Договор международного франчайзинга

В Оксфордском словаре английского языка указано, что franchising – это все права и свободы епископатов, пожалованные им королевской короной в 1559 г., а franchises – это места, отведенные для торговли. Общепринятая дата начала использования франчайзинга в современном значении (привилегии, предоставляемые частными фирмами) – 1840 г.

В середине XIX в. франчайзинг начал использоваться в США. В 1926 г. в Чикаго был основан Независимый альянс бакалейщиков (цель – помочь независимому торговцу конкурировать с розничными сетями, сохраняя автономию малого бизнеса). В Европе такую миссию на себя взяла «Сеть свободных бакалейщиков», основанная в Голландии в 1932 г. (SPAR).

В 50‑х гг. XX в. появился франчайзинг второго поколения – «франшиза бизнесформата» («McDonald’s», ИКЕА, «Метро Кэш энд Кэрри»).

Франчайзинг позволяет совместить стимул к владению малым предприятием с управленческим мастерством и маркетинговым опытом более крупного бизнеса. В США действует более 1500 франчайзинговых систем в 75 отраслях. Франчайзинг составляет 40 % розничной торговли США и обеспечивает работой 8 млн человек. В Германии 800 франчайзинговых систем с 37 тыс. бизнесединиц. Крупнейшие экспортеры франшиз – США, Канада, Япония, Австрия, Франция, Германия и Великобритания.

Британская франчайзинговая ассоциация (основана в 1977 г.) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), котрая:

– дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

– дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

– обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы;

– обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи;

– не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

Под «франчайзингом» в международной коммерческой практике понимается вид предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе договора, по которому одна сторона – франчайзер (franchisor) – передает другой стороне – получателю франшизы (franchisee) – в границах определенного рынка и за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности «франшизу», т. е. особый комплекс имущественных и неимущественных прав, который может включать в себя фирменное наименование, товарный знак, иные объекты промышленной и интеллектуальной собственности, технические знания, «ноу‑хау» (А. Ли). Франчайзинг – это форма предпринимательства, основанная на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, при которых одна сторона (франчайзер) предоставляет возмездное право действовать от своего имени (реализовывать товары) другой стороне (франчайзи), способствуя тем самым расширению рынка сбыта (А. Леонов, В. Деев).

Франчайзер – крупная фирма (корпорация), имеющая известную торговую марку и имидж на потребительском рынке. Эта фирма предоставляет другой стороне (франчайзи) возмездное право действовать на оговоренных условиях и в определенный срок на рынке от имени франчайзера и под его торговой маркой. Франчайзер в системе всегда один. Франчайзи – малая или средняя фирма, индивидуальный предприниматель, приобретающий на возмездной основе исключительное право вести коммерческую деятельность от имени и под торговой маркой франчайзера. Франчайзи может быть несколько в одной франчайзинговой системе. Франшиза – это полная бизнессистема, которую франчайзер продает франчайзи (франчайзинговый пакет, который включает пособия по ведению работ и другие материалы, принадлежащие франчайзеру). Купить франшизу означает заключить договор франчайзинга об открытии предприятия по технологии франчайзера, используя его бренд, консультации и маркетинговые наработки. Объекты франчайзинга: продукт; услуга, производственный процесс, бизнес‑процесс (набор управленческих, коммерческих, финансовых действий); комплексный товар, в котором сочетаются названные товары.

Наиболее близкими к договору франчайзинга являются лицензионные договоры, т. е. договоры по передаче права пользования на интеллектуальную собственность. Основное отличие между ними: цель франчайзинга – создание новых предпринимательских комплексов. Лицензионные договоры направлены на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности вне зависимости от цели такого использования. Предмет договора франчайзинга не ограничивается передачей объектов интеллектуальной собственности в пользование и включает в себя элементы договора на возмездное оказание услуг, товарищества и купли‑продажи.

Договор сбытового франчайзинга иногда сравнивают с договором об исключительной продаже товаров или договором об исключительном импорте. Договор об исключительной продаже товаров предусматривает наличие одностороннего или двустороннего «условия об исключительности» (невозможности либо для дистрибьютора реализовывать иные товары, либо для основного продавца реализовывать товары иному лицу на «территории» договора).

Договор франчайзинга имеет общие черты с предпринимательскими договорами по управлению юридическим лицом (прежде всего, контроль и фактическое управление со стороны одного лица по отношению к другому). Отличия:

– цель договора франчайзинга – передача «делового комплекса» как объекта и извлечение прибыли посредством использования данного предприятия другим лицом;

– цель предпринимательского договора управления – установление контроля одного лица над органами управления другого лица. Управляющие и управляемые фирмы, в отличие от сторон договора франчайзинга, могут осуществлять различную деятельность (контроль банка над органами управления строительного предприятия).

Договор франчайзинга в случае выплаты франчайзеру вознаграждения в виде фиксированного разового платежа имеет сходство с договором купли‑продажи (покупка завода по производству какой‑либо продукции). Разница между этими сделками:

– предмет договора купли‑продажи – вещи; предмет договора франчайзинга – тоже вещи, однако прежде всего передается право на пользование объектами интеллектуальной собственности;

– по договору купли‑продажи имеет место отчуждение объекта договора. По договору франчайзинга имущество также может отчуждаться, однако права на интеллектуальную собственность сохраняются за франчайзером.

Комплекс исключительных прав, передаваемых по договору международного франчайзинга, включает защищенные и незащищенные объекты интеллектуальной собственности:

– фирменное наименование;

– товарный знак или знак обслуживания;

– защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы;

– объекты охраны авторских прав;

– незащищенные с помощью патента или регистрации коммерческие обозначения франчайзера;

– коммерческая тайна или «ноухау».

Использование торгового наименования франчайзера предполагает «эксплуатацию» его деловой репутации.

Наряду с передачей прав пользования объектами интеллектуальной собственности договор международного франчайзинга закрепляет дополнительные обязательства франчайзера по отношению к франчайзи:

– обучение;

– передача дополнительной информации о «деловом комплексе»;

– оказание консультационных и маркетинговых услуг;

– поставка товаров (сырья, материалов);

– эксклюзивность.

Обязанности франчайзи по отношению к франчайзеру:

– выплата вознаграждения франчайзеру;

– соблюдение требований, установленных франчайзером для эксплуатации «делового комплекса»;

– соблюдение графика развития;

– соблюдение конфиденциальности;

– ограничение конкуренции.

Одна из важнейших обязанностей франчайзи – уплата вознаграждения франчайзеру за переданный «деловой комплекс».

Договоры международного франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на франчайзера, и на франчайзи.

Оговорки о запрете конкуренции в договорах международного франчайзинга могут вступить в противоречие с нормами национального законодательства по противодействию монополистической деятельности и развитию конкуренции. В рамках ЕС разработано нормативное регулирование франчайзинга, «легализующее» его в свете норм антимонопольного законодательства. Законодательство большинства других государств таких исключений не содержит (Я. Функ, В. Хвалей). Положения договора франчайзинга, представляющие «особую опасность» с точки зрения антимонопольного законодательства:

– право франчайзера по определению цены продажи товара франчайзи;

– раздел рынка между несколькими франчайзи исходя из категорий потребителей;

– запрет франчайзи продавать товары, отличные от утвержденных франчайзером.

Обязательства по договору международного франчайзинга прекращаются по истечении срока, на который он заключен. Обычно по договору франчайзинга предусматривается длительный срок, чтобы дать возможность франчайзеру и франчайзи окупить инвестиции, связанные с приобретением недвижимости, обучением персонала, первоначальным продвижением товара на рынке. Законодательство отдельных государств предусматривает ограничения по срокам передачи некоторых видов лицензий на промышленную собственность и срокам договора о передаче технологий. В некоторых государствах установлен запрет на автоматическое продление договора на передачу патента или технологии (Я. Функ, В. Хвалей). Франчайзи имеет преимущественное право на заключение нового договора франчайзинга по окончании срока действия первоначального договора.

Обстоятельства, которые предоставляют франчайзеру право досрочного прекращения договора:

– неисполнение франчайзи условий договора, в частности, относящихся к соответствию товаров (услуг) стандартам, устанавливаемым франчайзером;

– неуплата франчайзи платежей по договору;

– несоблюдение определенного графика развития или недостижение установленного договором объема продаж;

– несоблюдение условий по ограничению конкуренции;

– несоблюдение требований об охране интеллектуальной собственности франчайзера;

– смена участников (акционеров) франчайзи (переход франчайзи под контроль иных лиц);

– неплатежеспособность или банкротство франчайзи.

Обстоятельства, которые предоставляют франчайзи право досрочного прекращения договора:

– утрата франчайзером прав на интеллектуальную собственность, являющуюся предметом договора франчайзинга;

– неисполнение франчайзером обязательств по договору (в отношении периодических поставок, обновления технологии, обучения персонала);

– нарушение франчайзером условий об ограничении конкуренции.

Специальные законы о франчайзинге приняты в США, Румынии и Молдове. В США франчайзинг регулируется на федеральном уровне и уровне штатов. С 1946 г. действует федеральный Закон о товарных знаках. В настоящее время регулирование франчайзинга в США имеет комплексный характер: в большинстве штатов принято законодательство, регулирующее общие вопросы франчайзинга и его специфические виды; на федеральном уровне принят общий законодательный акт (FTC Rule) и специальные акты по отдельным видам франчайзинга. Франция первой среди европейских стран начала законодательно регулировать франчайзинг. Закон о развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их экономического, правового и социального окружения (Закон Луи Дубина) (1989 г.) по сравнению с американскими стандартами оценивается как относительно «мягкая» форма законодательства о раскрытии информации.

Широкое применение франчайзинга в международной торговле и различный уровень его регулирования в отдельных странах послужили причиной для подготовки в рамках УНИДРУА Типового закона об опубликовании информации о франшизе. Цель Закона – создание базы для унификации национальных законодательных актов о раскрытии информации о франшизе, что должно способствовать развитию франчайзинга в международном масштабе.

В типовом контракте международного франчайзинга, разработанном МТП, устанавливается, что контракт регулируется общепризнанными в международной торговле правилами и принципами права. Сторонам рекомендовано применять независимые документы, например Принципы УНИДРУА, Принципы европейского контрактного права или lex mercatoria.

На региональном европейском уровне развитием франчайзинга занимается Европейская федерация франчайзинга (международная неправительственная организация, основана в 1972 г.). Основные цели Федерации:

– развитие франчайзинга в Европе;

– представление интересов франчайзинга в европейских международных организациях;

– представление европейского франчайзинга и его членов на универсальном уровне.

В рамках Федерации разработан Европейский кодекс этики франчайзинга 1991 г. (Л. Федоренкова).

В российском законодательстве термин «франчайзинг» не употребляется. Глава 54 ГК РФ регулирует договор коммерческой концессии. В отечественной доктрине некоторые авторы утверждают, что коммерческая концессия по российскому праву тождественна франчайзингу (М. Шестакова). В других работах высказывается мнение, что коммерческая концессия далеко не эквивалентна понятию «франчайзинг» (А. Леонов). Российская ассоциация франчайзинга дает резко отрицательную оценку положениям гл. 54 ГК РФ. Подчеркивается, что подобное нормативное регулирование препятствует развитию международных контактов в области франчайзинга, подталкивает компании к поиску и созданию обходных правовых схем. Самый поверхностный анализ гл. 54 позволяет утверждать: коммерческая концессия значительно уже понятия франчайзинг; франчайзинг в России приходится базировать на смешанном договоре, т. е. на «обходных» правовых схемах. Основные недостатки российского регулирования:

– требование регистрировать договор коммерческой концессии порождает опасность утечки конфиденциальной информации;

– договор можно расторгнуть по любым мотивам, достаточно уведомить об этом своего партнера за шесть месяцев до прекращения отношений. В международной практике договор франчайзинга может быть прекращен в одностороннем порядке, только если один из партнеров не выполняет свои обязательства;

– по договору коммерческой концессии франчайзер несет ответственность за все неправомерные действия франчайзи перед властями и потребителем. Это нарушает основной принцип франчайзинга – независимость бизнеса головной компании и ее младших партнеров друг от друга;

– любое условие об исключительности (составляющее специфику франчайзинга) может быть признано недействительным по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица;

– установление цены товара франчайзером, его право определять категории покупателей и территориальную сферу действия договора – существенные условия франчайзинга. По российскому законодательству данные условия являются ничтожными.