2020-04-20
1119
Каждый участник корпорации имеет определенный набор прав, в том числе право голоса по определенным вопросам, право доступа к документам компании, право приобретать пропорциональную часть акций дополнительного выпуска, право получать дивиденды при определенных обстоятельствах, право требовать от тех лиц, которые несут обязанности по отношению к участникам, исполнять такие обязанности, а также другие права, закрепленные в законе, уставе и внутренних документах корпорации, соглашении участников между собой или с корпорацией. Поэтому, по мнению профессора Джона Уэлча, решение вопроса о том, каким образом должен быть подан иск, невозможно без анализа природы прав, которые истец намеревается принудительно исполнить. Рассмотрение вопросов о том, кому причинен ущерб, а также о том, каким образом иск должен быть классифицирован или подан, является лишь логическим следствием определения прав участника <1>.
--------------------------------
<1> Welch J.W. Op. cit. P. 162.
В одном из дел Верховный суд Индианы отказался применять и критерий прямого ущерба, и критерий особого ущерба, постановив, что правильный подход должен отвечать на вопрос о том, чьи права отстаивает акционер: если иск основан на основополагающих личных правах, принадлежащих акционеру-истцу, вытекающих из устава, закона, соглашения между акционерами либо между корпорацией и акционерами, то иск является прямым; если же иск основан на правах корпорации, то он является косвенным <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E.2d 227, 234-35, 237 (Ind. 2001); аналогичная позиция ранее была занята судом в деле Schreiber v. Butte Copper & Zinc Co. (98 F. Supp. 106, 112 (S.D.N.Y. 1951)).
Как известно, правам корреспондируют обязанности. Поэтому к тому же самому результату можно прийти и через категорию обязанностей. Так, в деле Shapolsky v. Shapolsky указано: "Акционер может подать иск от своего собственного имени в связи с ущербом, напрямую затрагивающим его, когда ущерб акционера проистекает из нарушения лицом обязанности, возложенной на него по отношению к такому акционеру, и не связан с юридическим лицом" <1>.
--------------------------------
<1> Shapolsky v. Shapolsky, 53 Misc.2d 830, 833, 279 N.Y.S.2d 747, 751 (Sup. Ct. 1966).
На первый взгляд, данный подход представляется оборотной стороной подхода, основанного на критерии прямого ущерба: у какого лица возникло право, вытекающее из нарушения существующей по отношению к нему обязанности ответчика, то лицо и потерпело ущерб первым. Однако проблема возникает тогда, когда законодатель, а также суды признают наличие у лица (контролирующего участника, членов совета директоров) фидуциарных обязанностей одновременно по отношению и к корпорации, и к ее участникам <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См. подробнее: § 1 гл. 2 настоящей монографии.
Поскольку основополагающими моментами при таком подходе являются право и корреспондирующая ему обязанность, связывающие участника и нарушителя напрямую, участник может подать прямой иск, даже если то же самое нарушение причиняет ущерб также и корпорации <1>.
--------------------------------
<1> В деле Simon v. Mann (373 F. Supp. 2d 1196 (D. Nev. 2005)) суд указал, что помимо заявленного истцом прямого ущерба, выраженного в лишении его вознаграждения как директора, истцы также заявляют о нарушении ответчиком фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам. Суд, сославшись на позицию другого суда, выраженную в деле Noakes v. Schoenborn (116 Or. App. 464, 471-72, 841 P.2d 682, 686-87 (1992)), признал наличие у мажоритарного акционера закрытой корпорации особых фидуциарных обязанностей по отношению к миноритарным акционерам и то, что нарушение таких обязанностей, например попытки исключить миноритарного акционера из компании или лишение его прав и корпоративной власти, пропорциональной его доле, без справедливой компенсации, представляет собой причинение прямого ущерба, что дает такому акционеру право подать прямой иск.
В некоторых случаях американские суды используют сразу несколько критериев для того, чтобы обосновать возможность подачи прямого иска. А в отдельных делах суды даже приходят к выводу о возможности подать как косвенный, так и прямой иск <1>.
--------------------------------
<1> К примеру, в деле Gentile v. Rossette (906 A.2d 91, 99 (Del. 2006)) Верховный суд Делавэра признал возможным подавать прямой иск, пояснив при этом, что при нарушении фидуциарных обязанностей в ряде случаев может быть подан как косвенный, так и прямой иск. Согласно обстоятельствам дела единоличный исполнительный орган компании хотел погасить векселя, которые компания ему выдала в обмен на сделанные им инвестиции. Совет директоров созвал общее собрание акционеров, на котором акционеры проголосовали за увеличение количества выпущенных акций с 10 до 60 млн, но при этом не раскрыл им причину такого увеличения. Внезапное увеличение уставного капитала привело к падению стоимости акций, и, воспользовавшись этим, единоличный исполнительный орган компании стал ее мажоритарным акционером. Миноритарные акционеры в иске заявили, что им был причинен прямой ущерб, поскольку выпуск акций в пользу единоличного исполнительного органа снизил стоимость принадлежащих им акций, а также ценность голосов, предоставляемых ими, при этом увеличив стоимость и ценность голосов, принадлежащих единоличному исполнительному органу, ставшему контролирующим лицом.
Суд признал, что подобная категория дел обычно предполагает подачу косвенного иска, поскольку средством достижения такого результата является дополнительный выпуск акций в пользу мажоритарного участника, вследствие чего корпорации причиняется вред в связи с занижением стоимости акций и она может подать иск о ее восстановлении.
В то же время миноритарные участники также будут иметь отдельный, прямой иск, основанный на тех же обстоятельствах, поскольку результатом описанной выше сделки будет перераспределение, а точнее, экспроприация экономической стоимости и права голоса у миноритарных участников в пользу контролирующего акционера. Следовательно, миноритарным участникам будет причинен прямой ущерб в той же степени, в какой контролирующий участник получит выгоду.
Кроме того, суд указал, что прямой вред, причиненный акционерам, является следствием нарушения единоличным исполнительным органом своей обязанности избегать совершения сделок, которые приводят к обогащению мажоритарного акционера за счет миноритарных акционеров.
|
|
|
Таким образом, судом был использован не только критерий прямого ущерба, но и критерий корреспондирующих прав и обязанностей, что еще раз подтверждает то, что суды в ряде случаев используют сразу несколько критериев для обоснования искомого результата (см.: Thompson E.J. Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation? // The Journal of Corporation Law. 2009. Vol. 35. P. 225; Aronson S., Tomkins S.L., Hassi T., Escobar A.R. Shareholder Derivative Actions: From Cradle to Grave. O'Melveny & Myers, LLP, Los Angeles, California (June 2009). P. 4 - 5. URL: http://www.mondaq.com/pdf/clients/87654.pdf (дата обращения: 18.10.2018)).
Снимает ли наличие договора между участниками корпорации вопрос о разграничении прямого и косвенного исков? Ведь при наличии договора кажется очевидным, что его нарушение одной из сторон дает право другой стороне требовать в свою пользу возмещения убытков, причиненных таким нарушением. Однако ответ на данный вопрос не такой простой, каким кажется на первый взгляд.
По мнению профессора Клейнбергера, ни учредительный договор, ни корпоративный договор не являются обычными договорами. Они представляют собой средство для изменения заранее предписанных законом правил поведения в индивидуальных целях конкретной корпорации в пределах, установленных законом. В этой связи договор между участниками юридического лица по поводу структуры, способа и порядка управления не снимает вопроса о разграничении прямого и косвенного исков <1>.
--------------------------------
<1> Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 116 - 117.
В доказательство данного вывода профессор приводит несколько довольно убедительных примеров, причем они относятся к товариществам, с которыми американские суды часто проводят аналогию при рассмотрении дел, касающихся закрытых корпораций. В деле Golden Tee, Inc. v. Venture Golf Schools, Inc. <1> участник-вкладчик подал прямой иск против полного товарища и еще одного участника-вкладчика в связи с нарушением ими учредительного договора. Истец обвинял полного товарища в том, что тот допустил вкладчика к управлению товариществом в нарушение учредительного договора. В качестве ущерба истец заявлял потерю сделанных им инвестиций и потенциальных доходов. Однако суд постановил, что этот ущерб является производным от ущерба, понесенного самим товариществом, в связи с чем отклонил прямой иск.
|
|
|
--------------------------------
<1> 969 S.W.2d 625, 629-31 (Ark. 1998).
Таким образом, прямой иск допустим, только когда нарушение договора напрямую причиняет ущерб его стороне. К примеру, если согласно учредительному договору определенный процент распределяемой прибыли должен направляться конкретному участнику-вкладчику и без какой-либо причины полный товарищ не направляет ему данный процент, то последнему причиняется прямой ущерб, поэтому в данном случае прямой иск допустим <1>.
--------------------------------
<1> 969 S.W.2d 625, 629-31 (Ark. 1998).
Унифицированный закон о товариществах на вере (Uniformed Limited Partnership Act) <1> поддерживает приведенный выше подход: "Товарищ, подающий прямой иск на основании данного раздела, должен доказать фактический или угрожающий ему ущерб, который не является лишь следствием ущерба, понесенного или угрожающего товариществу на вере".
--------------------------------
<1> § 1001(b). URL: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20partnership/ul-pa_final_2001rev.pdf (дата обращения: 18.10.2018).
Таким образом, одного лишь нарушения договора недостаточно для подачи прямого иска. По мнению профессора Клейнбергера, аналогичный подход в равной степени применим не только к товариществам, но и к обществам с ограниченной ответственностью <1>, а следовательно, по аналогии и ко всем другим закрытым корпорациям.
--------------------------------
<1> Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 119.
1.2.2. Пропорциональное возмещение убытков миноритарному
участнику в косвенном иске
Теория юридического лица основывается на, казалось бы, непререкаемом тезисе о том, что юридическое лицо является субъектом, обособленным от своих участников. В этом и заключается основное назначение данной правовой конструкции. Однако в отдельных случаях правосубъектность юридического лица игнорируется в силу ряда причин, в том числе когда юридическая форма используется для того, чтобы уклониться от исполнения обязательства, получить неосновательную выгоду, совершить обман или преступление либо иной неправомерный поступок.
Основанием для такого ограничения действия теории юридического лица является то, что суд имплицитно понимает, что "несмотря на долгую историю юридического лица, корпорация является в конечном счете союзом физических лиц, которые объединились для достижения общей цели" <1>. Когда эта общая цель противоречит неким общественным благам и расходится с правовой политикой, которая лежит в основе создания корпорации <2>, суды перестают следовать теории юридического лица и "рушат стену" для того, чтобы добраться до проблемы, находящейся за ней <3>. Примером такого отхода от классической теории юридического лица является возмещение убытков, причиненных компании одним из ее участников (как правило, контролирующим), непосредственно другому участнику пропорционально принадлежащей ему доле в уставном капитале этой компании.
--------------------------------
<1> Berle A.A. The Theory of Enterprise Entity // Columbia Law Review. 1947. Vol. 47. P. 352.
<2> Stevens R.S. Handbook on the Law of Private Corporations. 2nd ed. St. Paul: West Pub. Co., 1949. P. 96.
<3> Muldoon R.J. Corporations - Entity Theory - Derivative Actions - Pro Rata Individual Recovery. Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp. // Boston College Industrial and Commercial Law Review. 1964. Vol. 5. P. 775.
По общему правилу косвенный, или производный, иск подается участником в интересах корпорации против члена ее органа управления или контролирующего участника в связи с нарушением возложенных на него фидуциарных обязанностей и все взыскиваемые убытки уплачиваются в пользу корпорации. Однако в отдельных ситуациях, чаще всего применительно к закрытым корпорациям, суды отдельных штатов США начали отходить от данного правила, присуждая возмещение убытков напрямую миноритарным участникам пропорционально количеству принадлежащих им акций. В зарубежной доктрине данный феномен получил наименование "индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске" (individual pro rata recovery in derivative suit). Такой отход от жесткого формализма был обусловлен необходимостью защиты интересов миноритарных акционеров, с тем чтобы обеспечить справедливый исход дела. Несправедливость возмещения в пользу корпорации заключалась в том, что денежные средства, уплачиваемые в качестве убытков корпорации, подпадали под контроль мажоритарного участника, а миноритарные участники не имели возможности получить из этих средств какое-либо удовлетворение, а также повлиять на решение вопроса о распределении прибыли за счет возмещенных денежных средств.
Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске необходимо отличать от взыскания убытков на основании иска в защиту собственных прав и законных интересов участников корпорации, которое обеспечивается посредством прямого иска. Принципиальным отличием является то, что при подаче косвенного иска взыскиваются убытки, причиненные корпорации и лишь косвенным образом затрагивающие ее участников (поскольку любое уменьшение имущества корпорации в конечном счете ведет к уменьшению стоимости доли ее участника). То есть природа и конструкция самого иска не меняются, однако из соображений справедливости меняется адресат возмещения. Посредством же прямого иска участник защищает только свои права и интересы как участника (к примеру, право голоса, право на получение части прибыли или право на реализацию преимущественного права при дополнительном выпуске акций) и взыскивает убытки, которые были причинены ему непосредственно, а не опосредованно <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: об этом предыдущий пункт настоящего параграфа.
Пропорциональное возмещение убытков в косвенном иске обычно присуждается в следующих целях:
1) чтобы обеспечить удобный способ окончательного распределения активов, когда компания уже ликвидирована или будет ликвидирована в ближайшее время;
2) для защиты интересов непосредственно пострадавших акционеров, в том числе от "исчезновения" возмещения, присужденного компании, в связи с предвидимым в будущем злоупотреблением при управлении со стороны ответчика, сохранившего контроль над компанией;
3) чтобы ограничить выплату возмещения участникам, способствовавшим нарушению;
4) для того, чтобы обеспечить способ защиты против тех участников, которые продали пакет акций, обеспечивающий корпоративный контроль, со значительной премией <1>.
--------------------------------
<1> Grenier E.J. Prorata Recovery by Shareholders on Corporate Causes of Action as a Means of Achieving Corporate Justice // Washington and Lee Law Review. 1962. Vol. 19. P. 167.
Если с первым случаем все относительно понятно (поскольку нет корпорации, возмещение в ее адрес не может быть присуждено), то три других требуют дополнительных комментариев.
В случае если возможность будущего злоупотребления со стороны ответчика может быть с легкостью спрогнозирована на основе его прошлого поведения, пропорциональное возмещение должно быть предоставлено при условии, что интересы истца не могут быть защищены посредством возмещения убытков в адрес компании. При этом исключением из данного правила будет случай, когда взыскиваемые убытки необходимы самой компании для исполнения ее обязательств. В целях обеспечения интересов акционеров в этом случае может назначаться независимый получатель денежных средств <1>. В деле DiTomasso v. Loverro <2> суд Нью-Йорка поддержал индивидуальное пропорциональное возмещение в косвенном иске. Решение было основано на том, что истец являлся фактически единственным лицом, пострадавшим от поведения ответчиков <3>. В деле Caswell v. Jordan <4> суд постановил, что основания для присуждения убытков в адрес корпорации отсутствуют, когда у нее нет кредиторов и есть только один пострадавший акционер.
--------------------------------
<1> В деле Interlake Porsche & Audi, Inc. v. Bucholz (728 P.2d 597 (Wash. Ct. App. 1986), petition for review denied (Wash. Jan. 6, 1987)) суд отказал в присуждении индивидуального возмещения, поскольку права кредиторов в этом случае были бы нарушены. Однако суд признал, что ответчик как акционер компании получит выгоду от своего нарушения, если возмещение будет произведено в адрес компании. В связи с этим суд назначил акционера-истца доверительным управляющим компании, руководителем ее кредиторов и акционеров (см.: Kleinberger D.S., Bergmanis I. Direct vs. Derivative, or "What's a Lawsuit Between Friends in an "Incorporated Partnership"?" // William Mitchell Law Review. 1996. Vol. 22. P. 1225).
<2> 250 A.D. 206, 293 N.Y.S. 912, aff'd, 276 N.Y. 551, 12 N.E.2d 570 (1937).
<3> Muldoon R.J. Op. cit. P. 776.
<4> 184 Ga. App. 755, 362 S.E.2d 769, 773 (1987).
Третий случай затрагивает проблему молчаливого допущения или прямого одобрения со стороны некоторых участников нарушения фидуциарных обязанностей, допущенного членами органа управления компанией. Если данные обстоятельства доказаны, то такие участники не должны получать возмещения <1>. В качестве примера можно привести отчуждение ценного актива компании ее директором по заниженной цене в адрес формально не аффилированной структуры, которое было допущено с ведома или в результате сговора с контролирующим участником в ущерб интересам миноритарных участников компании. В целом ряде дел американские суды посчитали справедливым присудить пропорциональную выплату убытков по косвенному иску непосредственно пострадавшим и невиновным участникам компании <2> и при этом не допустить возмещения для нарушителей <3>.
--------------------------------
<1> Grenier E.J. Op. cit. P. 169.
<2> Fischer v. C.F. & I. Steel Corp., 614 F. Supp. 450, 452 (S.D.N.Y. 1985); General Elec. Co. v. Bucyrus-Erie Co., 563 F. Supp. 970, 974 (S.D.N.Y. 1983); Schur v. Salzman, 50 A.D.2d 784, 784, 377 N.Y.S.2d 82, 84 (1st Dep't 1975).
<3> Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & Aroostook R.R., 417 U.S. 703, 718 (n. 15) (1974).
Последний случай из приведенного выше списка касается ситуации, когда участник отчуждает пакет акций, обеспечивающий корпоративный контроль над компанией, с повышенной премией и при этом не делится ею с миноритарными участниками, которые остаются лишенными возможности получить аналогичную цену за свои пакеты акций. В подобных случаях суды зачастую допускают возможность подачи прямого иска, поскольку ущерб причиняется не компании, а непосредственно миноритарным акционерам, так как они либо не допускаются к участию в продаже акций, либо принуждаются к продаже их по заниженной цене <1>. Однако также встречаются и случаи пропорционального возмещения убытков в косвенном иске.
--------------------------------
<1> См., например: Sautter v. Fulmer, 258 N.Y. 107, 179 N.E. 310 (1932).
Примечательно, что именно данная категория дел стала первоосновой для последующей судебной практики пропорционального возмещения убытков в косвенном иске. Первым таким делом стало дело Perlman v. Feldmann <1> 1955 г., причем прямое возмещение убытков было присуждено акционерам публичной корпорации. В данном деле суд высказал позицию, согласно которой контролирующий участник нарушил свою фидуциарную обязанность по отношению к миноритарным акционерам, продав свой контрольный пакет с существенной премией к рыночной цене, в связи с чем присудил разделить полученную премию между остальными акционерами. Присуждение возмещения убытков в адрес самой компании в данном случае было бы нелогичным, поскольку оно фактически возлагалось бы на новых владельцев - получателей корпоративного контроля, что было бы несправедливым решением <2>.
--------------------------------
<1> 219 F.2d 173 (2d Cir. 1955). См. подробнее: о данном деле: Booth R.A. A Note on Individual Recovery in Derivative Suits // Pepperdine Law Review. 1989. Vol. 16. P. 1025 - 1044.
<2> Muldoon R.J. Op. cit. P. 776.
Однако после дела Perlman v. Feldmann суды при аналогичных обстоятельствах, когда миноритарные участники требовали поделиться с ними "контрольной" премией, полученной мажоритарным участником при продаже своего пакета, начали предоставлять акционерам право подавать прямой иск, поскольку в данном случае были нарушены их индивидуальные права на контроль, а не права корпорации <1>. Контроль не является активом корпорации, а принадлежит непосредственно акционерам <2>.
--------------------------------
<1> Clagett v. Hutchison, 583 F.2d 1259, 1262 (n. 3) (4th Cir. 1978); Connelly v. Estate of Dooley, 96 Ill. App. 3d 1077, 422 N.E.2d 143 (1981); ср.: Caplan v. Lionel Corp., 20 A.D.2d 301, 246 N.Y.S.2d 913 (1964).
<2> Welch J.W. Op. cit. P. 181.
В качестве препятствий для присуждения индивидуального возмещения в косвенном иске указываются обычно следующие:
- необходимость защиты кредиторов корпорации;
- необходимость обеспечения уплаты налогов корпорацией;
- пресечение множественности исков;
- необходимость защиты всех акционеров в равной мере;
- убеждение в том, что индивидуальное возмещение является ненадлежащим, поскольку представляет собой принуждение к выплате дивидендов;
- убеждение в том, что индивидуальная выплата убытков может быть использована как мирное урегулирование спора с отдельными акционерами, хотя иск подается от имени всех акционеров, находящихся в одинаковой ситуации <1>.
--------------------------------
<1> Sheehan B.R. Business Corporation Law § 626 (e): Two-Person Close Corporation Does Not Deter New York Court of Appeals from Steadfast Application of Statutory Rule of Recovery in Shareholder Derivative Suits // St. John's Law Review. 1991. Vol. 65. P. 630.
Исследователи, изучающие данный вопрос, отмечают, что подход, согласно которому убытки пропорционально присуждаются истцу в рамках косвенного иска, получил действительно широкое распространение в судах США <1>. Однако суды не всех штатов признали возможность пропорционального возмещения в косвенном иске для закрытых корпораций. В частности, суд Делавэра в деле Keenan v. Eshleman <2>, а затем и в последующих делах <3> такую возможность не признал.
--------------------------------
<1> Grenier E.J. Op. cit. P. 165.
<2> 23 Del. Ch. 234, 2 A.2d 904 (1938). В данном деле суд указал, что пропорциональное возмещение будет подстрекать к обману, не будет отражать истинную природу нарушения, которое требуется устранить, а также будет ослаблять иск акционера, направленный на устранение нарушения прав корпорации.
<3> Bokat v. Getty Oil Co., 262 A.2d 246 (Del. 1970).
Таким образом, общее правило, выработанное судами отдельных штатов США относительно индивидуального возмещения в косвенном иске, может быть сформулировано следующим образом: когда возмещение в адрес корпорации будет приводить к обогащению тех, кто был вовлечен в нарушение (например, в случае предоставления им возможности участвовать в распределении дивидендов, объявленных по результатам возмещения), и не будет при этом приводить к эффективной защите интересов действительно пострадавших участников корпорации, суд должен как минимум рассмотреть вопрос о возможности присуждения индивидуальной компенсации, при этом не обращая внимания на правовую природу косвенного иска. Вместе с тем такое пропорциональное возмещение может быть допустимо, только когда дело не осложнено требованиями корпоративных кредиторов, а само возмещение не создает риска возникновения множественности исков <1>.
--------------------------------
<1> Muldoon R.J. Op. cit. P. 773.
1.2.3. Прямой иск как исключение из общего правила
для закрытых корпораций
В связи с особым лично-доверительным характером взаимоотношений между участниками закрытой корпорации, наличием прямых фидуциарных связей между ними <1>, а также близостью интересов участников и компании в целом значительное число судов США отрицают разницу между прямым и косвенным исками в контексте закрытой корпорации, предоставляя участникам право подавать прямые иски против других участников корпорации <2>.
--------------------------------
<1> См. подробнее об этом: § 1 гл. 2 настоящей монографии.
<2> См., например: Marcuccilli v. Ken Corp., 766 N.E.2d 444, 450 (Ind. Ct. App. 2002); Barth v. Barth, 659 N.E.2d 559 (Ind. 1995); Sharkey v. Emery, 272 B.R. 574, 582-83 (Bankr. D.N.J. Nov. 2001); Brown v. Brown, 323 N.J. Super. 30, 36 (App. Div. 1999).
По мнению отдельных ученых, различие между прямым и косвенным исками имеет не такое большое значение и становится чисто техническим, когда заинтересованными сторонами в споре являются два физических лица (или иное небольшое количество физических лиц), одно из которых осуществляет контроль над корпорацией <1>. Поэтому в отношении закрытой корпорации суды США зачастую допускают не только индивидуальное возмещение в косвенном иске, но и подачу прямого иска, сравнивая закрытую корпорацию с товариществом (partnership), а для товарищества прямые иски разрешены, поскольку товарищи несут фидуциарные обязанности друг перед другом <2>. При этом американскими судами приводится примерно та же аргументация, что и в случае индивидуального возмещения в косвенном иске: "...когда в компании только два акционера, не имеет практического значения настаивать на косвенном иске, если существует небольшая вероятность возникновения множественности однотипных исков или причинения вреда кредиторам" <3>; "...будет бесполезным требовать от миноритариев подавать иск от имени компании, когда вторым акционером является ответчик и косвенный иск будет возвращать денежные средства под его контроль, а не стороне, чьи права нарушены" <4>.
--------------------------------
<1> Thompson R.B. Op. cit. P. 702.
<2> Hubbard v. Tomlinson, 747 N.E.2d 69, 71 - 72 (Ind. Ct. App. 2001) (с цитатой из: G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E. 2d 227, 236 (Ind. 2001)).
<3> Thomas v. Dickson, 301 S.E.2d 49 (Ga. 1983); Caswell v. Jordan, 362 S.E.2d 769 (Ga. Ct. App. 1987); Durham v. Durham, 871 A.2d 41, 46 (N.H. 2005).
<4> Watson v. Button, 235 F.2d 235 (9th Cir. 1956); Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105, 1113-14 (D.R.I. 1990); Kirk v. First Nat'l Bank of Columbus, 439 F. Supp. 1141 (M.D.Ga. 1977); Atkinson v. Marquart, 541 P.2d 556 (Ariz. 1975); Crosby v. Beam, 548 N.E.2d 217 (Ohio 1989); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793 (N.D. 1991); DeHoff v. Veterinary Hospital Operations of Central Ohio, Inc., 2003 WL 21470388, at 14 (Ohio App. 10 Dist. June 26, 2003).
Кроме того, суды предоставляют возможность подавать прямые иски в том случае, если убытки, которые несут участники корпорации от оспариваемых действий, не являются для них пропорциональными <1>. Так, если активы были отчуждены инсайдеру (или его аффилированному лицу) по заниженной цене (традиционный косвенный иск), суды признают возможность подачи прямого иска, поскольку только миноритарные участники терпят убытки, а мажоритарный акционер получает выгоду как покупатель <2>. Еще в одном деле суд разрешил подать прямой иск участнику, который являлся одним из директоров, против двух других участников-директоров, которые пытались его вытеснить и узурпировать корпоративные возможности посредством увольнения истца, повышения заработной платы ответчикам, а также вывода бизнеса в компанию, связанную с ними <3>.
--------------------------------
<1> Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990); Lochhead v. Alacano, 697 F. Supp. 406 (D. Utah 1988); Traylor v. Marine Corp., 328 F. Supp. 382 (E.D. Wis. 1971); Smith v. Tele-Communication, Inc., 134 Cal. App. 3d 338, 184 Cal. Rptr. 571 (1982); Wilson v. Askew, 709 F. Supp. 146 (W.D. Ark. 1989).
<2> Dowling v. Narragansett Capital Corp., 735 F. Supp. 1105 (D.R.I. 1990).
<3> Steelman v. Mallory, 716 P.2d 1282, 1285 (Idaho 1986).
Все указанные выше дела наглядно демонстрируют, что суды США не только признают индивидуальное возмещение в рамках косвенного иска, но даже идут дальше, признавая возможность подачи прямого иска в ситуации, когда традиционно должен подаваться косвенный иск, например в случае завышенного вознаграждения менеджменту или отчуждения активов в пользу аффилированных структур мажоритарного акционера. В большинстве случаев основанием такого иска является нарушение мажоритарным участником его фидуциарных обязанностей по отношению к миноритариям, признаваемых в рамках закрытой корпорации <1>.
--------------------------------
<1> Steelman v. Mallory, 716 P.2d 1282, 1285 (Idaho 1986); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793 (N.D. 1991); Horizon House-Microwave, Inc. v. Bazzy, 486 N.E.2d 70, 74 (Mass. App. Ct. 1985); Webber v. Webber Oil Co., 495 A.2d 1215, 1221 (Me. 1985).
Федеральные суды США, как и суды отдельных штатов, также предоставляют возможность подачи прямого иска вместо косвенного при определенных обстоятельствах. Так, федеральный апелляционный суд дозволил подачу прямого иска на основании теории вытеснения, когда одновременно были установлены неравные вознаграждения и пенсионные пособия участникам общества, а также завышенное вознаграждение мажоритарию, который предложил выкупить долю миноритарного участника по заниженной цене <1>.
--------------------------------
<1> Sugarman v. Sugarman, 797 F.2d 3 (1st Cir. 1986).
Такая позиция судов основывается в том числе на положении, закрепленном в Принципах корпоративного управления, разработанных Американским правовым институтом (American Law Institute (ALI)) (далее - АПИ), которые суды отдельных штатов стали применять напрямую <1>: "В случае закрытой корпорации суд по своему усмотрению может рассматривать заявленный косвенный иск в качестве прямого, исключив действие ограничений и защиты, применяемых только к косвенным искам, и присудить индивидуальное возмещение, если он посчитает, что это: (i) не приведет к множественности исков к корпорации или ответчикам; (ii) не приведет к существенному ущемлению интересов кредиторов корпорации; или (iii) не будет являться вторжением в справедливый порядок распределения возмещения между всеми заинтересованными лицами" <2>. Однако дозволение подавать прямой иск является правом суда, а не его обязанностью, даже при выполнении трех упомянутых выше условий <3>.
--------------------------------
<1> Barth v. Barth, 659 N.E.2d 559, 562 (Ind. 1995); Mynatt v. Collis, 57 P.3d 513, 529 - 30 (Kan. 2002); Derouen v. Murray, 604 So.2d 1086, 1091 (n. 2) (Miss. 1992); Trieweiler v. Sears, 689 N.W.2d 807, 838 (Neb. 2004); Durham v. Durham, 871 A.2d 41, 46 - 47 (N.H. 2005); Schumacher v. Schumacher, 469 N.W.2d 793, 798-99 (N.D. 1991); Aurora Credit Servs., Inc. v. Liberty W. Dev., Inc., 970 P.2d 1273, 1280-81 (Utah 1998); Redeker v. Litt, No. 04-0637, 2005 WL 1224697, at 6 (Iowa Ct. App. May 25, 2005).
<2> A.L.I., Principles of Corporate Governance, § 7.01 (d) (цит. по: Kleinberger D.S. Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. P. 111 - 112)).
<3> Mynatt v. Collis, 57 P.3d 513, 529 - 30 (Kan. 2002).
Необходимо также отметить, что далеко не все суды следуют этому исключению из общего правила, разработанному для закрытых корпораций <1>. Суды отдельных штатов даже высказывались против применения такого особого подхода для закрытых корпораций. Так, Верховный суд Вирджинии в одном из дел указал, что иск в связи с ущербом, причиненным корпорации, не может быть подан акционером от своего имени и должен заявляться косвенный иск <2>.
--------------------------------
<1> Glod v. Baker, 851 So.2d 1255, 1264-67, 1276 (La. App. 3rd Cir. Aug. 6, 2003); Mannos v. Moss, 155 P.3d 1166, 1172 (Idaho 2007).
<2> Simmons v. Miller, 544 S.E.2d 666, 674-75 (Va. 2001). Аналогичная отрицательная позиция была изложена в деле Landstrom v. Shaver (561 N.W.2d 1, 14 (S.D. 1997)).
Наиболее показательным в данном случае является дело Barth v. Barth <1>, в котором суд пришел к прямо противоположному решению, применив исключение из общего правила для закрытых корпораций <2>. В деле Durham v. Durham <3> суд также применил Принципы, выработанные АПИ, и пришел к выводу, что участнику необходимо предоставить право подать прямой иск, поскольку разграничение прямого и косвенного исков не имеет смысла в ситуации, когда в споре противостоят две стороны - контролирующая и неконтролирующая. В этом случае принципы, лежащие в основе косвенного иска, неприменимы <4>.
--------------------------------
<1> 659 N.E.2d 559, 560 (Ind. 1995).
<2> Согласно фабуле дела акционер подал иск против корпорации и ее контролирующего участника, заявив, что мажоритарный участник был вовлечен в совершение сделок с конфликтом интересов, выплачивая себе завышенную заработную плату, используя корпоративных служащих для оказания услуг в личных целях и уменьшив выплату дивидендов, что существенно снизило стоимость принадлежащих истцу акций. Верховный суд Индианы применил критерий корреспондирующих прав и обязанностей и не установил нарушения обязанности, возложенной на контролирующего акционера, по отношению к другому акционеру, признав нарушение обязанности только по отношению к корпорации. Однако суд использовал подход, разработанный АПИ, и пришел к выводу о необходимости применения в данном случае исключения из общего правила для закрытых корпораций.
<3> 871 A.2d 41, 44 (N.H. 2005).
<4> Tanguay J.M. Minority Shareholders and Direct Suits in Closely Held Corporations Where Derivative Suits Are Impractical: Durham v. Durham // Pierce Law Review. 2007. Vol. 5. P. 469.
В литературе высказываются различные аргументы за и против подхода, предложенного АПИ. С одной стороны, участники, которые учредили корпорацию, приняли решение выступать вовне в качестве корпорации, получать в связи с этим определенные выгоды при налогообложении, а также выгоды ограниченной ответственности, не должны так просто игнорировать ее существование, предъявляя иск напрямую. С другой же стороны, следование конструкции косвенного иска в закрытой корпорации в отдельных случаях представляет собой насмешку над правосудием, превалирование формы над существом <1>. В особенности это касается дел, когда в корпорации только два акционера и оба они являются участниками дела.
--------------------------------
<1> Welch J.W. Op. cit. P. 170.
Оппоненты подхода, выработанного АПИ, в качестве основного довода против приводят требование последовательности и предсказуемости корпоративного права <1>. Суды отдельных штатов, в том числе Делавэра и Миннесоты, настаивают на применении к закрытым корпорациям общего подхода при разграничении прямого и косвенного исков, ссылаясь на то, что они все же корпорации, а не товарищества <2>. В связи с этим к корпорациям должны применяться правила о корпорациях, однако инвесторы и участники вправе изменить данные правила на основании договора, если они посчитают это целесообразным <3>.
--------------------------------
<1> Tanguay J.M. Op. cit. P. 480.
<2> Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc., 916 F.2d 379 (7th Cir. 1990); Wessin v. Archives Corp., 592 N.W.2d 460 (Minn. 1999).
<3> Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc., 916 F.2d 379 (7th Cir. 1990); Wessin v. Archives Corp., 592 N.W.2d 460 (Minn. 1999).
Вместе с тем проблема предсказуемости правового регулирования при разрешении спора в закрытых корпорациях стоит не так остро в силу небольшого количества участников и более близких взаимоотношений, которые обычно существуют между ними. Эти взаимоотношения иногда базируются не на закрепленных в документе правилах, а на неписаных договоренностях и ожиданиях, которые в ряде случаев получают правовую защиту. Предсказуемые правила разрешения споров гораздо более важны для публичных корпораций, когда акционеры вверяют свои инвестиции совету директоров, с членами которого они, как правило, персонально не знакомы. Кроме того, персональное участие акционеров в управлении закрытой корпорацией сближает ее больше с товариществом, чем с публичной корпорацией. Уравнивание всех корпораций игнорирует реальность, которая признается в отдельных штатах на уровне законов или судебной практики, основанной на подходе, примененном в деле Donahue, согласно которому участники закрытой корпорации несут друг перед другом фидуциарные обязанности, аналогичные обязанностям товарищей в товариществе <1>.
--------------------------------
<1> Tanguay J.M. Op. cit. P. 486.
Также необходимо отметить, что имплементация подхода АПИ не приведет к непредсказуемости правового регулирования, поскольку в этом случае все участники оборота будут знать наперед о том, что в закрытых корпорациях действует исключение из общего правила и суд может предоставить истцу право подать прямой иск, а также удовлетворить его при соблюдении определенных условий.
Еще одним аргументом противников особого подхода в отношении закрытых корпораций, выработанного АПИ, является его несовершенство <1>. Так, в одном из дел суд указал, что общее исключение для всех закрытых корпораций будет стимулировать миноритарных акционеров злоупотреблять своим правом и подавать прямые иски в случаях, когда они просто не согласны с позицией мажоритарного акционера <2>. Также суд отметил, что подход АПИ может привести к тому, что у миноритарных акционеров будут принудительно выкупать акции в связи с нежеланием нести издержки судебного процесса <3>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 482.
<2> Landstrom v. Shaver, 561 N.W.2d 1, 13 (S.D. 1997).
<3> Ibidem.
Однако с этим аргументом сложно согласиться, поскольку применение подхода АПИ не увеличит количество исков, а лишь изменит порядок их подачи. Возможно, незначительное увеличение количества исков и произойдет, но лишь за счет того, что зачастую миноритарные акционеры на практике отказываются подавать косвенный иск ввиду его неэффективности для защиты их нарушенных прав и законных интересов. Возможные злоупотребления, связанные с подачей необоснованных исков миноритариями, никак не связаны с тем, какой именно иск будет подаваться - прямой или косвенный.
Суды не должны игнорировать то, что, понуждая миноритарного участника подавать косвенный иск, его фактически лишают права компенсировать убытки, которые он понес, поскольку возмещенные денежные средства подпадают под контроль мажоритарного участника. В этой ситуации прямое пропорциональное возмещение убытков будет единственным механизмом, способным восстановить нарушенное право миноритарного участника.
В деле Landstrom суд предложил применять подход АПИ только в ситуации обмана со стороны мажоритария (fraud) и фактического вытеснения миноритария (freeze-out) <1>. Однако в этом случае миноритарные участники столкнутся с еще более сложной проблемой доказывания того, что те или иные действия контролирующего участника представляют собой их вытеснение.
--------------------------------
<1> Landstrom v. Shaver, 561 N.W.2d 1, 13 (S.D. 1997).
Также необходимо отметить, что подход АПИ не является слишком широким, каким представляется на первый взгляд. Он лишь предоставляет судам право определить исходя из обстоятельств дела, какой из исков в данном конкретном случае лучше защитит нарушенное право истца, будет более целесообразным и справедливым. Данный подход по-прежнему сохраняет за судом право отклонить поданный прямой иск, если существуют обстоятельства, которые исключают возможность его подачи или удовлетворения.
Таким образом, подход АПИ предоставляет судам возможность более гибко подходить к рассмотрению споров между акционерами закрытых корпораций и разрешать их исходя из конкретных обстоятельств и особенностей дела, стремясь эффективно восстановить нарушенное право акционера, а не руководствоваться лишь буквой закона, игнорируя при этом реалии фактических отношений сторон.
1.2.4. Исключение из общего правила для отдельных
фактических ситуаций
