Обычай в международном частном праве

В международном праве, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается обязательная юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в резолюциях международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве. Правовым называют обычай, применение которого санкционировано нормами права. Иногда за нарушение обычных правил поведения может применяться юридическая ответственность.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.

В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права.

Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности:

1 - императивными нормами законов и подзаконных актов;

2 - соглашением сторон (договорными условиями);

3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов;

4 - обычаями делового оборота;

5 - гражданским законодательством по аналогии.

Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

Обычаи делятся на международные (главным образом торговые) и внутригосударственные.

В Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ст.4 ч. 5) (ВВР, 1992, N 6, ст.56) указано, что в случае отсутствия законодательства, которое регулирует спорные отношения с участием иностранного субъекта предпринимательской деятельности, хоз.суд может применять международные торговые обычаи. В ЗУ «О международном коммерческом арбитраже» (ст.28 ч.4) записано, что во всех случаях третейский суд принимает решения согласно условий соглашения и с учетом торговых обычаев, которые касаются данного соглашения. В КТМ (ст.6) записано, что стороны при заключении договора могут использовать обычаи торгового мореплавания, если стороны могут отступать от правил КТМ.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров (ст.9) (далее Конвенция о купли-продажи) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились, и практикой, которую они установили в своих отношениях.

Правила международного торгового или делового оборота сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов.

Международный торговый обычай будет обязателен в случаях, когда: - нормы права непосредственно отсылают к нему; - стороны при заключении договора ссылаются на определенный обычай.

Обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.

Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации получают признание.

Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной Торговой Палатой, в том числе: Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных.

Они представляют собой неофициальную, «частную» кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо, когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. В соответствии с Указом Президента Украины о 04.10.1994 г. № 567/94 «О применении Правил ИНКОТЕРМС» к договорам, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности, в том числе внешнеэкономическим применяются указанные Правила.

Иную природу имеют рекомендационные документы, такие как: общие условия (поставок, выполнения работ, предоставления услуг); типовые контракты, разрабатываемые как самими участниками международного хозяйственного оборота, так и международными организациями. Эти документы подтверждают существование обычаев, которые сложились в коммерческой деятельности (касательно условий, которые включаются в контракты, или выполнения сторонами своих обязательств).

Судебная и арбитражная практика в МЧП. Доктрины.

Под судебной и арбитражной практикой понимается разновидность юридической практики, которая состоит в правоприменительной, интерпретационной и правотворческой деятельности судов и арбитражей в внедряется в определенных видах юридических актов. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимается практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.

В Украине решения отдельных судов не применяются как прецедент и поэтому лишь прецеденты зарубежных стран, которые признают прецедентное право, могут рассматриваться как нормы права. Как известно в странах с англосаксонской системой права применяется судебная и арбитражная практика, где основным источником права является судебный прецедент (от латинского praecedens – тот, кто идет впереди. Судебный прецедент – это конкретное судебное решение). Правотворческая роль судебной практики, а прецедент – источником права признается также в Испании и Швейцарии.

В Украине судебная и арбитражная практика не признаются правовой формой или источником права, однако влияние практики на развитие МЧП бесспорно. Особое значение имеют постановления пленума Верховного суда и Высшего хозяйственного суда, которые обобщают судебную практику и разъясняют действующее законодательство.

Судебные прецеденты имеются в каждой правовой системе (национальной и международной) и отличаются специфическими особенностями, зависящими от системы правосудия, иерархии органов в этой системе, процедур принятия судебных решений и т.д.

Постановления высших судебных инстанций приобретают качество источника международного частного права, т.к. обеспечивают единообразное применение важнейших норм правовой системы (законов, международных договоров и т.д.). При этом нижестоящие суды выполняют важную роль в формировании прецедента: именно в их решениях высвечивается необходимость формирования прецедента. Как правило, постановление высшей инстанции может быть принято на основе решения одного или нескольких нижестоящих судов посредством анализа их практики.

Доктринальные источники – это опубликованные труды юристов, которые получили общее признание. Некоторые правовые системы допускают возможность при обосновании своей позиции в суде ссылаться не только на нормы закона, но и на мнения известных ученых-правоведов.

Практика законотворчества последних лет ярко свидетельствует о том, что невозможно создать отельный закон или систему законодательства, которая бы отвечала современным требованиям справедливости, без обоснованной научной разработки ее концепции. Законодательства должно формироваться на основе тщательно взвешенных и апробированных в мировой практике научных выводах, которые признаны источниками права.

Роль доктрины проявляется в том, что именно на доктринах создаются словари и правовые понятия, которыми пользуются законодатели. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых толкуются права и законы. Доктрина может влиять на мнение законодателя и последний часто лишь высказывает те тенденции, которые установились в доктрине и воспринимает подготовленные ею предложения.

В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения с учетом проблем, встающих перед исследователямииз разных государств, могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. В доктринальных исследованиях могут быть предложены способы решения этих проблем.

Таким образом, существует практика в правовых системах стран общего права, где возможно ссылаться в суде не только на нормы закона, но и на труды известных ученых-юристов. Эти труды рассматриваются как признанные источники права, если на них сделаны ссылки в нескольких судебных решениях.

Всесторонние, глубокие, теоретически обоснованные предложения ученых, анализирующих проблемы международного частного права и международного гражданского процесса, являются существенным подспорьем в формировании источников права, относящихся к этому сложному правовому комплексу.

В МЧП существенное значение имеет согласованность норм, которые содержатся в нормативных актах разных государств, с целью достижения одинаковости в правовом регулировании правоотношений с участием иностранного элемента.

Существуют следующие подходы к согласованию:

1. Сближение законодательств, т.е. определение общих программ, направлений, этапов и способов сближения законодательств в определенной сфере.

2. Гармонизация законодательств, которая состоит в внедрении совместных правовых принципов научных концепций.

3. Унификация законодательств, т.е. использование правотворческого процесса для установления правовых норм, тождественных законодательству других стран.

Выводы:

Формы и источники международного частного права имеют определенные особенности, порожденные наличием международных договоров и обычаев:

- двойственность форм правового регулирования – существование внутригосударственного и международного уровней регулирования одних и тех же отношений;

- в некоторых случаях формой МЧП может выступать не только национальное законодательство Украины (внутригос-ное и междунар-е, но и внутреннее право других стран).

Практика регулирования правоотношений в договорной форме очень важна, поскольку нормы международных соглашений в большинстве правовых систем является основным источником регулирования вопросов, которые относятся к сфере международного частного права. Международные договоры (соглашения) содержат унифицированные нормы, которые специально создаются для урегулирования международных невластных отношений.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. В арбитражной практике допускается также применение торговых обычаев в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговомуобычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

1. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. - М., 1946.

2. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. - 1994. - № 4.

3. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - М., 1988.

4. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1982.

5. Иссад М. Международное частное право. - М., 1969.

6. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. - М., 1946.

7. Лунц Л.A. Курс международного частного права. Общая часть. - М., 1963.

8. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 1992.- № 2.

9. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2000. - № 5.

10. Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Сер. 11. - 1999. - № 6.

11. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания. Судебная практика как источник права. - М., 1997.

12. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. - М., 1985.