2014-02-09
302208.11.2011.
01.11.2011.
25.11.2011.
18.10.2011.
П. 3 ст. 1191
«Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».
Как делают некоторые стороны? Ответчик, например, ссылается на нормы иностранного права. Истец ссылается на нормы российского права. Суд возложил «установление содержания турецкого права» на ответчика. Дали ответчику 3 дня. Ответчик говорит – мало времени, не могу предоставить. Суд сказал, не можешь? Тогда п. 3 ст. 1191 и будем решать по российскому праву!
Что делать ответчику? Обжаловать то, что предоставили мало времени – в п. 3 ст. 1191 говорится о разумных сроках (т.е. обжаловать надо процессуальный момент, а не материальное право).
В каких-то случаях суды понимают, что когда сторона приносит подобное доказательство иностранное право, то лучше уже ничего не найти. Но иногда суды отказывают в принятии такого affidavit’а, т.к. есть «Межправительственное соглашение, которые регулирует взаимодействие РФ и иностранного государства, по которому нужно получить информацию из официальных источников, а не от стороны (где и что там она нашла)».
Это тоже определенный риск, который нужно иметь в виду.
Проблема применения иностранного права.
Публичный порядок
Диссертация Жильцова- литература.
Проблема с публичным порядком с тем, что нельзя дать единое и исчерпывающее определение. Профессор Сорбонны в докторской диссертации также сказал, что дать единое определение нельзя. Публичный порядок есть категория, которая выражает некие базовые ценности и некие ценности, которые выражает общество в период развитие. Публичное право всегда подвержено изменению. Например, у нас лет 30 назад за спекуляцию была предусмотрена уголовная ответственность. Рубанов, описывая взаимодействие национальных правовых систем, подводит нас к плюралистическому взгляду. Если смотреть на карту, на право со стороны, то весь земной шар представляет яркую, пёструю разноцветную палитру. Например, РФ. Страна одна, а социумы разные. В социумах существуют различные социальные ценности: например, ценности в Татарстане, на Кавказе, в Санкт-Петербурге. Публичный порядок- это та сфера, где частное право соприкасается с публичным.
Оговорка о публичным порядке используется в России крайне редко. То, что применимо к одному государству, не применимо к другому.
Оговорка о публичном порядке всегда связана с lex fori. Если применимое право никак не затрагивает правопорядок lex fori и сами стороны не принадлежат к этому правопорядку, то применение публичного порядка можно поставить под вопрос. Противоречие нормы публичному порядку выражается в некоторых последствиях. Сам публичный порядок должен определяться на момент процесса и мы определяем публичный порядок в каждом конкретном деле. Например, как складывалась практика по «карательным убыткам»- европейский суды говорили, что в континентальном праве действует компенсаторная функция (corrective justice) и это не может быть использовано для взыскания «карательных убытков»-punitive damages.
Публичный порядок сам по себе категория не однородная. Можно выделить следующие категории:
1) По территориальной сфере:
Ø Внутренний
Ø Международный
Ø Действительный или транснациональный
Как соотносится оговорка о публичном порядке и статья 169, которая говорит об основах нравственности и правопорядка? У нас исторически сложилось, что публичный порядок- это когда мы применяем иностранного права или иностранного решения. Публичный порядок идет в той системе, когда нормы нашей системы соотносятся с иностранным правом.
Международный публичный порядок- это третий вид публичного порядка. Это для МКАСа. У нас нет внутреннего публичного порядка, но мы можем его вывести- например, статья 169. Например, в основаниях выдачи исполнительного листа на исполнение решения третейского суда, есть такое основание как противоречие правопорядку.
Просто публичный порядок- когда иностранная норма или решение оценивается с отечественной нормой.
Действительный или транснациональный правопорядок- это категория разделяется теми сторонниками, которые считают, что МКАС является автономным. Существует 2 лагеря и 4 концепции международного коммерческого арбитража. Одна из таких концепций говорит, что МКАС это такой орган разрешения спора, который не зависит от правопорядка и является аноциональным. МКАС не входит в систему государственных судов исходя из Конституции и законов, которые определяют судебную систему. Если мы рассматриваем МКАС как органа, который не зависит от государственного суда, то государственный судья либо принимает решение либо отказывает в принятии такого суда. Французы говорят о том, что их гос судьи могут принять или не принять решение МКА. У нас возможны две процедуры: процедуры отмены МКА и третейского суда- только тем судьёй, в рамках юрисдикции которого решение было вынесено. А вторая процедура- это привидение в исполнение решения. Когда гос суд отменяет решение МКА, то оно не является отмененным для других юрисдикций. Если сторона пытается в разных правопорядках пытается привести в исполнении все решения суда, то тогда нужно, чтобы все издержки несла недобросовестная сторона. Как должен судья оценивать соответствие того или иного решения с публичным порядком, если МКА является автономным?
Возникла ситуация со шведским арбитром, у которого был контракт с условиям о взятках чиновникам. И какому правопорядку он должен его подчинять? С точки зрения шведского правосознания это неприемлемо, а для Бразилии или Аргентины это нормально. Создалась концепция транснационального публичного правопорядка.
2) По сфере права
3) В области процесса: когда оценивается и приводится в исполнение иностранное решение и оценивается процедура принятия решения.
Законное судебное решение является индивидуальной нормой. Резолютивная часть решения всегда содержит одну или несколько норм. Такая норма должна оцениваться с точки зрения материального российского права, т.е. публичного порядка. Процессуальный публичный порядок- когда не признается иностранное решение не по мотивам его последствий, а с тем, что оно было вынесено с фундаментальным нарушением процессуальных норм. Суд при исполнении иностранного судебного решения не вправе пересматривать его по существу. Когда есть противоречие процессуальному публичному порядку, то есть базовые принципы процесса, которые должны применяться в развитых государствах: например, право на справедливый, независимый суд. Например, решение, которое вынесено заочно без уведомления другой стороны не должно признаваться нигде. Или будет выяснено, что истец и судья являются близкими родственниками.
Важно, что суды не пересматривают решения иностранных судов. Логика простая: либо судья признает, либо нет, но ни в коем случае судья не может вторгаться в мотивы принятия решений. У нас недавно было отменено решение МКАСа по тому мотиву, что состав арбитров принял решение и другая сторона сказала, что вместо российского применили украинского, а т.к. процесс выбора права лежит в процессуальной сфере, то оно вынесено в связи с нарушением публичного порядка и должно быть отменено. ВАС сказал, что у судьи, у арбитра существует дискреция, но в постановлении он этого четкого не написал. Они побоялись политически это написать в постановлении Президиума.
4) По формам:
Ø Позитивная
Например, ст. 1192 ГК- сверхимперативные нормы. По сути, эта концепция таких норм трансформировала традиционный коллизионный метод. Позитивная форма выражения публичного порядка- это сверхимперативные нормы.
Ø Негативная
Например, ситуация, когда в российском праве вынесено решение по взысканию «карательных убытков». Суд начнет ссылаться на то, что у нас нормы направлены на восстановление права. Хотя в ВАСе есть судьи, которые считают, что статья 333 ГК- это сверхимперативная норма. Но статья 333 по-разному применяется в арбитражных судах, в судах общей юрисдикции и во МКАСе.
У нас публичный порядок сейчас выражается в негативной норме- чтобы избежать исполнение иностранного решения.
У нас публичный порядок может выводиться из базовых концепций. Например, некоторые Постановления КС.
Как трактуется норма о публичном правопорядке в судебной практике?
До принятия в 2002 году эти дела рассматривал ВС. Под публичным порядком ВС понимал основные принципы, закреплённые в Конституции и в других законах. Частные правила, закреплённые в ГК, не могут считаться публичным правопорядком.
ВАС использует такие критерии, как основы общественного строя.
Есть решения ФАС С-З: публичный порядка в соответствии со ст. 1193 ГК- это основы правопорядка в РФ. Основы правопорядка включают в себя также основы морали, главные религиозные постулаты, экономической политики, сформировавшей российского общества.
Ситуация с автономным арбитражем и публичным порядок. МКАС вынес решение на 13 млрд рублей по искам дочек ЮКОСА против Роснефти. Это решение было оспорено и доведено до ВАСа. И ВАС согласился с тем, что оно подлежит отмене и что сказал, что оно вынесено небеспристрастно, т.е. арбитр участвовал раньше в конференции, которую спонсировал ЮКОС. Дочки ЮКОСа пошли в голландский суд и признали в нём это решение. И заявители объяснили, в чём дело и указали, что признание такого решения, -это exceptional circumstances. ВАС сказал, что голландский суд унизил их. Но ВАС сам же себя унизил своим же актом. Голландский суд не посчитал, что это противоречит публичному правопорядку.
Сверхимперативные норм в МЧП
Почему это сложная тема? В отличие от внутреннего ГП, мы знаем, что такое императивны нормы во внутреннем, ГП, то в МЧП есть две группы императивных норм. В разделе 6 ГК обе группы императивных норм именуются одним и тем же термином.
Первая группа- нормы, которые нельзя исключить соглашением сторон: например, ст. 198 ГК- срок исковой давности не может быть изменен соглашением сторон. Такие обычные императивные нормы вытесняются, если коллизионная норма указывает на иностранное право, либо если стороны сами могут выбрать иностранное право. Например, международный договор купли-продажи: есть российский покупатель и английский продавец. Например, спор рассматривается в российском суде. Если бы мы относились в МЧП к императивным нормам, как во внутреннем праве, то мы бы сказали, что есть статья 198 ГК и норма императивна и мы применяем 3-х-летний срок исковой давности. Но есть принцип автономии воли, и можно выбрать английское право, а там срок исковой давности больше. И таким образом императивные правила ГК отменяются. Например, мы обращаемся к коллизионной норме- к договору купли-продажи применяется право продавца, т.е. в нашем случае английское. И наш суд применяет английское право, которое вытесняет российское.
Встречаются ситуации, когда мы применяем обычные императивные нормы и применяем, несмотря на то, что соглашением сторон выбрано другое право. Это две ситуации:
1) П.5. ст. 1210 ГК- если из совокупность обстоятельств дела следует, что договор реально связан с одной страной, то выбор права не должен быть связан с другой страной.
«Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.»
Может быть чисто внутренний гражданско-правовой договор, где нет иностранного элемента. Но одна их организаций имеет иностранные инвестиции. Что делать, если в таком договоре стороны выбрали применимое право? В Западной Европе был предложен ещё в Римской Конвенции 80 года (сейчас она заменена Регламентом). Ссылка сторон на иностранная права не является полностью недействительной. По сути, мы можем рассматривать ссылку на иностранное право попытку инкорпорировать нормы иностранного права, но в пределах тех императивных норм, которые действуют по ГК.
2) П.1. ст. 1212-выбор права при потребительском договоре. Одна сторона может выбрать другое применимое право, где не предоставляется никаких привилегий и гарантий потребителям. И законодатель принял компромисс, который восходит к Римской Конвенции (ст. 5): «При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан».
У потребителя остается возможность ссылаться на императивные нормы по месту его жительства, если такие нормы более выгодны, чем нормы выбранного права.
Термин «императивные нормы» здесь понимается в обычном смысле.
Но в МЧП мы встречаемся не только с обычными императивными нормами. Сложность в том, что мы встречаемся с другой группой императивных норм, которых нет в Гражданском праве у нас- это сверхимперативные нормы или супер императивные нормы. Их часто за рубежом называют нормы непосредственного изменения- этот термин предложен в проекте ГК Исследовательского центра частного права. Хотят урегулировать этот институт в статье 1192. Она говорит совершенно о другой норме императивных норм, принципиально отличных.
Например, в Римской конвенции также употребляется один и тот же термин в английском варианте- mandatory rules. Эта Конвенция не имеет приоритета на английском языке. Все языки имеют одинаковый приоритет. Например, есть Конвенция о создании МВФ, которая написана только на английском языке, где сказано, что exchange contracts (валютные контракты)не подлежат исковой защите (not enforceable), если нарушаются нормы валютного законодательства.
Статья 1192- недостаток тот, что мы игнорируем материально-правовой результат. Государства всё чаще и всё больше принимают нормы, которые затрагивают международные контракты и которые затрагивают публичные интересы. Например, это антимонопольное законодательство, которые запрещают некоторые виды гражданско-правовых договоров, которые ограничивают конкуренцию, нормы о валютном законодательстве, нормы, которые вводят эмбарго.
Отличительная черта этих норм, что они нацелены на реализацию публичного интереса. Тем не менее это нормы, которые влияют на международные контракты и гражданско-правовые отношения и либо приводят к недействительности сделки, либо приводят к невозможности исполнения гражданско-правового обязательства. Достаточно естественно желание государства, чтобы нормы применялись всегда. Но действие таких норм может быть парализовано, если стороны применяют иностранное право. Возникает потребность в формулировании института сверхиперативных норм, которые применяются вне зависимости от указания коллизионных норм и применяются вне зависимости от применимого права. Термин, предложенный в проекте изменений ГК,- нормы непосредственного применения лучше отражают смысл этого института.
В статью 1192 было включено регулирование этого института- ст. 7 Римской Конвенции.
Необходимо классифицировать такие нормы на определенные группы и критерии будут разные.
Это могут быть отечественного правопорядка. Например, применимое право-иностранное, но российский суд видит, что есть нормы сверхимперативные. Например, п.3. ст. 162 ГК- письменная форма внешнеэкономической сделки. Если она не соблюдена, то сделка недействительна. Некоторые считают, что это сверхимперативная норма. Но это сомнительный пример. Главные примеры- это нормы, защищающие публичные интересы, но воздействующие на международные контракты. Государственный суд обязан во всех случаях применять сверхимперативные нормы lex fori, т.е. своего собственного правопорядка.
Как быть, если российский суд сталкивается с ситуацией, когда есть иностранные сверхимперативные нормы? например, Иск предъявлен в российский суд, но затрагивает право Германии, где, например, антимонопольным законодателем запрещены определенные договоры. Сверхимперативные нормы отражают публичный интерес. Но нашем законодателем может не принимать такие нормы. Например, если другое государство ввело эмбарго. И вряд ли наши суды проводили бы в жизнь эмбарго того государства, чью политическую позицию мы не разделяем.
Есть 4 фильтра, которые суд применяет к иностранным сверхимперативные нормам, чтобы сделать вывод о том, нужно ли применять сверхимперативные нормы:
1. П.2. ст. 1192- повторяет п.1. ст. 7 Римской Конвенции.
Необходимо проверить пространственно-персональную сферу применения иностранной нормы, т.е. на какой круг лиц и на какую территорию такая норма распространяется. Например, письменная форма внешнеэкономической сделки. Если перед нами международный контракт, который заключен между кипрской и английской компанией на территории РФ и выбрано российское право. Возникает интересный вопрос-коллизионная привязка- по месту совершения сделки. Если применять российское право, то нужно применять п.3. ст. 162. Но если задуматься над тем, почему эта норма появилась в нашем правопорядке. Мы придём к выводу, что данная норма обсуживает публичный интерес и нужна, что обеспечивать применение норм валютного законодательства- т.е. необходимо составить паспорт сделки, который предоставляется в обсуживающий российскую сторону банк, который должен проверить соответствие паспорта сделки контракту. Как он может это проверить, если сделка не совершена в письменной форме? Поэтому эта норма защищает публичный порядок. Но когда у нас стороны, которые не являются резидентами РФ, то зачем им применять п.3. ст. 162? Им не нужно быть под контролем валютного законодательства и применять норму о составлении паспорта сделки.
2. Условия о наличии тесной связи между спорным отношением и правопорядком, в котором есть сверхимперативная норма. Например, дело в середине 80- годов: был заключён договор международной купли продажи по поставке газотруб: Senser Netherland B.V. и CEP. Трубы в конечном итоге поставлялся в СССР. Рейган издал распоряжение согласно которому запрещалась поставка СССР оборудования, которое было связано с добычей и транспортировкой газа. По этому акту запрещалось это делать и дочерним американским компаний, а Senser была внучатой компанией американской корпорации. Голландская компания отказалась поставлять оборудование. Покупатель пошёл в голландский суд с иском об исполнении обязательства в натуре. Голландский суд сказал, что нужно проверить, насколько с точки зрения голландского МЧП американская норма имеют тесную связь. И суд сказал, что эта норма является чрезмерной, и пришёл к выводу, что голландский суд не будет применять такую норму и понудил к исполнению обязательства в натуре.
В данном случае императивная норма анализируется с точки зрения законодательства страны, где рассматривается спор.
3. Суд должен проверить характер цели такой нормы на предмет её соответствия ценностям того государства, где такая норма применяется. Например, одна страна вводит эмбарго, а Россия не хочет применять это правило. Интересное выражение использует Пьер Мольер- сверхимперативные нормы могут отражать исключительно эгоистические и нарциссические идеи государств.
Например, между бельгийской и тунисской компании был заключён агентский договор. Применимое право было бельгийское право. В праве Туниса существовала императивная норма, которая запрещала исключение любых эксклюзивных агентских договоров, которые влияют на тунисский рынок. Как поступил бельгийский суд- первые два критерия нам говорят о том, что такую норму можно применить, но есть третий критерий. Бельгийский суд сказал, что такая норма противоречит подходу, сложившемуся в международной торговле, поэтому бельгийский суд отказался учитывать такую норму тунисского права.
Например, у российского законодателя есть сверхимперативные нормы- Закон о стратегах, Закон о РЦБ- нормы о депозитариях российских ценных бумаг.
4. Суд должен посмотреть на практические результаты при применении или неприменении иностранной сверхимперативной нормы.
Швейцарские авторы рассматривают дело, которое рассматривалось в немецких судах. Из африканских государств экспортировалась культурная ценность. В конечном итоге покупателем стал добросовестный приобретатель. По немецкому праву у добросовестного приобретателя право собственности возникло. Но а как быть со сверхимперативной нормы африканского государства? Суду необходимо понять, насколько важное значение имеет такая культурная ценность государства и приняло ли государство все меры для предотвращения незаконного вывоза таких ценностей, насколько быстро государство обратилось в суд, является ли ответчик по иску добросовестным приобретателем.
Все эти 4 фильтра выражены в пункте 2 статьи 1192:
«При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».
Изложена эта норма достаточно лаконична. Достаточно одного критерия для того, чтобы суд заблокировал сверхимперативную норму. У нас сказано «суд может принять во внимание».
У нас есть императивные нормы, которые рассчитаны на определенных участников гражданского оборота:
Ø Когда есть ярко выраженная слабая сторона- например, потребитель;
Ø Нормы, рассчитанные на соблюдение баланса интересов сторон. Например, негативное отношение нашего правопорядка к условным сделкам с потестативными условиями, где наступление события для совершения сделки зависит от воли одной из сторон.
Ø Запрет безотзывных доверенностей
Ø Ст. 333 ГК
В романских странах доминирует расширительный подход, и говорят, что нормы публичные нормы сверхимперативные- есть норма во Франции (закон 1975 года), по которой СП может требовать оплаты от заказчика, минуя ГП. Французский кассационный суд сказал, что эта норма сверхимперативная. В Бельгии есть закон 1961 года, который направлен на защиту агентов и дистрибьюторов- если принципал досрочно расторг агентский договор, то агент имеет право требовать от принципала определенной компенсации. Бельгийские суд сказал, что такая норма будет сверхимперативной.
Европейский суд в Люксембурге (дает толкование Европейским актам) в 2000 году по делу Ingmar дал такое толкование- был принципал из Калифорнии, который заключило агентский договор с английской компанией. Применимое право- Калифорнии. Договор был расторгнут и английская компания обратилась в суд с требованием о компенсации. Была директива, которая говорила о компенсации и суд сказал, что такая норма является сверхимперативной и подлежит применению, независимо от того, какое право подлежит применению. Это решение подверглась критике со стороны романской системы права.
Важно посмотреть на норму с точки зрения того, чьи интересы она больше защищает- частные или публичные. Защита частных интересов нас может вывести к публичным интересам- например, если потребители будут покупать мало товаров, то не будет расти экономика. Но такое понимание не совсем верно.
Есть решение ВС Германии от 13 декабря 2005 года- может ли норма из закона о потреб. кредитовании рассматриваться как сверхимперативная? Между немцем и швейцарским банком был заключен кредитный договор. Применимое право- швейцарское. Некоторые нормы были в противоречии с законом о потреб кредитовании. Нормы Римской конвенции не действовали, т.к. не распространялись на потреб кредитовании. Но германский суд не признал такую норму сверхимперативной, т.к. закон о потреб кредитовании Германии защищает отдельных потребителей.
Для России сегодня правильно говорить о том, что только те нормы, которые имеют непоср5едственной целью защиту потребителей, то это сверхимперативные нормы. Иначе суды будут говорить, что все нормы являются сверхимперативными.
Новая формулировка Регламента Рим-1- п.1 ст.9- определение сверхиперативных нормы. это нормы, соблюдение которых являются насколько важным для соблюдения публичных интересов- for safe guarding public interests.
Сверхимперативные нормы- это чужеродный элемент в классической системе частного права. Самый главный недостаток- это то, что не учитывается материально-правовой результат спора. Западно-европейская доктрина не пошла по пути тому, чтобы выкинуть теорию Савиньи. Традиционный подход к МЧП основан на том, что во главу угла ставится характеристика общественных отношений, классификация отношений так, как она есть в гражданском праве. В сверхиперативных нормах вот главу угла ставится сама норма и её пространственно-персональную сферу действия. При сверхимперативных нормах МЧП стало эклектичным. Один автор сказал, что западно-европейское частно право потеряло свою невинность.
Императивность в гражданском праве и в МЧП понимается неоднозначно. Существуют её различные категории. Существуют обычные императивные нормы, т.е. те, которые мы не можем обойти соглашением сторон. Есть нормы, когда мы, например, выбираем иностранное право по статье 1210 ГК или применяем иностранное право на основе классической билатеральной норме по статье 1205 ГК. Первый вопрос, который может возникнуть- спор между гражданами РФ по поводу вещи, которая находится за рубежом. Мы отходим от императивных норм российского права в данном случае. Обычные императивные нормы устраняются действием иностранного права.
Сверхимперативные нормы не устраняются действием иностранного права.
Есть такой подход, что сверхимперативные нормы- это нормальный подход МЧП и нормально сочетается с коллизионными нормами.
Второй подход в том, что сверхимперативные нормы принадлежат другому методу регулирования.
Историческая перспектива и теория показывает то, что такие нормы были порождение унилатерального подхода, т.е. того подхода, который противопоставляется билатеральному или мультилатеральному подходу. Эти нормы появились как реакция на недостатки в МЧП.
В середине 20 века возник кризис коллизионного права. система билатерального подхода оказалась несостоятельной на практике и за догматическими постулатами кроется большая часть проблем и судьи пытались отойти от жесткого коллизионного метода.
Появились в основном в Америке течения, которые были теоретической основой МЧП и это называется «американской коллизионной революцией». При рассмотрении таких теорий мы видим то, что метод отличается от традиционного.
Можем ли мы заимствовать некие конструкции из одной парадигмы мышления МЧП в другую? Здесь разделяются взгляды ученых. Плеханов считает, что теоретически и на практике смешение таких подходов ведет к всё большей запутанности.
Билатеральный метод от унилатерального отличается рядом особенностей: связь строится через правоотношения и т.д. применительно к унилатеральному методу мы сказали, что его принципиальное отличие заключается в том, что он ориентирован, чтобы смотреть не абстрактные правоотношения, а конкретные правоотношения.
Один из итальянских авторов обнаружил такую интересную вещь: было два подхода:
1) Прообраз МЧП- это средние века.
Доктрина Статутариев.
2) Французы называют унилатеральный метод (метод неостатутариев)- берется конкретная материальная норма конкретного правопорядка и решается коллизионный вопрос. Возникает вопрос о том, какие критерии должны возникнуть? Как определить пространственную сферу закона?
Коллизионный метод-это метод абстрактный, то унилатеральный методологии присуща конкретика. Унилатеральный подход использует метод прямого действия. Если рассматривать коллизию, как коллизию суверенитетов, то это не укладывается в теорию международного публичного права. Возникает вопрос, почему столкновение суверенитетов решает суд и может оказаться, что суд одного из суверенов. Такие теории вводят в заблуждение. Из теории коллизий как суверенитетов есть две вещи позитивные:
1) Один правопорядок не может навязывать другому правопорядку коллизионные нормы;
2) Необходимость взаимного уважения между суверенами показывает нам, что есть сферы в МЧП, когда мы можем судье сказать, что это не в юрисдикции суда решать тот или иной вопрос. Например, украинский судья рассматривает вопрос о том, что делать с правами на квартиру в Москве.
Если судья российский выдает экзекватуру на исполнение иностранного судебного решения, то он всегда может оценить, насколько здраво было вынесено решение.
Есть статья 1213 (п.2.), есть нормы АПК о международной подсудности, где указан перечень и сказано, что только суды РФ могут рассматривать споры о недвижимом имуществе.
Если мы выносим решение по иностранной недвижимости, то мы выносим заведомо неисполнимое решение. Суверен может отказать в исполнении такого решения.
Второе, что характерно для многих унилатеральных теорий, то мультилатералисты говорят, что особенность унилатерального метода в том, что всегда скатываются стороны в lex fori. В унилатеральном методе возникает такой вопрос, что считает ли законодатель, что нормы являются применимыми в этом деле. Как правило, критики унилатеральных концепций говорят о том, что lex fori это святая святых.
В билатеральном методе решение предварительного вопроса происходит по lex fori. МЧП само регулирует коллизионные нормы. В билатеральном методе возникает ситуация, что как только между судьей встает вопрос применять иностранное или российское право, то суд применить всегда российское, если коллизионная норма не предписывает иначе судье.
Был случай- сделка по ООО была подчинена английскому праву, а вопросы перехода доли будут регулироваться в силу 1202 статьи российским правом. Убедили в том, что нужно выбрать российское право.
В. Белов считает, что МЧП- это наука о гражданско-правовых нормах.
Например, два гражданина Узбекистана подрались и один другому предъявляет иск. Т.к. это обязательство из деликта, то будет применяться российское право, т.к. предписывает так коллизионная норма. Унилатеральная концепция спросила бы, есть ли у меня основания применять здесь российское право именно в частном порядке.
Судье проще в любом случае применить российское право и в данном случае унилатеральный метод не сваливается в lex fori.
Есть пример- антимонопольное право преследует цели, которые разделяют большинство государств и поэтому может распространять свое действие и на иностранные ю.л.
Унилатеральные концепции являются более правдивыми, они более реальны. Будет ставится первым вопрос, какие есть основания применять иностранное право. Унилатеральные концепции ставят вопрос более четко. Статья 1211 предписывает, например, что характерное исполнение- это право страны продавца. Очевидно, что приходится возвращаться к п..1 говорить, что наиболее тесная связь ближе с правопорядком РФ.
Унилатерализм не является единым методом, но он является более герметичным, но, при этом, мы должны понимать, что мы сталкиваемся с большим рядом теорий.
Унилатеральная коллизионная норма- не всегда является в классическом виде коллизионной нормой. Коллизионная норма не устанавливает критерии, какое право применять, а она устанавливает пространственную сферу применения lex for пункт 2 статьи 1213 ГК. Когда участки недр, недвижимое имущество применяется российское право. Мы можем из этой нормой сделать билатеральную норму. Можно сформулировать абстрактную норму, убрав слов РФ в этой статье и сказав, что применяется право той страны, где недвижимость применяется.
При рассмотрении унилатеральных норм мы отметили, что из любой унилатеральной нормы можно сделать классическую унилатеральную норму. Пример со статьей 1213 (п.2.). например, можно написать так, что применимое право будет являться право, где находится недвижимость.
Билатеральная норма может отослать как к нашему, так и к иностранному праву. Такая норма концентрирует в себе правоотношения. Мы применяем право посредством того, что мы локализуем нормы. Каждому виду правоотношений соответствует регулирование определенными нормами. Вот привязка к коллизионным нормам будет образовывать статут.
Коллизионная норма исходит из постулата, что у нас коллизируют правопорядки: «право страны, подлежащей применению».
Мы должны разграничивать два понятия:
1) Правовая система;
2) Правопорядок
Российский законодатель не делает между ними различий. И правопорядок отождествляется со страной. Но в стране может быть несколько «правовых систем». Например, Китай- есть две юрисдикции- Гон-Конг и Макао, где действуют разные правовые системы.
И есть такая статья- определение права страны с множественностью правовых систем.
В унилатеральной норме происходит всё честно. Мы смотрим не на абстрактные правоотношения, а смотрим на материальные нормы собственного права. В этом моменте и состоит критика унилатералистов. Если теряется нейтральность при разрешении коллизий, то рушится вся система, ради чего МЧП было задумано.
Унилатералисты исходят из совершенно иного подхода к иностранному праву. Если в билатеральной концепции мы говорим, что никакое право в сфере частного права не является приоритетным. Применительно к унилатералистам, их обвиняют и говорят то, что они ставят своё право выше иностранного права.
Переход от абстрактной нормы к конкретной может влечь широкие концепции, которые влекут непредсказуемость. Непредсказуемость правого регулирования является главной проблемой в МЧП. Например, с недвижимостью, вопросов быть не должно. Но в других случаях, где уже возможны варианты, всё остается на судейское усмотрение и появляется непредсказуемость. Непредсказуемость характерна как для унилатеральных, так и для билатеральных концепций.
Мы должны отметить, что упрек о том, что унилатеральная концепция несет в себе большую непредсказуемость, т.к. ими можно манипулировать таким образом, что судья будет применять иностранное право.
В унилатерализме мы исходим из собственного права- lex fori. А это влечет негативный элемент- формшоппинг, т.е. манипуляция с подсудностью. Научно никто не доказал, что формшоппинг это плохо. Например, сейчас идёт процесс Березовского и Абрамовича в Высоком Суде Лондона. Происходит формшоппинг- между двумя российскими гражданами, спор рассматривает английский суд. Но если бы они не осуществили такой формшоппинг, то получилось бы, что такие граждане не получили бы надлежащей защиты в России. Была выработана такая доктрина, которая называется- emergency jurisdiction. Суд принимает дело к рассмотрению, т.к. истец в своей стране не может осуществить адекватную защиту у себя в стране и будет нарушено его фундаментальное право на защиту. Применительно к формшоппингу была выработана доктрина- когда происходит злоупотребление правом, когда судья видит, что связь с делом между судом этой юрисдикции и рассматриваемым делом не достаточно усматривается- то применяется следующая доктрина - form non convenience. Суд может отказать в рассмотрении дела, если видит, что рассмотрение дела достаточно формальное и существует другой суд, который может принять это дело к рассмотрению.
В одном из дел ЕСПЧ сказал, что суд не может отказывать в рассмотрении дела по таким принципам. Но Плеханов считает, что эта позиция ЕСПЧ не получит и не получает широкого применения.
Унилатеральные нормы- это нормы, которые определяют пространственную сферу суда. Любая частно-правовая норма содержит указание на определенные фактические обстоятельства, к которым она применяется и определенны фактические последствия. Материальная сфера применения нормы определяет положение материальной нормы. она показывает, к каким лицам и к каким случаям она применяется, а также какое место в иерархии норм она занимает. Пространственное значение- когда такая норма определяет, как будет действовать такая норма с одинаковыми нормами других государств. Мы говорили о том, что существует очень большая критика со стороны европейцев, т.к. унилатеральные концепции были свойственны для средневековья.
Появилась в Европе классическое МЧП Савиньи. Т.е. в какой бы суд мы не пошли, мы бы получили результат. И всё частное право имеет общий базис. Каждый правопорядок может применять свою систему норм. Сегодня тенденция идет к тому, чтобы вообще отходить от обратной отсылки.
Законодатель сам определяет коллизионные нормы, которые мы применяем, то мы можем как сузить сферу, так и её расширить. Понятие унилатерализма достаточно сложно. По унилатерализму нужно читать работы на итальянском и французском языках.
МЧП является национальным, и каждое государство может определять действующие коллизионные нормы. через них законодатель показывает, в каких случаях он хочет, чтобы применялось его право и в каких случаях суды будут допускать применение иностранного права.
Во французской доктрине унилатералисты- это неостатутарии. Один из ярых критиков унилатеральной концепции говорят, что ничего нового не придумали в этой методологии, т.к. корни этой методологии были заложены ещё в средние века.
Первые унилатералисты были в Германии. Это был такой унилатерализм, который отталкивался от теории Савиньи. Есть также Петренко- он жил во Франции большую часть жизни, сторонник унилатеральной концепции.
Унилатеральный метод возник как реакция на недостатки метода коллизионного. Данный метод верен лишь в части. Существовали авторы, которые говорили о том, что судья должен применять своё право и применение иностранного права не может быть в принципе. Иностранное право не является полноценным правом и воспринимается судьёй как некий факт, который не был доказан.
В традиционном коллизионном методе существует униформизм. А униформизм возможен там, где существует унилатеральность.
Наиболее яркое проявление унилатеральных концепций осуществилось в Америке.
То, что до этого писали европейцы, в жизнь почти не приводилось.
Вот появилась American conflict of law revolution.
Исторически ситуация была такая-американское право осложняется тем, что каждый штат начнёт применять свои законы в сфере частного права. Для них стоит проблема, если не унифицировать, а столь гармонизировать законодательство. Есть Американский институт права. Они обобщают практику и выводят из конкретных кейсов некие нормы. Потом эти нормы выкладываются в виде рейэтетментов, т.е. вроде сводов. Первый свод был в 1934 году. Работой руководил декан Гарвардской школы права- Билль.
В этом отношении первый американский рейстэйтмент не отличался от коллизионного права. можно говорить о том, что коллизионное право в Америке существовало единое. Проблема в том, что рейстэйтмент содержал коллизионные нормы, которые были настолько абстрактные, что они были манипулируемые, а также являются слепыми нормами и не учитывают материально-правовой результат. Это совпало с расцветом в Америке такого явления, как реализм.
Для юристов создается конвенциональность мышления- им сказали, а они поверили. Но на практике бывают ситуации, когда догматика не работает. Нужно более рационально применять нормы в частном праве.
Реализм говорит о том, что право- это то, что они практикуют. На континенте существует два движения:
a) Юриспруденция понятий;
b) Юриспруденция интересов.
В Америке первый рейстэйтмент попал под интерес реалистов. Начали задумываться о том, нужны ли коллизионные нормы. Если на практике кто-нибудь будет говорить, что коллизионная норма будет кого-либо защищать, то этот тезис подлежит верификации. Защищает всегда только материальное право. Конкретная материально-правовая норма защищает субъектов.
Чем жестче коллизионная норма, тем большей манипуляции она подвергается. Мы можем выстраивать фактический состав, чтобы коллизионная норма отсылала нас к нужному правопорядку. Например, вещные права должны возникать по месту нахождения имущество. Но, например, стороны хотят, чтобы права на движимое имущество возникли по украинскому праву. Возникает проблема координации норм вещного и обязательственного права.
Подход, который был выработан в теории Кари- governmental interest analysis. Эта теория- это несколько публикаций, несколько статей:
1) Мы должны отказываться от коллизионных норм в пользу собственного метода толкования закона. Мы лучше будем смотреть на собственные материальные нормы и смотреть, применяется ли наше право или иностранное право.
2) Предположение о том, имеют ли правопорядки государственный интерес при разрешении коллизий. Частное право существует как некий островок автономности субъектов. Разница между частным и публичным просто стирается.
Существует ответ европейцев- теория Герхарда Кейгеля. Есть статья Асоскова, где он разбирает эту теорию. Кейгель также оперирует интересами. У него на первый план выдвигаются интересы частные, интересы субъекта. У Кари частные интересы отсутствуют.
Получается, что частное право политизировано.
Важное, что реципировали из этой теории, что коллизии в МЧП не являются одинаковыми. Законодатель оперирует понятием иностранный элемент и под этот элемент можно подвести всё, что угодно. У Кари существуют ложные коллизии и реальные коллизии. Когда судья сталкивается с ложными коллизиями, то коллизионный вопрос возникать не будет. С точки зрения Кари это будет false conflict. Поэтому, это говорит о том, что не все коллизии одинаково коллизионны.
Качества коллизий будет зависеть от того, нормы какого правопорядка коллизируют между собой.
Законодательство СНГ в большинстве своем построена на «рамочном» ГК.
Есть ещё ситуация, когда непонятно- когда никто не заинтересован- ни lex fori, ни иностранный правопорядок. Праву суда будет отдаваться предпочтению. Сознательные люди всегда выберут нормальный суд и нормальное право. Суд в большинстве случаев мы можем выбрать.
[1] Далее- МКА
[2] Коллизионные нормы не одно и то же, что и нормы о подсудности.
Почему мы можем выбирать между разными правовыми системами?
Рубанов «Если смотреть на мир, то он представляет из себя палитру (с точки зрения права)».
Частное право является заменяемым, т.к. отношения в частном праве являются однородными (опосредуют интересы частных лиц). Отношения в сфере публичного права защищают публичный интерес, т.е. интерес присущий группе лиц.
В МЧП мы вынуждены часто применять иностранное право (не потому что какая-то конвенция нам это приписывает) а потому что существуют коллизионные нормы национального права. Поэтому нам придется рассматривает и общетеоретические вопросы. По-другому придется смотреть на структуру норм частного права. Приходится очень много пересматривать вещи некоторые.
Постулаты МЧП:
1. Частное право различных правопорядков отличается;
Например, иностранцы попадают в российский суд и российский судья хочет применить наше право, истец хочет применить свое право, ответчик тоже будет требовать применения своего права.
И возникает вопрос номер один – как они вообще появились в российском суде.
Блоки МЧП:
· Нормы гражданского процесса о подсудности (когда мы можем засудить иностранца в нашей стране, когда не можем и т.п.);
· Определение применимого права (общие нормы МЧП, конкретные коллизионные нормы);
· Порядок исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (арбитражные суды у нас должны были называться хозяйственные суды);
Традиционно у нас к МЧП относится второй блок. Система права традиционная у нас ломает зубы даже во втором блоке.
И эта трехзвенная структура обладает определенной логикой. Возникает вопрос с иностранцем, не можем решить спор обоюдно – приходится определять подсудность (купил недвижимость в Испании у англичанина). Потом приходится определять какое право нужно будет применять.
Коллизия (лат. collisio) – столкновение.
Потом испанский суд присудил мне эту недвижимость. И надо будет исполнять это судебное решение. То, как это будет делаться – третий блок МЧП.
2. Есть много споров, касательного того, какую природу имеет МЧП.
МЧП можно рассматривать как международное, а можно как и национальное.
На взгляд Плеханова, МЧП – это национальное право. Там же сталкиваемся со спецификой МЧП. МЧП – это не международное право (с точки зрения международного публичного права). Т.к. международное – это межгосударственное. А в МЧП – международное – это трансграничное.
В МПП сталкиваются интересы суверенов, а в МЧП – сталкиваются интересы частных лиц.
МЧП – не международное с точки зрения МПП.
А частное ли МЧП? С точки зрения строгой логики деления на частное и публичное, мы увидим, что первый и третий блок относятся к гражданскому процессу. А в РФ они – публичное право. И получается, что это право-то и не совсем частное.
Есть мнение, что МЧП – это вообще не право, а просто методология, для того, чтобы определить действие того или иного закона. В.А. Плеханов согласился бы с такой точкой зрения, если мы были в Англии, а не в России, где цивилизовано нельзя решить спор.
Давайте возьмем частное отношение, которое можно было бы регулировать. И договоримся о том, какое будем применять.
Кельзин говорил, что «вы не можете говорить о правоотношении с иностранцем, т.к. вам нужно будет применить МЧП, для того, чтобы определить какую норму права применять; а в правоотношении должно быть применимое право».
Если в РФ всегда бы применялся свой порядок, то нужно быть готовым к тому, что на территории иностранного суда придется играть по их правилам.
Тогда нормы частного права не имеют первостепенного значения вообще. Есть термин form (?) shopping – оно означает «манипулирование подсудностью». Например, произошел определенный деликт, который совершила американской компании, но в Европе. И есть варианты – предъявить иск в Европе или в Америке.
Березовский vs. кто-то. Он говорил «я продал акции, т.к. мне угрожали» - «а как это выражалось?» - «мне сказали, что меня замочат». И английский суд устанавливал этимологию слова «замочить».
В английских судах нужно просто вручить повестку и все, судья должен принять дело к производству (никаких формальностей).
Почему мы применяем иностранное право:
1. Некий способ координации (если мы применяем только свое право, то и в отношении нас будут применять чужое право).
Получается (с точки зрения вопросов подсудности) – кто быстрее в нужную юрисдикию убежал, тот и прав. Нарушается предсказуемость юрисдикции.
Если мы не знаем применимую юрисдикцию, тогда получается, что нам будет тяжело составить договор – в какой же системе координат мы будем работать?
Form shopping – до сих пор доподлинно не известно, хорошо это или плохо. Если form shopping был бы злом, тогда его бы пресекали. Есть доктрина form non convenience – ненадлежащий суд. Если приходим в английский или американский суд, то он может нам отказать в принятии дела к производству при условии, что (i) есть другой суд, который сможет рассмотреть это дело и тот другой суд (ii) будет более компетентный в плане рассмотрения этого дела.
Пример – швейцарский суд. Спорит офф-шорная компания с российским гражданином по поводу обращения ценных бумаг (спор касался стыка корпоративного законодательства и законодательства в сфере ценных бумаг).
Или например, в германском суде рассматривался спор по поводу оперативного управления. А у них в BGB нет такого вещного права. Учитывая их принцип numerus clausus – оперативного управления вообще не может быть.
В зависимости от того, как мы понимаем право, правопорядок, будет зависеть весь процесс методологии.
Нужно бороться с from shopping’ом – несостоятельность этого постулата привела к появлению другого постулата.
Определение МЧП.
Какие отношения регулирует МЧП? Этот вопрос может поставить специалистов в тупик.
Есть Раздел 6, ст. 1186 ГК РФ. Попытка определить предмет МЧП.
«это гражданско-правовые отношения … осложненные иностранным элементом».
1. Иностранный субъект;
2. Иностранный объект;
3. Иностранный юридический факт.
Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
В кодексе не ограничено указан иностранный элемент.
А наличие иностранных акций в активе ЮЛ – это иностранный элемент. Кодекс по этому поводу молчит.
На самом деле, все сложно.
Если определять предмет МЧП через категорию иностранного элемента, то мы попадаем в ловушку. Либо мы искусственно включаем в МЧП те отношения, которые отношения к МЧП не имеют. Либо наоборот, через чрезмерный формализм выбрасываем те отношения, которые являются предметом МЧП.
Например, купил на рынке вьетнамские тапочки у иностранного гражданина (вьетнамца). Ст. 1211 – стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом - в договоре купли-продажи;
Получается, что придется применять вьетнамское право для покупки этих тапочек.
Или два российских гражданина поехали кататься в Куршавель, решили заключить договор, подписали. Договор касался российских активов. Т.е. иностранный элемент – это юридический факт заключения на территории Франции. Получается, коллизия.
Или же два гражданина РФ на территории РФ – один говорит – я не хочу светиться перед налоговыми органами, от меня заключит сделку кипрская компания. Формально, здесь есть иностранный элемент, но содержательно, нет здесь иностранного элемента.
Доля в 20% принадлежит иностранной компании в ООО «Ромашка». Что, у нас теперь иностранные корпоративные отношения? Нет, логика мешает.
· Учебник Лунца (3 тома);
· Пеленко «Очерки систематики МЧП».
В чем еще недостаток использования категории иностранного элемента:
Вы поехали в Германию и купили там немецкий автомобиль. Иностранный элемент был? Да, продавец иностранный, вещь за границей. Автомобиль взял, приехал в РФ. Иностранный элемент исчез. Что будет дальше? Тут еще более-менее понятно. А что если залог? Применимое право будет меняться в зависимости от смены страны?
Иностранный элемент в некоторых случаях видоизменяется.
Следовательно, познавать предмет МЧП через призму иностранного элемента – это не правильно.
А как тогда определить предмет МЧП? С ответом на этот вопрос пока стоит повременить. В зависимости от того, какую методологию мы будем использовать будем зависеть ответ на этот вопрос.
И ответ на этот вопрос мы узнаем в самом конце.
1. В доктрине считается, что понятию иностранного элемента не придается какого-либо значения. Есть коллизия или нет коллизия будет зависеть от усмотрения суда. В чем плюс такой точки зрения – это дает гибкость (а не формально – есть иностранец, все коллизия).
2. Или возможен (немецкий вариант). Кегель Шурен – была выдвинута идея, что коллизия «возникает всегда». Только в большинстве случаев, она решается в пользу национального права. Но эта позиция усложняет правоприменение. И здесь возникает большая проблема – (теоретически несостоятельная) поскольку у нас число споров с иностранцами 1% (и даже меньше), возникает вопрос – а стоит ли игра свеч? Нужно ли под формальную логику придумывать и говорить, что и во внутренних отношениях есть всегда коллизия для этого 1%?
Предмет – с ним проблемы.
Источники – лежит национальное право в основе (кто-то считает, что там источники sui generis). МЧП – инструмент правопорядка для взаимодействия с другими правопорядками.
Посредством МЧП один суверен пускает в свою правовую систему иностранные нормы и наоборот. На основании каких норм они это делают. По отдельным вопросам существуют Конвенции, но глобальной конвенции нет.
Один суверен не может навязывать другому суверену правила. Сам суверен определяет «степень толерантности» одного правопорядка к другому. Хотят в США сейчас запретить применение норм шариата.
Соответственно, возникает ситуация, что МЧП – это определенная граница толерантности. Конвенции – это фрагментарное регулирование. А основа – это раздел 6 ГК РФ.
13.09.2011 г.
Лекция № 2.
Право по своей сути – феномен территориальный. Если бы во всех государствах было одинаковое гражданское право, то тогда коллизии были бы только формальные.
Рубанов – написал единственную нормальную книгу про МЧП на русском языке. Международники в советское время писали про МЧП не очень хорошо, т.к. они применяли «всю семантику и семиотику» МПП на МЧП.
Возможность применения права другой страны – «возможно применения права другой страны на территории своей страны». И речь может идти не только о частном праве, но и о публичном праве, например, об УП (есть случаи экстерриториального применения). Если из РФ субъект сбежал, то все-равно он подлежит уголовной ответственности, даже в другой стране (РФ его оттуда «достанет»).
МЧП – слово международное не в смысле межгосударственное, а в смысле межграничное.
Коллизия сама по себе происходит от латинского collisio, что означает столкновение. Коллизия в общих чертах – это вопрос приоритета какого-либо правопорядка. Когда говорят «правопорядок претендует на свое приоритетное применение». В сфере публичного права еще можно сказать, что право «претендует» на что-либо. Но в сфере частного права – на всегда возможно проследить эту ситуацию. Иногда бывает рудиментарные нормы частного права, которые можно объяснить только с точки зрения публичного права (например, норма про обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки). Например, покупаем музыку для iTunes (вроде внешнеэкономическая сделка, но по законодательству придется заключать её в письменной форме).
Правопорядок «претендует на свое применение». Плеханов считает, что за исключением «защитных норм» для сторон договора (досрочное расторжение договора), это выражение не применимо к частному праву.
Т.е. коллизия – вопрос о том, какой приоритет мы придаем.
Какие еще проблемы возникают?
Международное это право или национальное?
В своей основе оно национальное, сказали мы на прошлой лекции. Последние теории считают, что субъектом МЧП является и физическое лицо (в советской доктрине это отрицалось). Но надо сказать, что в конце 19 века существовала такая теория, когда МЧП понималось как Granzrecht, т.е. МЧП как то, что разграничивает действие правопорядков.
1. В такой парадигме мышления коллизии понимались как коллизии суверенитетов. Тогда, действительно, МЧП – это подотрасль МПП.
В чем недостаток этой парадигмы? У нас просто исчезает субъект. Но мы говорим о частном прав и подходим с точки зрения interes in jurisprudence - мы говорим об интересе частных субъектов.
Тогда возникает вопрос – а почему это тогда споры разрешает национальный суд? И вообще – «равный над равным власти не имеет» - а выходит, что спор между субъектами разрешает один из национальных судов (одного из суверенов).
И по этой причине от это теории отказались.
2. Частное право – различное. Но это не беда, т.к. есть МЧП, некий механизм, который позволяет в случае чего – право нашей страны или другой страны мы будем применять.
Это было бы просто прекрасно, если бы этот «механизм» был бы одинаковым во всех странах.
Само по себе МЧП, будучи национальным, тоже отличается от норм МЧП в других странах. Общая семантика присутствует, но есть свои особенности.
Парадокс заключается в том, что МЧП будучи национальным, влияет на судью – он же будет применять нормы национального права.
Коллизионный метод – косвенно опирается на материальное право. И эта коллизия усложняет проблему еще сильнее.
Если бы можно было загнать МЧП в Конвенции, то все-равно бы это не спасло ситуацию. В Конвенциях очень широкие нормы прописываются (эластичные нормы). И вот эта эластика и гибкость этих норм имеет обратное свойство.
Венская Конвенция 1970 года – это очень круто. Купля-продажа везде стала одинаковая. Но возникает простая проблема из-за которой Венская Конвенция не сработала. Конвенция оперирует очень широкими понятиями.
Например, разумный срок. В РФ – это один срок, в Германии – это будет другой срок. И вот после 10 лет люди начали смотреть на то, как конвенция применяется люди пришли к выводу, что Конвенция национальными судами применяется по-разному.
Есть, конечно, «глобальный арбитры», которые могут мыслить нормами различных правопорядков, но их очень мало. В большинстве своем судьи не могут «отформатироваться» под определенную правовую систему и начинают смотреть на Конвенцию через призму своего национального права.
Вот пример, как иногда нормы «перегибают». ВАС РФ – отказались в признании приведения в исполнение решение американского суда, т.к. там штамп стоял, стороны которого были 9 x 11 см, а в соответствии с Конвенцией об апостиле – он должен быть квадратным 10 x 10 см. Официальный комментарий – апостиль может быть любой формы, главное, чтобы его ставило лицо в соответствующими функциями. Но этим пренебрегли.
МЧП – это самостоятельная отрасль или нет?
Много у нас выделяют различных «отраслей», которые являются скорее всего учебными дисциплинами.
Этот вопрос лишен и теоретического и практического смысла дискуссии. Плеханов ратует за то, что МЧП, сочетая в себе нормы и процесса (о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений и прочее) и нормы материального права.
Когда нужно будет доказать норму российского права в иностранном суде можно будет играть вот на чем – по разному СОЮ и АС применяют нормы ГК. В зависимости от того, что тебе выгодно – используй разную практику.
Швейцарский ГК – очень логичный документ в плане МЧП – там все в одном документе. У нас разработчики пошли по past dependence (зависимости от отцов-основателей российской цивилистики) – нам нужно смотреть АПК и ГПК для определения норм подсудности, для применения норм материального права надо смотреть ГК, КТМ, СК и прочее. Одним словом, очень много разрозненных документов.
МЧП – некий гибрид специальных норм частного права и норм процесса (арбитражного и гражданского). А деление на отрасли – самостоятельные или не самостоятельные – это не надо МЧП.
Подходы к решению коллизий.
Самый простой подход к решению коллизионных проблем – создание коллизионных норм, которые указывали бы на то, право какой страны будет применимо. Здесь семантическая неточность в ГК содержится.
Если мы откроем с Вами ГК, то кодекс оперирует понятием «страна». Дело в том, что кодекс указывет на право страны, но в стране может существовать несколько правопорядков. Например, США, Австралия, Канада, Китай (там в рамках одной страны может существовать несколько правовых систем). Нету же всеобщего частного права в США (есть, правда, ЕТК, но сфера его применения ограничена).
Получается, что может быть ситуация, когда внутри государства нужно разграничить право (например, право материкового Китая или другой части – Макао, которая обладает определенным суверенитетом).
Получается, что фраза «нормы МЧП указывают на норму материального права» отчасти не верно. Т.к. коллизионная норма указывает на определенным критерий, который позволит определить то, какая правовая система будет применяться.
1. Постановке коллизионного вопроса стоит вопрос о компетенции суда. С какого суда мы начинаем?
Оправдание классического МЧП сводилось к тому, что «всё частное право одинаковое, вопрос лишь в создании некой абстрактной системы» (т.к. в какой бы суд мы не пошли, мы получили бы одинаковый результат). Но это не так.
Form shopping –манипуляция с различными правопорядками. Экономический анализ показывает, что нет тут особого зла. Возможность form shopping влечет за собой конкуренцию правопорядка. Есть Охара и Липштейн написали книгу интересную law market, где различные правопорядка рассматриваются как рынки.
Form shopping удерживает неразвитые правопорядки от того, чтобы не скатиться в какую-либо яму.
Еще стоит иметь в виду, что норма – это определенная доля абстракции. Создавая норму к ней нужно посмотреть и практику и другие подзаконные акты.
Какие последствия того, что стороны выбрали определенное право – то, что капитал пойдет в сторону тех юристов, которые в нем понимают (в соответствующую юрисдикцию).
У нас хотят сделать нормальный ГК, чтобы хлынули инвестиции. Но проблема не в плохих нормах права.
Например, есть Французский ГК, а есть норма его применения, которая порой абсолютно разнятся (contr lege). Де-факто оно стало прецедентным.
Основная проблема в правоприменении – если бы судьи были адекватными, не брали бы взятки и не управлялись бы силовиками – тогда можно было бы прекрасно жить и с плохими нормами.
Нужно менять институты правоприменения.
2. Коллизионные нормы в государствах разные.
Нужно координировать разные правопорядки для того, чтобы можно было понять, какую норму применять.
3. Толкование норм и терминов.
Проблема квалификации. Создали мы абстрактную норму. Вещь находится в Англии. Речь об аренде.
Это обязательственное право по российскому праву. В Англии – это вещное право. Как квалифицировать – по английскому праву или по российскому?
Как можно решить проблему коллизии?
1. Создать единую Конвенцию. Но может быть проблема с чрезмерной гибкостью норм и правоприменением разным.
Коллизионные нормы – это не нормы о подсудности, запомни это.
2. Применить автономию воли.
Но автономия воли ограничена договорным статутом. Она возникает в большинстве случаев там, где законодатель разрешает это выбрать норму. 1210 ГК РФ. Но есть специфические случаи, когда бывают мнимые коллизии, например, когда двое российских граждан за границей причинили друг другу деликт.
Иногда можно не прямо выбирать коллизионную норму, а опосредованно. Зная, что есть жесткая коллизионная норма, мы создадим такие обстоятельства, что это позволит активировать императивную норму.
Можем выбрать юрисдикцию путем инкорпорирования ЮЛ в новой стране, тогда мы будем применять не закон об ООО, а закон той страны, в которой учреждено это ЮЛ.
Или например, есть жесткая коллизионная норма – место осуществления прав зависит от места нахождения вещи (получается, что и нормы о добросовестном приобретении). ГК не знает норм о добросовестном приобретении ворованной вещи. Итальянский правопорядок знает такие нормы. Получается, что можно привести вещь ворованную в Италию и там заключить еще один договор.
3. Международная унификация самих по себе частно-правовых норм.
Но! Это дорого. Это долго. И это порождает дополнительные коллизии (коллизии редакций). Например, в плане наследственных отношений. Конвенция, существующая в разных редакциях, начинает умирать.
4. Если применимое право было бы право той страны, суд который был рассматривал спор.
Применимое право было бы lex corie (?). В таком случае, взвешенного решения не жди – тут все будет зависеть от суда. Но это не удобно.
Так что же такое предмет МЧП? Мы говорили о том, что предметом М
