Поэтому в случае нарушений со стороны контролирующего участника, в том числе неисполнения возложенных на него фидуциарных обязанностей, возможно взыскание с нарушившего участника причиненных им убытков. Однако в каждом конкретном случае возникает вопрос: кому причинены данные убытки - миноритарным участникам или обществу в целом, а соответственно какой иск необходимо подавать - прямой или косвенный (производный (derivative)), т.е. иск в интересах корпорации?
Суды разных штатов США руководствуются различными критериями при разграничении прямого и косвенного исков. Наиболее распространенными в судебной практике американских судов являются следующие три критерия:
1) критерий прямого ущерба;
2) критерий особого ущерба;
3) критерий корреспондирующих прав и обязанностей <1>.
--------------------------------
<1> Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies // Baylor Law Review. 2006. Vol. 58. P. 88.
