Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данным отношениям.

4. В случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

 

Существенной критике подверглась ст. 44 Закона об арбитраже относительно применимого права.

 

Говоря о применимом праве, необходимо различать следующие понятия: 1) право, применимое к арбитражной оговорке, и 2) право, применимое к рассмотрению спора по существу.

 

Критике подвергаются в первую очередь нормы п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже относительно права, применимого к рассмотрению спора по существу между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству[15].

 

К сожалению, это далеко не единственная проблема.

 

При составлении арбитражной оговорки стороны обычно включают в нее оговорку о применимом праве. Такую оговорку включают во внешнеэкономические договоры, стороны которого, основываясь на принципе автономии воли, вправе самостоятельно выбрать подлежащее применению к их договору право.

 

В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан (например, арбитраж может применить нормы ст. 1113 ГК РК).

 

Однако п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже противоречит п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

 

Европейская конвенция предоставила арбитрам самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен был руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи[16].

 

Как вопрос с применением обычаев решен в Законе об арбитраже? Согласно п. 3 ст. 44 Закона при отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке. Почему Закон об арбитраже необоснованно сужает применение обычаев только до сделок? Обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения, в том числе и осложненные иностранным элементом.

 

Пункт 10) ст. 2 Закона об арбитраже определяет обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

 

Следует отметить, что определения обычаев делового оборота нет в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Этого определения нет в Гражданском кодексе. Если и нужно было вводить его, то не в Закон об арбитраже и не в такой редакции, поскольку оно необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности. Вопрос о применении или неприменении обычаев делового оборота должен решать арбитраж.

 

Что касается права, применимого к арбитражной оговорке, то в данной статье мы хотели бы обратить внимание на следующие проблемы. Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору. Так, например, сам договор может подчиняться законодательству РК, а арбитражное соглашение - законодательству Италии. Но на практике такое случается довольно редко. Как правило, стороны вообще не указывают право, применимое к арбитражному соглашению.

 

Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

 

Европейская конвенция в ст. IX (1) (а) так же урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.

 

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан.

 

Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения.

 

Однако, когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, поскольку подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено.

 

Очевидно, что в данном случае применяться должны нормы Конвенций и действительность арбитражного соглашения должна определяться по закону страны, где было вынесено иностранное арбитражное решение, а не по Закону РК «Об арбитраже», который к тому же предусматривает совершенно необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения.

[1] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[2] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 49 С.

[3] Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. М., 2001. Т.3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С.43.

[4] Постановления ЕСПЧ от 28.06.1984 по делу Campbell & Fell v. The United Kingdom; от 08.07.1986 по делу Lithgow and others v. The United Kingdom;от 16.12.2003 по делу Transado-Transportes Fluviais Do Sado, S. A. v. The Portuguese Republic.

[5] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 51 С.

[6] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[7] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 50-52 С.

[8] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 53 С.

[9] Wuhler N. Mixed Arbitral Tribunals // Encyclopedia of Public International Law (Bernhardt). Vol. 1. 1981. P. 142-146; Toope S. J. Mixed International Arbitration: studies in arbitration between states and private persons. Cambridge, 1990.

[10] Newcomb J.T. New Light on Jays Treaty// American Journal of International Law. Vol. 28. 1934. P.685-692.

[11] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[12] Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 46-47.

[13] В качестве примера можно привести Договор о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой (Москва, 22 июня 1973 г.), а также Договор между СССР и Народной Демократической Республикой Йемен о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 6 декабря 1985 г.).

[14] Вступил в силу 28 июля 1924г.

[15] An overview of international arbitration / N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter. 5th ed. Oxford University Press, 2009. P. 69.

[16] Вступила в силу 25 июля 1929 года.

[17] Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г.

[18] Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

[19] Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

[20] Московская конвенция 1972 г.

[21] Вступил в силу 18 сентября 1995 г. Данный договор подписан следующими государствами: Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центрально-Африканская Республика, Чад, Коморы, Республика Конго, Кот-д'Ивуар, Габон, Экваториальная Гвинея, Гвинея-Бисау, Мали, Нигер, Сенегал и Того.

[22] Kluwer, International arbitration and forum selection agreements: drafting and enforcing, 2016, p.36-50.

[23] Лебедев С.Н. Из зарубежной судебной практики по вопросам арбитража. – Материалы секции права № 28. - М., 1975, с. 98-101.

[24] Werner J. A Swiss Comment on Mitsubishi. - Journal of International Arbitration. 1986, Vol. 3, No. 4. p. 83.

[25] Rivista dell'Arbitrate. 1993, No. 4, pp. 655-663.

[26] Международный коммерческий арбитраж: вызовы современности. Сборник статей и докладов. К 25-летию деятельности МКАС при ТПП Украины и развития международного коммерческого арбитража в Украине. –Выбор применимого права к договору по законодательству Украины и Европейского союза, Р.А. Майданик. с. -118-122.

 

[27] Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража// Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. 2007. С. 26-46.

[28] Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC N 758 = ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication N 758: Пер. с англ. М., 2010. 104 с.

[29] Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: Постатейный, научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 115. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2.)

[30] Зыкин И.С. Указ. соч. С. 73 - 93.

[31] Кабатова Е.В. "Прямой" выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 546 - 555.

[32] Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 23 - 29.

[33] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 705-716 С.

[34] Ly F. de, Friedman M., Radicati di Brozolo L. The International Law Association International Commercial Arbitration Committee on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration // Arbitration International. 2010. Vol. 26. N 2. S. 193 - 220.

[35] Панов А.А. Доктрина "неожиданного решения" в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 74 - 88.

[36] International Law Association Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration: http://www.arbitration -ch.org/asset/7d81dc2d309e9e4003bf4bc5001b48ed/ILA_Recommendation_about_applicable_law.pdf

[37] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 716-719 С.

[38] Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 300 - 310.

[39] Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 201.

[40] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[41] Белоглавек А.И. Европейское международное частное право – договорные связи и обязательства: [в 2т.]/А. И. Белоглавек. – Т. 1. – К.: Таксон, 2010. – (1576 с.). – С. 690.

[42] Land Rover Exports Ltd v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE. COURT OF APPEAL (CIVIL DIVISION) 21 DECEMBER 2001 [Электронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ectil.org/etl/getdoc/ b53439a6-65b3-4ed5-8764-8f2c52f96ee/Land -Rover-Exports-email.aspx

[43] Companie Tunisienne de Navigation SA v. Companie d’Armement Matitime S. A. [Електронний ресурс]. – [1970] Vol. 2 Lloyd’s Law Reports 99. – Режим доступу: http: www. i-law.com

[44] Arbitration Act 1996: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/5.

 

[45] Sutton D.St.J., Gill J. Russell on Arbitration. 22nd ed. London, 2003. Par. 237.

[46] Bernuth Lined Ltd. v. High Seas Shipping Ltd. // Lloyd's Law Reports. 2006. Vol. 1. P. 537.

[47] Tirado J. England & Wales // International Arbitration. London, 2015. P. 99.

[48] Fulham Football Club Ltd. v. Richards and another [2011] EWCA Civ 855: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-507 0366?originationContext=document&transitionType=DocumentI

tem&contextData=%28sc.Default%29&comp=pluk

[49] Jivraj v. Hashwani [2011] UKSC 40: https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2010_0158_Judgment.pdf

[50] Cia Nacional De Seguros S.A. and others v. Enesa Engenharia S.A. [2012] EWCA Civ 638: https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/sulamerica_cia_nacional_de_seguros_sa_and_others_v_en esa_engenharia_sa_2012_ewca_civ_638.pdf; Arsanovia Ltd. v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2013] 2 All ER 1: http://www.oeclaw.co.uk/images/uploads/judgments/Arsanovia_Ltd_Ors_v_Cruz_City_1_Mauritius_Holdings_201 3_2_All_E_R_%28Comm%29_1.pdf; Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Istihsal Andustrisi AS and VSC Steel Company Ltd. [2013] EWHC 4071 (Comm): https://gavclaw.com/tag/habas-sinai-ve tibbi-gazlar-istihsal-andustrisi-as-and-vsc-steel-company-ltd-2013-ewhc-4071-comm/

[51] http://www.sccinstitute.com/media/37104/the-federal-arbitration-act-usa.pdf

[52] http://docs.cntd.ru/document/1900688

[53] Status of the Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

[54] Регламента ICDR: https://www.icdr.org/sites/default/files/document_repository/International_Dispute_Resolution_Procedures_English.pdf.

[55]http://www.regeringen.se/49bb6e/contentassets/7fcea80ea5fe44aa88469219b1209886/ny-lag-om- skiljeforfarande

[56] Законе Швеции "О порядке рассмотрения трудовых споров" (Lag (1974:371) om i arbetstvister): https://lagen.nu/1974:371.

[57] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 877-887 С.

[58] Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. § 62.

[59] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 887-907 С.

[60] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 908-913 С.

[61] https://www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/mainlandmutual2e.pdf

[62] http://brochures.wolftheiss.com/de/dblngzzG/macedonia/?in=NQkYzePi

[63] https://www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/2013/07/Macedonia-Arbitration-Law.pdf

[64] Ст.1 Закона об арбитраже РК

[65] Ст.3 Закона об арбитраже РК

[66] Ст. 14 Закона об арбитраже РК  

[67] Ст.20.1. Закона об арбитраже РК

[68] https://kapital.kz/step-by-step/48897/sud-ili-arbitrazh.html

[69] http://zangerlf.com/ru/publications/162