Обязательственный статут

А что же такое в принципе внешнеэкономическая сделка, применительно к которой мы будет оперировать термином «обязательственный статут»?

Нет законодательного определения до сих пор. Доктрина за многие годы существования этого термина так и не придумала в чем же точно находится его содержания.

1. Сделка в рамках которой происходит ввоз/вывоз товара с территории государства (экспорт/импорт);

2. Сделка между лицами, находящимися в разных государствах;

«находящийся в разных государствах» - на что смотреть? На разные юрисдикции? Смотреть будет на разные регистрации? На критерий контроля? На критерий основного места жительства? Нахождение бизнес-предприятия (может быть ты зарегистрирован в одной стране, но ваш завод-филиал находится на территории третей страны).

Критерий может быть разный.

Первый критерий появился исторически первым. Сейчас большая составляющая оборота – это не торговля товарами, а торговля услугами, исключительными правами, услугами. Тут критерий пересечения границы не очень подходит. Поэтому появился подход № 2.

Единственный акт ВАСа – информационное письмо № 29 от 16.02.1998 г. (по внешнеэкономическим сделкам). В тех казусах, которые разбираются в Информационном письме касается тех случаев, в которых есть иностранные субъекты.

3. Любая сделка, осложненная иностранным элементом.

Может быть не только иной субъект. Может быть любой иностранный элемент.

По идее это должно быть единственным и основным критерием.

4. Та сделка, по которой идет оплата в иностранной валюте.

В 90-е годы был жёсткий валютный контроль и поэтому был этот подход релевантен.

5. Когда под внешнеэкономической сделкой понимается следующее: оферта сделана в одной стране, а акцепт – в другой стране.

Такой подход часто приводил нас к 2-му подходу. Но было и такое – субъекты по критериям в одной юрисдикции, но логистически двигалась оферта из одной страны в другую.

Итого – содержание термина не ясно. Есть 4 разных термина в разных актах.

· Внешнеэкономическая сделка (162 ГК РФ) – под страхом ничтожности установлена обязательная письменная форма.

· Внешнеторговая сделка в ФЗ «Об основах регулирования внешнеторговой деятельности» – 2003 г.

· Международная сделка (Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров);

· Сделка с иностранным элементом (о нем мы поговорим вот-вот).

Исторически подавляющая часть внешнеэкономических сделок были именно внешнеторговые (2 государства – товар из одной страны в другую едет).

Но потом стало понятно, что может быть не только «торговля» товарами по догвоору купли-продажи. И возник термин внешнеэкономическая сделка. Термин шире.

Итак, что такое внешнеторговая сделка в ФЗ «Об основах регулирования внешнеторговой деятельности».

Внешнеторговая сделка – сделки в области внешней торговли товарами, услугами, информацией, интеллектуальной собственности (информацию можно было бы убрать – он теперь подразумевается под интеллектуальной собственностью).

В отношении каждого из этих видов объектов разные понятия внешнеторговой деятельности.

· ВС в отношении ИС – это такие сделки, по которым исключительные права передаются от иностранного лица российскому или наоборот. И смотрят только на критерий регистрации. Итого – только на субъектный состав смотрят и только по критерию регистрации.

· ВС в отношении товаров – это та сделка, когда товар пересекает границу. Есть экспорт/импорт – все, сделка внешнеторговая.

· ВС в отношении услуг – (комбинация принципов).

o Вначале смотрим на территорию – если услуга переходит через границу – тогда внешнеторговая. Но как это узнать? Видимо по субъектному составу;

o По субъектному составу – если россиянин оказывает услугу иностранному лицу или наоборот (и смотрим на критерий регистрации);

o (самый не понятный) по присутствию. Если есть некое присутствие на иностранной территории (скажем иностранный филиал на территории РФ) и оно будет оказывать услугу российскому гражданину, то все – внешнеторговая сделка. Этот критерий скорее нужен, чтобы охватить все то,что осталось от предыдущих 2 критериев.

Этот ФЗ не содержит частно-правового регулирования, практически все там публично-правовое. Исключительность применения мер внешнеторговой деятельности, есть пару деклараций.

Есть меры регулирования ВС в этом законе и все они публично-правовые (их примерно 4):

1. Товары – тарифное и нетарифное регулирование

a. Тарифное – установление пошлин (экспортных/импортных);

b. Нетарифное – установление ограничений или запретов иных экономических свойств (т.е. можно вывести только столько-то этого товара) или лицензирование или монополия (у Газпрома – монополия на экспорт газа – могут только Газпром и его дочки);

2. Услуги и интеллектуальная собственность – тут тарифы не установишь. Еще раз подчеркивает тот абсурд с критерием «услуга пересекла границу».

a. Только нетарифное регулирование – такие же, что и перечислены выше

3. Меры способствующие развитию внешнеторговой деятельности, а тажке защищающие внутренний рынок

a. Антидемпинговые меры;

b. Специальные защитные меры (для защиты от импорта иностранных товаров – чтобы своя индустрия тоже развивалась)

c. Компенсационные меры (государства иностранное дает кучу денег для развития своего экспорта – мы тут же поднимаем таможенные пошлины, чтобы тот экспорт не убил наше производство)

165-ФЗ от 02.12.2003 (?) – там про демпинг указано («О специальных защитных мер...»).

В этом законе цивилистических норм нет – тут не сказано, как надо эти нормы исполнять и т.п. Гражданско-правовых норм толком нет. На практике есть блок дел, где для административного регулирования указано про внешнеторговую деятельность.

Режим ст. 40 НК РФ – нормы о контроле за ценами (могут прийти налоговики и пересчитать твои цены в том числе и по внешнеэкономической деятельности). Пришли к цивилистам – не дали они им нормальный ответ.

Налоговики стали использовать этот 165-ФЗ и закон об основах внешнеторговой деятельности. И в итоге эта дефиниция стала использоваться для налоговых целей, понятия нынче стало очень широкое.

А когда могут цивилисты использовать это понятие? Таких статей у нас только 2 (именно гражданско-правовых). Есть термин внешнеэкономическая сделка, но он не определён, поэтому смотрим внешнеторговую сделку

162 – внешнеэкономическая сделка строго в письменной форме!

1209 – форма внешнеэкономической сделки, если хотя бы одно из лиц – российское – подчиняется российскому праву. Значит, строго в письменной форме.

ФАС МО от 16.04.2010 г. Дело Буйневич против ООО «Эксипрод». Оспаривалась сделка продажа доли в Белорусском ООО между английским и российским лицами. Предусмотрели пророгационное соглашение в АС г. Москвы. Было интересное решение – к сделке применимо российское право, т.к. сделка внешнеэкономическая (уже абсурд – есть 2 нормы, касающие внешнеэкономической сделке и все они касаются формы, а не применимого права; а суд сказал – ну раз внешнеэкономическая, то точно наше право будет). Кассация – отправила назад. Когда кассация принимает собственное решение – тогда решение более-менее логично. А вот сейчас отправили на новое рассмотрение – накидывают кучу аргументов и стройной логики нет.

Что же такое внешнеэкономическая сделка – пытались ответить на вопрос.

ФАС МО – понятия внешнеэкономическая сделка в законодательстве нет. Однако в доктрине (и кассация пытается сделать вывод из доктрины – посмотрели, видимо, те 5 подходов) есть 3 критерия:

1. В сделке участвуют россияне и иностранные лица (т.е. смотрим на субъектный состав); и

2. Сделка заключается в процессе осуществления внешнеторговой деятельности (в соответствии с тем ФЗ об основах внешнеторговой деятельности) - это странно – ведь в том ФЗ есть все те критерии;

3. Сделка должна быть с коммерческим характером.

Вот третий критерий – единственное, что важно в этом решении кассации. Ряд сделок, касательно которых – внешнеэкономические они или нет – сразу отпадают.

Если вы покупаете шлепки на рынке у китайца. Вроде по субъектному составу внешнеэкономическая сделка (нет письменной формы – ничтожность). Но вот учитывая этот третий критерий – если нет тут коммерческого характера, то нет тут внешнеэкономической сделки. То же самое с магазинами Duty Free. Если покупаешь для себя – не внешнеэкономическая сделка.

Может быть первая инстанция что-то пересмотрит опять. Так что за делом надо будет проследить.

Если сделка будет внешнеэкономическая, то форма точно будет по нашему праву. Но не факт, что ко всему остальному нужно применять российское право. Нужно определиться с применимым правом.

Но зачем-то потом кассация сказала, что нужно смотреть на личный закон юридического лица! Странно, ведь динамику можно подчинить обязательственному статуту, зачем тут кассация приплела про это?

Но есть те сделки, где критерий № 3 не очень спасет.

Например, арбитражная оговорка или оговорка о применимом праве. Причем такие договоры могут быть отдельны от основного. Какому праву вы подчините этот договор – они внешнеэкономические или нет? ФЗ об основах внешнеторговой деятельности это вообще не подразумевал и тут он нам не поможет.

Посмотрим в целом - зачем для определенного вида сделок приписали определенную форму? Корни этих норм 162 и т.п. – чисто публично-правовые. Хотели загнать внешнюю торговлю под максимальный контроль государства. Есть и таможенный, и валютный и т.п., но это была отдельная форма контроля. Пусть они все пишут – и пуст налоговики и таможенники смогут смотреть на письменный договор. Цель была в письменной форме была именно в публично-правовом контроле.

Но сейчас эта норма не очень-то нужна. Сейчас пытаются ее объяснить с точки зрения цивилистики, но это невозможно, т.к. природа этой нормы – публично-правовая.

То, что для нас важно – есть ли иностранный элемент в сделке – есть ли та самая коллизия, которая вращается вокруг предмета МЧП!

Если есть иностранный элемент в сделке – тогда и будет коллизия. Поэтому, то, что мы увидим в проекте ГК РФ (ст. 1209) – эти термины ушли оттуда. Сказали. Что это рудимент советский. Пусть будет общие требования по форме, мы как цивилисты не видим тут иного выхода.

Итак, термин № 3: «сделка, осложненная иностранным элементом». Международные сделки (термин № 4) – это подвид сделки, осложненный иностранным элементом.

Сделка, осложненная иностранным элементом

Ст. 1186 ГК РФ – право, к отношениям с участием иностранных лиц, либо осложненных иным иностранным элементом, в т.ч. когда объект сделки находится за границей – регулируется этим разделом ГК РФ.

Итого: сделка осложнена иностранным элементом, когда:

1. Есть иностранный субъект;

2. Когда субъекты одинаковые, «свои», но объект находится за границей;

3. Перечень не закрыт – и другие возможные иностранные элементы.

Самый распространённый вариант № 3 – это субъект с любой иностранной завязкой, которая сделает лицо иностранным (по любому критерию – не только регистрации, но и другие - тут же не сказано, что только по регистрации). Можно будет доказать, что личный закон по нашему праву – будет по месту регистрации, но тут точно есть иностранный элемент, т.к. все филиалы-заводы этого ЮЛ находятся за границей. Но придется постараться и не факт, что суды это воспримут.

Еще вариант № 3 – когда ЮФ имел место за границей – когда сделку подписывали заграницей, когда сделку исполняли за границей, например.

Применительно к обязательственным отношениям это важно. Часто стороны хотят применить иностранное право и пытаются притянуть иностранный элемент. 2 россиян и продают друг другу долю в ООО. Кто-то говорит, что если вы «свою волю» направили на подчинение иностранному праву, то это уже иностранный элемент. Но это все не верно.

Часто хотят привнести еще одного субъекта в письменной форме (иностранца), чтобы подчинить иностранному праву этот договор.

Часто есть основное обязательство и есть гарантия в обеспечение исполнения этого обязатлеьства. Он подписывают одну бумажку (2 сделки на одной бумаге по сути). И говорят – все, можно и основное обязательство подчинить иностранному праву. Но это опасно, ведь эти сделки сепарируемые. Просто их написали на 1 листе.

Итак, вот 1, 2 критерий и ЮФ – признают суды в качестве иностранного элемента. Все остальное – под большим вопросом.

17.05.2012 г.

Зачет будет во вторник с 5 вечера.

Мы остановились на вопросе внешнеэкономической сделки. Сказали, что это понятие публичного права. Это дает ощущение цели – и цель эта публично-правовая.

Есть «внешнеэкономическая сделка», есть термин «внешнеторговая сделка» - это пережитки советского прошлого. Почистят это все в проекте ГК – хотят убрать упоминание о внешнеэкономической сделке.

И вот остается 2 понятия – международная сделка, сделка с иностранным элементом.

Иностранный элемент – сторона сделка, объект,который может быть заграницей – перечень, однако, не единственный.

Ст. 1186 ГК РФ – требует наличие элемента в правоотношениями, для которого выбирается применимое право.

В регламенте Рим – 1 – он не требует наличие иностранного элемента в правоотношении. Грубо говоря, по этому регламенту нужно смотреть не на правоотношение, а на всю сделку, а на весь комплекс правоотношений.

Когда мы к договору между субъектами РФ (российские ЮЛ) – договор по поводу объекта в России и исполняться будет в России – и если мы сделаем гарантом иностранную компанию, которая подпишет данный договор (она тем самым подтверждает,что она согласилась с нормами данного договора и подписывается под «условиями» гарантии) – это самый распространенный способ за уши притянуть иностранный элемент. И в данном случае мы можем подчинить данный договор иностранному праву. С точки зрения Рим-1- весь комплекс правоотношений (смотрим на всю транзакции) – можно, потому что гарантия для обязательства – важно.

А вот в нашем суде могут возникнуть проблемы. Скажут, что к гарантии можно применять иностранное право, а вот к отношению по основному обязательству – нельзя.

Но все-равно имей в виду следующее – перечень иностранных элементов не закрыт, однако суды на все «придумки» сторон смотрят очень скептически.

Иностранный арбитр не увидит тут проблем (не увидит тут «искусственного» иностранного элемента). Но могут быть проблемы в том, случае когда придется приводить в исполнение решение иностранных судов на территории РФ – скажут, что тут это противоречит публичному порядку.

Одним словом – нужно смотреть на весь комплекс правоотношений и просчитывать риски.

Международная сделка

Термин используется в Конвенциях. По сути любая международная сделка – это сделка с иностранным элементом – сталкиваются возможности применения разных правопорядков.

Но не всякая сделка с иностранным элементом является международной сделки.

Международная сделка – предприятия сторон сделки – критерия для определения того, является ли данная сделка международная.

Гаагские Конвенции – впервые был такой подход педложен в 1964г.

Международная сделка – эт сделка, предприятия сторон которых находятся в разных странах и должен соблюдаться еще один из 3 критериев:

1. Пересечение товаром границы;

2. То, что оферта и акцепт были сделаны в разных странах;

3. Исполнение договора осуществлялось не в стране оферты и акцепта (речь там шла о договорах международной купли-продажи).

Потом пришли к выводу, что «этот довесочек» не очень-то нужен. Могли же быть такие ситуации – ты привез товар в другую страну, контрагент от него отказался, ты начинаешь перепродавать товар за границей – и вот в этом случае одного из 3 критериев этого «довесочка» могло и не быть. И поулчается так – товар уехал за границу, от него отказались, начинаешь продавать его там, а это не подпадает под понятие международной сделки.

Сейчас в международных конвенция просто пишут про нахождение прдеприятий в разных государствах.

· 1988 г. Оттавская конвенция

· Оттавская конвенция о международном факторинге

· Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров

· Нью-Йоркская Конвенция об исковой давности

Что такое предприятия и где они находятся?

Привязка идет даже не к основному месту деятельности и не к месту регистрации!

Идет привязка к «месту, где осуществляется деятельностью ЮЛ, имеющая отношение к сделке». Т.е. если у тебя несколько предприятий, то нужно будет посмотреть на то предприятие, которое будет участвовать в сделке.

Много вопросов есть – а филиалы и представительства – это предприятия? Что если головная организация отдала филиалу заграничному, потом этот филиал начинает продавать товар на территории страны головной органзиации.

И много вопрсоов про выставки. Поехал в иностранное государство и там встретился со своим соотечественником и будешь там продавать свой товар. Будет ли это «предприятием»? Все смотрят по конкретной фактуре.

Венская КОвнеция добавляет субъективный элемент знания другой стороны о том, что предприятия контрагента находится за граничной. Логично предположить, что контрагент и не предполагает, что у тебя товар находится за границей (вот случай с филиалом – контрагент думает, что нет такого филиала, что сделка обычная, внтригосударственная, а вдруг оказалось, что к этому договору будут применяться нормы Венской Ковнеции!).

Получается не очень справедливо. ВК применяется же автоматически – надо по ст. 6 прямо писать, что она не применяется.

Осведомленность из переговоров или в момент заключения переговоров (когда это стало очевидно) – если сторона узнала, тодга можно признать данную сделку международной. Арбитры принимают это во внимание.

Если у вас несколько филиалов – смотрим именно на то «которое имеет отншение к этой сделке».

Ни национальаня принадлежность, ни факт пересечения товара границы – во внимание не принимаются. Смотрим только на предприятие, и, в случае чего, на субъективный элемент.

С терминологией мы теперь разобрались.

Коллизионный вопрос

Мы рассматривали сделку с иностранным элементом и международную сделку – там всегда коллизионный вопрос возникает (или гипотетически должен возникнуть).

Источники разрешения этого коллизионного вопроса:

1. ГК РФ;

2. Межамериканская Конвенция о праве применимом к международным контрактам 1992 г. (Южная и Северная Америка участвуют);

3. (для Европы – своя Конвенция), была Римская Конвенция 1980 г. (о праве применимым к международным обязательства) – она продолжает отчасти применяться к некоторым государствам – Дании и к некоторым другим, для которых Рим-1 не обязателен, т.к. они не члены ЕС, но находятся «под ЕС» - и поэтому приняли Римскую Конвенцию 1980 г. в свое время - Фолклендские о-ва, Аруба и т.п.

4. В 2008 году для членов ЕС приняли новый документ - Положение Европейского Парламента и Европейского Совета 593/2008 от 17.06.2008 г. («О праве применимым к договорным обязательствам») – его назвали Регламент Рим-1

Если ваш контрагент из ЕС – нужно смотреть на эту конвенцию точно. А вот чьи коллизионные нормы смотреть будем – наши ГК или вот Рим-1 – это вопрос предыдущего семестра.

Когда говорили о личном законе ФЛ – место жительства или гражданства; ЮЛ – регистарция или место контроля (+2 дополнительных); вещный статут – место нахождения вещи. Есть такие «вещующие привязки».

В обязательственных отношениях – основа «автономия воли сторон» - за рядом исклчюении стороны могут решить сами, какое право будут применять стороны.

Как в общей части ГК – нормы о вещном праве – императивны. То, что регулирует обязательственные отношения – должны быть тоже по большей части диспозитивно.

Основная «коллизионная привязка» в обязательства – это ее отстуствие. 1210 ГК РФ – за основу берем автономию воли сторон.

Прописаны и в Конвенции и в ГК РФ кое-какие принципы:

1. Стороны могут применить инсотранное право к договору в любое время и даже придав ему обратную силу!

Подписли допник и сказали, что иностранное право будет действовать с момента заключения договора. И получается интересно – вначале ориентировались на один правопорядок, а потом стали смотреть на другой. И может быть так – сделка по первоначальному праву была недействительная, а потом поменяли право и потом взяли и вылечили, сделали сделку действительной, применив другое право!

2. Можно применить иностранное право ко всему договору или к части договора (это депесаш).

Причем депесаш, который создали сами стороны, а не в силу закона (а в силу закона – когда разные правоотношения по закону регулируются разным правом).

Часто отказываются от депесаша по своей воли, т.к. будет много практических проблем. Тяжело сделать так, чтобы эти «кусочки» стыковались.

3. Выбор права должен быть прямо выражен или определенно вытекать из договора или из обстоятельств, при которых вы заключали сделку (например, материалы договора, пусть там даже не вошли определенные условия в договор, но вы их обговорили);

4. Четвертый принцип не закреплен – оговорка о применимом праве имеет автономный характер от самого договора, к которому ты хочешь применить иностранное право.

Аналогия с арбитражной оговоркой – когда сам договор недейсвтительный, а арбитражная оговорка в нем – дейсвтительная, чтобы можно было поспорить в том третейском суде, о котором договорились. Иначе «недейсвтительный договор –и без третейского суда».

Тоже надо было бы сказать об оговорке о применимом праве. Прежде чем сказать каким правом будешь регулировать договор – нужно об этом договоритсья. С точки зрения логики, надо же признавать и к этой оговорке такую же автономию.

Но у нас это прямо не записано.

Прежде, чем спорить – нужно понять по какому праву ты споришь – нужно сохранить в живых арбитражную оговорку.

Для того, чтобы избрать применимое право, не требуется связи этого применимого права к вашему правоотношению. Если у вас договор с немцем, то ничего не мешает вам, по общему правилу, регулировать договор японским правом.

Есть ученые, которые говорят «а может несколько по другому к этому подходить – почему мы в результате коллизии мы применяем не наше, не ваше, а японское право». Но ответ такой – у вас тут стимул не коллизию в пользу кого-то решить, а чье-то нейтральное право – которое будет регулировать наше правоотношешние. Вот этот «ответ» возобладал.

По общему правилу, никакой связи с выбираемым правом нет.

Есть исключения

1. 1210 – если из совокупности обстоятельств вытекает, что договор тесно связано только с одной стороной, то можно выбирать и иное право, но это право не должно затрагивать императивных норм той страны, с правом которого очень тесно связан данный договор.

Вот пример – 2 россиянина – договор заключили за границей. ЮФ – иностранный. Иностранный элемент есть. Подчинили иностранному праву. И сделку исполняешь в России.

В этом случае выбор сторонами права возможен, но императивные нормы РФ по прежнему будут применяться! А у нас правопорядок очень императивен. Получается не очень удобный депесаш – к одному и тому же положению договора будут применяться императинвые нормы РФ и диспозитивыне нормы права другого государства!

2. Если есть просто «тесная связь» с какой-то страной. 1192 ГК РФ.

У суда есть право, но не обязанность принять во внимание императивные нормы права той страны, с которой есть тесная связь.

Суд, если сочтет это целесообразным, сможет применить императивные нормы такого права. Но нужно будет доказывать, что связи тесной нет – это не легко.

3. Если стороны не избрали применимое право, то применяется право той страны, которая имеет наиболее тесную связь с правоотношением!

Это скорее не исключение, а способ решения проблемы.

Этот принцип у нас в 1186 ГК РФ (как общим принцип) и в ст. 1211 (конкретно к обязательственным правоотношениям).

Очень интересно, как определяется эта тесная связь.

1210, 1192 – там не сказано, как определяется эта тесная связь. А в ст. 1211 – разъяснено (это же «штатная» ситуация).

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Что не важно:

· Мы не ориентируемся на ту страну, в которой производится принципиальное исполнение.

· Нам не важно, где зарегистрирована страна, осуществляющая принципиальное исполнение

Важно что – где она осуществляет это принципиальное исполнение!

Если применимое право не избрал – суд будет смотреть на то, где сторона осуществляет свое место деятельности основное.

Например, в договоре аренды – арендодатель; в купле-продажи – продавец.

Где продаваец осуществялет основное месо деятельности – право той страны и будем применять. Вот что написано в ст. 1211.

Какие есть исключения из права выбирать иностранное право?

1. Принцип автономии воли является общепризнанным. Но есть те страны, которые не согласны с этим.

Иран – если ваш договор через сторону, нахождение объекта, ЮФ – Иран скажет, что он будет определять применимое право!

Ситуация с искственным иностранным элементом – если ты все-равно с этим договором в Иране никогда не окажешься – то можно спокойной применять иностранное право. Например, в Лондонском Арбитраже – не будут смотреть они на право Ирана, посмотрят на Рим-1 и на то, что стороны укзаали в контракте. Прежде чем испугаться и отказываться – нужно широко посмотреть на весь комплекс обстоятельств.

Саудовская Аравия, ряд Южноамериканских стран – разрешают только в том случае, если будет еще и оговорка третейская. Если же будет рассматриваться спор в государственных судах тех стран – то суд применить свою право.

На самом деле во всех странах нечто подобное есть. Если спор утек в государственный суд – то очень вероятно, что судья будет применять свое родное право.

2. Когда законодательство устанавливает императивную коллизионную привязку для обязательственных правоотношений

Первый пример – договоры в отношении недвижиомсти находящиеся на территории РФ. Договоры, касательно недвижимости – подчиняй только праву РФ. Это сказано в 1213 ГК РФ.

Во многих странах так же.

Но это норма часто односторонняя. Если недвижимость находится на территории иностранного государства, не обзяательно применять право этой страны, а тогда будем смотреть на тесную связь договора. Но судьи снова будут рисовать тебе связь с недвижимость.

Итого – для России однозначно по недвижиомсти право РФ – для других стран- - см. тесную связь.

Договор об учреждении юридческого лица (тоже императивная коллизионная привязка).

Ст. 1214 – такое соглашеине должно подчиняться праву той страны, в которой подобное ЮЛ учреждается.

Соглашение по поводу процентов – 1218 – подчинять строго к тому праву, которое регулирует основное обязательство.

4. Публичный правопорядок

Это была реакций государств на собственную храбрость разрешить применять иностранное право.

Есть же случаи, когда не нужно давать применять иностранное право.

Он рабоает как ограничитель ко всех коллизионным проблемам, но особенно в отношении обязательственных отншений, т.к. там основа – «автономия воли сторон».

a. Позитивный ПП – это франко-итальянский подход. Зародилось такое понимание в Романских странах.

Говорит он о том, чт омы должны на начальном этапе определить нормы публичные какой страны мы будем применять.

2 ситуации:

i. Супер-императивные нормы

1192 ГК РФ – императинвые нормы особого значения. В проекте ГК хотят прописать «нормы непосредственного применения». Это самые важные императивные нормы, которые нужно применять независимо от того, какое право решили применять стороны.

Нормы права РФ применяются независимо от применимого права, если (i) это указано в самой норме или (ii) в виду их особого значения.

Итого – у нас есть наш договор с применением иностранного права и есть нормы права РФ, которые к нам будут применяться. Первый их вариант – это не так сложно – диспозитинвая норма точно такой не будет, а будет это прямо указано. Второй вариант – это уже тяжело – что это за особое «значение»?

Применимили иностранное право к договору – получили дезактивировали диспзитивные нормы и ряд императивных. Другие же не удается деактивирировать.

ii. Навязываение императивной нормы (любой) при наличии тесной связи (см. выше те 2 случая)

b. Негативный публичный правопорядок

Он немного другой методологие пользуется. Это учение разработано в Германии.

В чем суть: мы не навязываем какую-то императивную норму, а мы дезактивируем применение тех иностранных норм, которые нам не «нравятся».

Стороны избрали иностранное право. И вот те нормы в этом иностранном правопорядке, которые нашему ПП противоречат – применять не будем.

ГК РФ решил не просто навзяывать свои нормы, но и предусмотрел возможность отазаться от определенной нормы иностранного права, если она противоречит ПП 1193 ГК РФ.

Пример – отказ в приведении в исполнении иностранного арбитржаного решения (или иностранного гос.суда). И вот мы тут не свои императивыне нормы навязываем, а негативно реагируем на иностранную норму (в данном случае решения).

244 АПК – там сказано, что есть ограничители автономии воли, там прописано про то, что указано выше.

5. Если мы сторонам позволяем самим избрать применимое право – то ни они могут обойти применение не «нравящихся» им норм.

Стороны используеют коллизию, чтобы уйти из под права, которое к ним будет применяться. Поулчается обход закона – мы обходим те запреты, имеративные нормы, которые нам не нравятся.

Нужно ли это ограничивать? Нужно – Кудашки, Рааппе.

Муранов – не нужно нам еще использовать такой ограничитель обхода закона. Если правопорядок заинтересован, чтобы норма должна использоваться, то он может просто сделать императивную коллизионную норму или пропишет сверх императивную норму.

И этого должно быть достаточно. Нужно использовать уже имеющийся инструментарий.

Те, кто за отдельный запрет – говорят то, что у сверхимперативных норм и запрет обхода – разные задачи.

Сверхимперативные нормы – нацелены на применение материально-правовой нормы. Запрет обхода – нацелен на применение коллизионной нормы. Но уже лукавят. Ведь стороны как раз хотят уйти не от коллизионной нормы, а от материальной нормы, которую им навязывает правопорядок.

В мире как – некие страны вводя запрет обхода закона. Если стороны действительно хотели уйти от определенной нормы, то мы их вернем туда, откуда они хотели уйти. Кто-то запрещает обход материальной нормы, кто-то запрещает обход коллизионной нормы.

Испанское законодательств о – запрет обхода материальной нормы.

Португалия – коллизионной.

В ГК РФ у нас еще нет запрета обхода закона. Когда разрабатывался ГК была раздел 6 – и там была подобная норма. Она вызывала очень жесткие баталии. Ученые разделились. Победила позиция Муранова.

Итого – мы сейчас страна, которая позволяет обходить подобным образом закон. Но в новом проекте ГК – у нас есть статья про «обход закона» - очень спорная норма, многие с ней не согласны.

Итак, мы обнаружили, что по разному решается вопрос в разных правопоярдках. Как же мы определим возможность определения иностранного права?

3 подхода. Вся проблема – в неунёифицированности коллизионных норм.

1. Смотрим на право, выбранное сторонами (если избрали иностранное право – смотрим на ограничения, установленное этим иностранным правом)

Странно – сами выбрали право, а потом смотрим – а могли ли мы применить это право. Замкнутый круг.

2. Объективно применимое право скажет нам, можем ли мы применять иностранное право.

Т.е. вначале проделываем всю работу по определению применимого права – и потом смотрим – можно ли по данному праву применить иностранное право.

Но это тоже не идеально – мы применили норму. А потом заставляем суд определить какое право должно могло было быть применено (объективное право) и потом по тому праву посмотреть – могли ли к договору применить иностранное право.

А идея с автономией воли в том числе – упростить им жизнь. А тут стороны будут должны искать объективное право и дума

Сложный путь.

3. Право страны суда скажем, моли ли стороны применить иностранное право.

Тут привязка абсолютно искусственная. Первые две можно критиковать, но они логичны.

А тут – куда попал спор – то право и скажет, могли ли стороны подчинить договор иностранному праву. Есть риск того, что мы не знаем, где какой суд будет рассматриваться спор.

В ГК это прямо не написано, но этот подход возобладал (даже во всем мире).

LCIA – елси у них будет тот спор, который связан с правом Ирана – они не станут смотреть на право Ирана и думать – могли ли по тому праву они подчинить договор иностранному прав (а ведь ответ был бы отрицательным) – а будут смотреть на Рим-1 и т.п.