Сейчас поговорим о соглашении акционеров/участинков

Этот институт – достаточно новый институт для российского законодательства. Для упрощения мы скажем – соглашения акционеров.

Институт соглашения акционеров – 32.1 был введен в закон об АО примерно 2 года назад. До этого времени не говоря о законоадетльстве, доктрина не признавала возможнсоть заключения соглашения акционеров. Но под влиянием зарубежной практики и т.п. – мы внесли соответствующие изменения в закон об АО.

Ст. 32.1 описывая предмет такого договора говорит о 2 моментах (которые точно можно установить, отрегулироват);

· ДОгвооренность голосвать определеным образом или согласовывать варианты голосвания;

· Обязанность продавать или воздерживтаься от продажи акций при насутплении определенных акций или по определенной цене.

· А также другие согласованные действия по управлению деятельности – тоже можно регулирвоать.

Поскольку институт новый, то даже 2 прямо разрешенных способа еле-еле идут в судебной практики. А вот если через 3-ий пункт идти – практически точно откажут.

Почему так тяжело это идет? Такое дозволение соглашения акионеров по фатку влечет риск создания новой организационно-правовой форме коммерческих ЮЛ (а этот перечень у нас закрыт в ГК РФ). А тут мы дозволяем соглашение, которым можно модифицирвоать ОПФ – какие будут органы, как они будут финансироваться и т.п. Можно переиначить так, что создать ОПФ ad hoc. А поскольку у нас рынок в 90-е годы был щедр на изобретения, то на это очень негативно смотрят сейчас.

Практика коммерческая все-равно пытается заключать эти соглашения акцоиенров. В очень аккуратном, очень узком объеме это нашло свое выражение.

Много вопросов возникает по поводу эти соглашений. Нужно решать вопрос через призму МЧП.

Может ли общество быть сторой соглашения акционеров? Ст. 1202 + риск создания новой ОПФ – ЮЛ не может быть участником соглашений. В вертикальной сфере не может быть подобных отношений.

Могут ли быть сторонами этого соглашения не все участники, а некоторые? Могут. Такая мысль и закладывается в эти соглашения акционеров – есть 2-3 акционера, например, которые хотят урегулировать свои отношения. А если все? Хоть прямого запрета нет, но это опять-таки подпадает под создание новой ОПФ.

Этот подход также сказывается тем, что любое нарушение соглашения участников не может привести к недействительности решений общества. Само по себе корпоративное решение – это сфера корпоративных отношений – это корпоративное отнешние – тут договорному регулированию делать нечего. Договорная ответственность будет, но решение, принятое в нарушение этих договоров – не надо трогать!

Можно ли заключать соглашение акционеров и каким правом оно будет регулироваться? Этот вопрос возинкал еще до того как 32.1 появилась. Дело Мегафона АС Ханты-Мансийского округа (29.12.2004 г.) – 2006 г. Кассация ФАС Северо-Западного округа оставил в силе (31.03.2006 г.)

Фабула дела такая – ряд участников ОАО Мегафон заключили соглашение акционеров и подичинили его шведскому праву (ряд акциоеров были шведами).

Некоторые миноритарии, котоыре не были сторонй этого соглашения решили оспорить в российком суде это соглашение. По месту одного из ответчиков подали иск. Оспорили это соглашение – выбор иностранного права, заключаемого в российскомй компании противоречит МЧП, закрепленный в ГК РФ – так говорили истцы (мол, противоречит публичному порядку). Раздле 6 ГК РФ. Суд дело рассмотрел, помимо всего интересного, что он там сказал, он сказал следующее:

1. Акционеры не могу заключть соглашения как регулирующее между ними корпоративные отношения

Даже если это просто горизонталь (участник-участник), то такие соглашения заклчать нельзя. Эти соглашения направлены на регулирование «внутренних отношеинй в обществе» - т.е. суд по сути сказал, что горизонтальыне отношеия – это внутренние отношения в обществе.

Т.е. «внутренние отношения … в том числе» - в том числе широко трактуем.

2. Заключив его (хотя договором эти отношения в принципе не могли регулиовать), они не могли его подичинть иностанному праву, т.к. все эти внутренние отношения регулируются личным законом ЮЛ (российское ЮЛ – значит дожно быть россисому праву).

Это противоречит публичному порядку! Не просто противоречит 1202, а противоречит публичному порядку.

Значит, а что теперь, после 32.1? Теперь вывод 1 не релевантен – горизонтальные отношения можно регулировать на договорном уровне, но вопрос – на какому уровне?

А вот второй аргумент остается вполне релевантным и сейчас – по прежнему внутренние отношения должны регулирвоаться личным законом ЮЛ – того АО по поводу акций которго акиорены заключили соглашение. Если российское АО – то нашим правом.

Есть дело такое – дело ООО «Верный знак». Очень интересное дело – 2 юриста специально создали ООО (после того, как допустили соглашение участников) – допустили соглашение участников и потом один из них специально пошел в суд – чтобы посмотреть, как отреагируют суды.

АС г. Москвы от 24.10.2010 г. решение было. И его оставили в силе ФАС МО 30.05.2011 г. Подали надзорную жалобу, но Алена Николаевна не в курсе была ли рассмотрена надзорная жалоба.

Многие юристы по корпоративному цеху ругают этих 2 юристов за то, что они топором писали это соглшение – включили в это соглашение то, что совершенно точно нельзя регулировать (например, порядок избрания генерального диреткора).

Суд просто все признал недействительным, не стал вдаваться в эти подробности.

Второй вывод по поводу применимого права по делу Мегафона вполне релевантен. Проект ГК - изменния в ст. 1214 (договоры в отношения созданию ЮЛ). Теперь этот договор можно подчинить иностраным законом, но хотят дополнить новым пунктом и написать там о соглашениях участников.

Правила установить, что и в отноении договоров о создании ЮЛ – можно применять иностраннео право (если есть иностранный элемент), но в части вопросов, регулируемых личным законом – это не должно затрагивтаь императивные нормы страны регистарции ЮЛ.

Александр Львович Маковский говорит – это норма не новая, всегда так можно делать, но раз нас постоянно спрашивли –мы это прописали.

А как широко трактовать эту оговорку – зависит от того, что мы понимаем под внутренними отношенями! Можно сказать, что весь закон об АО – императивен (а это так) – и придется регулировать только то, что в законе об АО еще не успели урегулировать.

Не ясно, как еще будут суды на это смотреть. Насколкьо будет возможност для маневра широка – зависит от судов.

В проекте ГК РФ в ст. 1202 этот перечень из 8-ми вопросов дополнятеся еще и п. 9.

П. 9. Ответственность учредителей участников и другими лицами, котоыре могут давать обязательные указания этому ЮЛ по обязательствам этого ЮЛ.

Вот что касается ответственности гендира и т.п. – было ясно – ответственность несет по личному закону. А вот что касается ответственности участников и т.п. – вопрос быо октрытым. Вроде бы же это уже не внутренине отношения.

Вопрос снятия корпоративных покровов. У нас эта возможность установлена в ряде норм ГК РФ. 3 нормы, которые позволяют снять корпортативыне покровы:

1. Ст. 105 ГК РФ – в законе об АО и ООО – очень креативно это раскрывается.

В законе об АО дополнительные критерии впривлечнеия к ответственносит приписали – тяжело соблюсти их.

a. ДОведние дочернего общетва до банкрвоства – основное общество может быть привлечено к ответственности.

i. ФЗ об АО – сказало «умышленно» довести до банкроства, а в ГК и по неосторожности можно;

b. Субсидианая ответвтевнст если основное общество давало обязательыен указания – и на основаии этих обязателсьых указаний не будет

i. ФЗ «Об АО» - надо это отдельно в договоре прописать! Никто в здравом уме не будет такую ответственность брать на себя.

c. Обязанност возместить убытки, причиненыне в результате виновных дейстий основного общества.

Ответственность идет просто от ответственности перед вашей докой. Минаритарный акциоенры могут привлечь основное общество за его действия, которые убытки принесли доечерней.

2. Ст. 115 – собственник имущества казенного предприятия несет субсидиарную ответственность.

3. Ст. 75 ГК РФ – солидарная ответственность (между собой) в субсидиарнмо порякде (по отношению к товарищетсву) товарщией полного товарищества.

Это одна из тех причин, почему они не создаются в РФ.

В некоторых странах эти отношения более узкие, где-то более широкие. Для того, чтобы понять, когад мы можем снять корпоративные покровы иностранца – надо смотреть на личный закон ЮЛ иностранного ЮЛ.

Проект ГК предлагает сказать вот что - если иностранное ЮЛ осуществляет регулярно предпринимательскую деятельность в России, то к нему может применяться российское право, но может и личный закон по выбору истца.

Зачем это было сделано – отход от теории инкорпорации. Чтобы россисйкие контрагенты не были вынуждены изучать иностранное законодательство для того, чтобы привлечь к ответстевнности иностранного контрагента, рабоающего на территории РФ. Но если у тебя контрагент Гмбх или Лтд – как мы к нему ФЗ «Об АО» применять будем? А никак – просто по 105 ГК пойдем.

Если вы организация – то вы ЮЛ или не организация – тогда вы договорное объединение.

Но такой дихотомичекский подход не везде. Есть организации, правосубъектные образования, которые не являюстя ЮЛ!

Пример – ряд партнерств в англо-американском праве. Есть поняитя Unincorporated Entity. Для того, чтобы понять, может ли

1203 – нужно применять право сттраны учреждения такой вот организаци. Если речь идет об англо-американском партнерстве, то надо будет смотреть право соответствующего штата! Так мы выясним какой у него личный закон. Как в Азии – критерий места осущестлвния деятельности.

У нас такое не возомжно – либо ты ЮЛ – 1202, если не ЮЛ – договроне объединение – тогда 1210 – автономия воли (как и для любого другого иностранного элемента). Не выбрали – п. 4 ст. 1211 – то тут будет регулирование просто как простого товарищества (см. норму).

Если будум прменяться нормы российского права, тогда такое unincorporated entity будет рассматриваться как ЮЛ в плане российского права.

Снова про личный закон

Есть несколько критериев, о которых мы говорили раньше. Но раз критерии разные, то мжоет быть ситуация, когда лицо будет учержедно в однйо юрисдикции, управляться во второй, а работать в третьей.

Отличай налогоое резидентсво от личного закона! Тут разные критерии используются! Путин говорил в последний раз – если ты управляешься из России и деятельность ведешь в Росси, но через компании в офшоре, то будешь наологовым резидентом в РФ и будешь платить налоги в РФ! Но это налоговое резиденство, а не

Страны с критерием станы регисрации – на это по-сути не смотрят, закрывают глаза – говорят, где зарегистрирован, то право и личный закон.

Италия тоже применяет критерий инкорпрации – где закончили учреждение ЮЛ - право той страны и является личный закон. Но если упралвение или деятлеьнсть в Италии – то будет личный закон этого ЮЛ – право Италии!

Вот страны, которые используют критерии оседлости (практически вся Европа –Германия, Франция) – они видят проблепму, когда лицо зарегистрировано в одном юрисдикции, а деятельность в дргой осуществляешь.

Проблема миграции ЮЛ! «Правовые формы участия ЮЛ в международном коммерческом обороте» - Асосков.

Франция говоирт так – если вы зарегистиррованы в однмо государстве, а деятельность осуществляешь в другом – вы не ЮЛ, сделки заклчюать не можете. К ответственности будем привлекать ФЛ этого ЮЛ.

Германия – более гбикий подход. Есть только 1 комбинация, когда есть прблема.

Когда ты зарегистирован в стране инкорпрации, но осуществляешь деятельность в стрне оседлости – тут получается, что вы никто. Германское законодательство придерживается теории оесдлости. Если во всех остальных случаях – смотрят просто на оседлость.

Создал в РФ – стана регистарции и критерий регистрации, уехал в Гернаию а это страна осделости. И ЮЛ работает в Германии - все, вы никто.

Бельгия, Люксемург, Португалии – еще более гикбий подход – они вообще ситацию, когда лицо стало никем –не признают. Насилственную натурализацию используют.

Если вы получаетесь «ничьим ЮЛ», то мы вам насисьственно сделаем наш личный закон.

Азия – критерий фиктивной деятельности

1948 ГК Египта – критерий основной дятельности, но если ты осуществляешь свою деятельность в Египте, то будет применять египесткий закон.

Получаются интеренсые неправосубъектные юрисдикции. Дело 1985 г. Гемрания – Winter LTD. Фабула дела – 1985 г. 2 гражданниа стройительную фирму в Лондоне создали. UK – критерий инкорпорации. С UK все нормлано.Но потом начались пробелмы – участинки Winter LTD решили перееахть в Германию – и оттуда управлять своим обществом. Правлеине приняло решение, что переедут туда. Но они не ликвдиирвалсь и остались UK ЮЛ!

Потом через год был заключен договор подряда между инженером и Winter. Компания инженеру не заплатила. И когда инженер хотел судить за невыплату вознаграждения – у него возник вопрос – кого судить –Winter LTD как UK ЮЛ или судить его как Германское ЮЛ, ведь оно же в Германии, а Германия – кретирей страны деятельности. Суд сказал – нет, это вообще не ЮЛ. Раз в стране инкорпоации создали, а управляестя оно из страны оседлоссти – потеряло свою правосубъектность.

Парадокс в том, что все эти фишки нужны для защиты оборота, а тут изыскания инженера привели к тому, что данное ЮЛ признали не ЮЛ! Нужно было привелкать к ответственности теперь самих ЮЛ, а их еще найти надо. Никакой защиыт нормальной.

Поэтому Бельгия и другие страны и используют насильственную натурализацию.

Есть также ненасильственная натурализация (т.е. без постановки вопроса – а что вы ничей?! Ну ладно, будешь наш).

Подхода два:

1. Либо ликвидируетесь в своем другом правопорядке и учреждаетесь у нас (так гооврит Германия);

2. Или просто из реестра одной страны сняться и в реестр другой страны встать.

Тут в данном случае не будет ликвидации, но чтобы вписаться в реестр другой стрнаы, ОПФ должна быть схожая, нужно получить разрешение некоторых органов (суда в Лихтенштейне, например).

Тут чтобы допустить такую либерлизацию – оба законодательства должны допускать это! Если вам разрешает эта страна, куда вы хотите вписаться, но ваша старая страна – не разрешает, то придется идит через ликвидацию

Бельгия и Лихтенштейн – можно переписаться.