Правовое регулирование института ипотеки

Не всякий действующий институт имеет столь богатую родословную как ипотека. История древнего мира сохранила для нас имя ее основателя. Это архонт Древней Греции Салон. Для перевода личной ответственности в имущественную он предложил ставить на земельном участке должника (обычно на пограничной линии) столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением кредитора в наименованной сумме. На таком столбе отмечались все поступающие долги собственника земли. Греческое слово (hypotheca) ипотека означала подставку, подпорку. Этимологически термин ипотека означает залог (заклад) недвижимого имущества с целью получения денежной суммы - ипотечного кредита (кредита под закладную).

Ипотекой называют и саму закладную - документ, удостоверяющий сдачу имущества в залог, а также на долг по ипотечному кредиту.

Ипотека препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества.

С момента возникновения ипотеки появились и зачатки гласности, позволявшие каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии обеспеченности земельной собственности. В Римской империи для этой цели стали использовать особые книги, называемые ипотечными (по российскому законодательству - в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество). Именно с этим законодательством многих стран стали связывать само существо права залога недвижимого имущества.

Римляне так же расширили юридическое поле ипотеки и установили ef на все имущество должника. При ипотеке имущество оставалось во владении должника, а кредитор получал право истребовать закладываемую вещь с

последующей ее продажей с торгов и компенсацией из вырученной суммы остатка долга заемщика.

О том, что ипотека в России не отражение слепого копирования
иностранной моды свидетельствуют данные исторических, архивных и иных
^у изыскании подтверждающие факты широкого применения на Руси займов
7 (закладов), суд под залог недвижимости. Это также подтверждается и

наличием в нашем словаре глаголов «заложить, закладывать, отдавать под заклад, класть в залог», которые возникли в давние времена. Идея дореволюционного периода дифференцировалась на залог движимого и недвижимого имущества. Ее формы во многом зависели от объекта (недвижимое имущество - закладная крепость: движимое - акт о передаче движимости) и от того, кто выступал субъектом залога (церковь, казна и т. д.). Кроме того, допускается перезаклад имущества.

«Наибольшего расцвета ипотечная система России достигла в 1914 году. Из всей частной земли в залоге находилось 60% или 60 млн. десятин. Объем ипотечных ссуд приближался к 4,5 млрд. рублей, из них на долю городских кредитов обществ приходилось 2,2 млрд. рублей. Если перевести объем выданных ипотечных ссуд на обеспечение рубля залогом, то его размер был бы равен 3 483 тоннам. Известно, что золотой запас России в период с 1992 по 2002г. колебался в размере 230-320 тонн золота. Сравнение, увы, не в пользу для сегодняшнего»¹, отмечает A.M. Афанасьев.

Руководитель федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко отметил, что «в развитых странах в среднем строится от 0,7 до 1 кв. м. жилья, а в России в 2004 г. построено 41 млн. кв. м. жилой площади, а надо построить 144 млн. кв. м. в год, но капиталов для обеспечения таких объемов строительства нет ни в бюджете, ни у банковских структур».

Ипотека применяется в законодательстве различных стран для обозначения трех правовых категорий:

- залога недвижимого имущества для получения специального кредита

¹ Афанасьев A.M. Жилищный комплекс России: идеология свободы и развития.// Самара, 2005 г. с. 265. V ² Фоков А.П. правовое регулирование ипотеки в современной России// Российский судья. 2005, № 4, с. 2-3

- ипотечного или ипотечной ссуды (правовая функция);

- закладной или долгового свидетельства иного названия, но подтверждающего права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству (функция ипотеки);

- ипотечного кредита (денежной ссуды), выдаваемого заемщику кредитным учреждением под залог недвижимости (экономическая функция).

Поэтому неудивительно, что многие специалисты уделяющие внимание ипотечным правоотношениям вкладывают разный смысл в определение самого понятия.

В. Назаров и С. Королева считают, что «термин «ипотека» обозначает форму обеспечения каких-либо обязательств должника недвижимым имуществом».¹

А. Курбатская отмечает, что термин «ипотека» употребляется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у законодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога.² Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова утверждают, что «ипотека является одним из подвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю». По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя».

«В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека имеет залог недвижимого имущества. Именно в этом

¹ Назаров В. Королева С. Ипотека - руководство к действию// С. - Петербург. 2005, с. 12

² Курбатская А. Залог недвижимости как форма ипотеки // Бизнес - адвокат. № 14, 2004.

³ Грудцына Л.Ю. Козлова М.Н. Ипотека - кредит//Комментарий жилищного законодательства. М. 2006, с. 10
-11.

смысле действующее российское законодательство использует термин «ипотека»¹, указывает О.Ю. Скворцов.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк полагают, что «по сути понятие
«ипотека» близко к понятию «залог». Залог же в свою очередь служит
средством обеспечения исполнения заемщиком обязательства перед
yjt кредитором: при невозврате в установленный срок суммы заимодатель может

компенсировать неоплаченный долг средствами, полученными от реализации заложенного имущества.

Залог здания, сооружения, предприятия и иных объектов непосредственно связанных с землей обычно называют ипотекой. Впрочем и такое весьма распространенное определение ипотеки не является полным... В широком смысле слово «ипотека» означает юридически-правовую систему, возлагающую порядок определения состояния владения недвижимостью и долгов по нему последовательно на каждый конкретный момент, и в этом смысле сравнима с математической системой координат».

Такое разнообразие мнений - следствие двух точек зрения на залог. В нашей стране было сильное влияние традиции вещно-правовой оценки залога вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в последний период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 года, а затем Гражданский кодекс РФ 1994г. стали рассматривать залог как обязательно-правовой институт.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи».

В настоящее время залоговые отношения регулируются ст. 5 Закона РФ от 29 мая 199г. № 287-1 «О залоге», где ипотека значилась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или право пользования им.

¹ Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте // М, 2006, с. 269-271.

Пункт 2 ст. 334 Гражданского кодекса РФ определил ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений и квартир и другого недвижимого имущества.

Следует признать, что в настоящее время создана полная база законодательного функционирования системы ипотечного жилищного кредитования, регламентирована деятельность всех профессиональных субъектов ипотечного рынка (банков, оценочных, риэлторских и страховых компаний). Основными нормативными актами, регулирующих гражданские отношения при ипотечном кредитовании является Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Жилищный кодекс РФ. Так как о необходимости принятия специального Закона «Об ипотеке» указывалось в п. 2 ст. 342 ГК РФ, то 16 июля 1998г. был принят Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Нормы Закона «О залоге» 1992г. и общие положения Гражданского кодекса РФ применяются и к ипотеке, поскольку Законом «Об ипотеке (залоге недвижимости) не установлены иные правила.

Помимо Гражданского законодательства ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003г. №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»². В Законе РФ от 21 июля 1997г №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и делах с ним» (с изменениями и дополнениями) и Инструкции «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения», утвержденной совместным Приказом министра РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 года №289/23 5/290.

В свою очередь, порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставляемые по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом от 29 июня 1998 г. № 135-ФЗ «Об ипотечной деятельности в РФ», нормы которого выступают во взаимосвязи с Законом РФ от 21 июля 1997 г. № 119-Фз «Об

Федеральный Закон №102 ФЗ от 16.07.1998 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в ред. ФЗ от 09.01.2001 №143-Ф3, от 11.02.2002 №18-ФЗ, от 24.12.2002, №179-ФЗ, от 05.02.2004 №1-ФЗ, от 29.06.2004 №58-ФЗ, от 02.11.2001 №127-ФЗ, от 30.12.2004 №214-ФЗ, от 30.12.2004 №216-ФЗ//Российская газета. 31.12.2004. №292 ² Сборник законодательства Российской Федерации // 2003. №46 (ч. 2)ст. 4448.

исполнительном производстве», который призван защищать стороны в случае судебного конфликта и обращать взыскание на имущество должника.

Субъекты Российской Федерации также активно участвуют в законодательном процессе. 27 декабря 1999г. Губернатор Самарской области постановлением № 370 утвердил устав Самарского областного Фонда жилья и ипотеки, учредителем которого названа Администрация Самарской области.

22 июля 2004г. вступил в силу Закон Самарской области «Об

о ипотечном жилищном кредитовании в Самарской области, который действует

в редакции от 4 апреля 2005г., Федеральный закон «Об ипотеке» являются

гражданско-правовым и как любой другой договор должен содержать все

существенные условия. В самых общих чертах договор как вид сделки - это

соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или

прекращении гражданских прав.

Договор является основной формой возникновения ипотеки. Следует иметь в виду, что «договор об ипотеке является не самостоятельным, а акцессорным (дополнительным) обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено Федеральным законом. Ипотекой может быть обеспечено обязательство по уплате налогов и сборов (ст. 72, 73 НК).

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ совместно с Пленумом Верховного суда РФ в Постановлении от 1 июля 1996г. № 618 г «О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ «четко определили, что существенные условия договора, - «это предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашения, хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным». В последующем данные формулировки вошли в Закон об ипотеке.

В тоже время в правоприменительной практике, отмечает Н.Г. Пономарева «выявились проблемы при определении существенных условий договора о залоге, а также в отношении индивидуализации заложенного имущества. Некоторыми авторами, указывает она, в сфере решения данной проблемы предполагалось непосредственно в договоре залога указывать обеспечиваемые залогом обязательства со всеми его основными характеристиками, а предмет залога подробно характеризовать, указывая наименования, количественные и качественные характеристики.

Е.Д. Еналеева и Л.В. Сальникова, подтверждая этот вывод, полагают, что в кредитном договоре следует указывать адрес приобретаемого заемщиком на средства кредитора квартиры и данные собственника».

Предметом ипотеки, может быть недвижимое имущество, указанные в п.1 ст. 130 ГК РФ, прав® на которые зарегистрирован^ в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе: (в редакции Федерального Закона от

З0.12.2004г.№216-Ф3);

1. Земельные участки, за исключением земельных участков указанных

в ст. 63 ФЗ № 216 (т.е. находящиеся в государственной или муниципальной

собственности, площадь которого меньше минимального размера, земель

г> целевого назначения и разрешенного использования).

2. Предприятие, а также здания, сооружения и иные недвижимые имущества, используемые в предпринимательской деятельности (ангары, цеха...).

3. Жилые дома, квартиры, изолированные части жилых домов и квартир.

4. Дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения.

5. Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

¹ Пономарева Н.Г. Анализ арбитражной практики по сделкам с недвижимостью// Жилищное право № 10,
2005, с. 84-85

² Еналеева И.Д., Сальникова Л.В. Строительная деятельность. Новое в практике, правовой регламентации.
//Жилищное право № 12, 2005, с. 66

6. Право аренды недвижимого имущества.

7. Доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, которое в силу положений Закона об ипотеке может быть предметом залога (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Касаясь вопроса залога права аренды О.Ю. Скворцов отмечает, что «действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой».

Однако к этой разновидности залога применяются нормы закона об ипотеке (п.5 ст.5)¹. Несколько иначе подходит к этой проблеме А. Фадеев. Он указывает, что право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, а, так как последний не всегда является собственником сдаваемого в аренду имущества, необходимо согласие собственника этого имущества.²

ГК РФ (п. 3 ст. 340) предусматривает, что ипотека здания или сооружения допускается с одновременной ипотекой земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) либо часть этого земельного участка, что достаточно для обеспечения закладываемого здания (сооружения).

«В то же время к залогу квартир и других помещений, расположенных в многоквартирных домах, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке, практически позволяющие осуществлять такой залог без залога земельного участка, на котором расположен дом или другое строение. Однако прямых указаний па так#ю возможность закон не содержит, что следует признать его

¹ Скворцов 0.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М. 2006г., с. 271.

² Фадеев А. Специальные условия заключения договора ипотеки. Самарский государственный университет.
?Г)П1 г г 17S-1R4

существенной недоработкой и может в последствии затруднить применение закона», отмечают Л.Ю. Грудцына и М.Н. Козлова.¹

Следует обратить внимание, что предметом ипотеки могут быть только предоставленные для постоянного проживания гражданам и юридическим лицам, на праве частной собственности, жилые дома и квартиры.

Ипотека жилых домов, квартир находящихся в государственной или муниципальной собственности не допускается.

Предметом ипотеки может быть отдельные помещения, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированное в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Вещь, является предметом, считается заложенной вместе с принадлежностями, как единое целое.

Предметом ипотеки может быть и незавершенное строительство, которое рассматривается как недвижимое имущество, возводимое на отдельном земельном участке. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечения обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю, материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Предметом ипотеки может быть доля в праве собственности на земельный участок. Эти объекты при заключении договора об ипотеке нежилого помещения считаются одновременно заключенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения.

Такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка. Ипотека квартиры в многоквартирном доме предусматривает установление права залога и на соответствующую долю, или часть дома втиэаве общей собственности на жилой дом.

Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета, если же не предусмотрено договором или Федеральным Законодательством.

¹ Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит. Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г. с. 17

Предметом ипотеки не может быть имущество, изъятое из оборота, самовольные постройки, а так же имущество, на которое в соответствии с Федеральным Законом не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества содержится в Гражданском процессуальном кодексе РФ.

Не может быть предметом ипотеки имущество, в отношении которого: в установленном Федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация, либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Закона об ипотеке); земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности; часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативным актом субъекта РФ или органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п.2 ст.63 Закона об ипотеке). Не может быть самостоятельным предметом договора ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре не возможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Закон устанавливает ограничение на имущество, находящегося в обшей совместной собственности супругов, когда ипотека может быть установлена только при наличии письменного согласия другого супруга, не являющегося стороной по договору ипотеки (п. 1 ст. 7 Закона об ипотеке).

Следует отметить, что указанная норма противоречит п. 2 ст. 253 ГК

РФ, в котором такое согласие предполагается независимо от того, кем из

участников совершается сделка по распоряжению имущества. Следуя

правилу, что нормы специального закона превалируют над нормами общего,

можно сделать вывод, что требование Закона об ипотеке исключает

презумпцию молчаливого согласия. Согласие всех физических лиц,

являющихся собственниками общей совместной собственности, должно быть

Ht письменным, так же, как и согласие юридических лиц. Супруг, который е

получил согласие на совершение указанной выше сделки, вправе требовать

признание сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или

должен был узнать о совершении этой сделки.

Статья 27 ПС РФ указывает один из случаев возникновения совместной собственности на имущество. В ней отражено, что имущество, находящееся в собственности крестьянского хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности. Соответственно при залоге недвижимости, принадлежащего крестьянскому хозяйству, необходимо согласие всех собственников данной недвижимости.

Согласно новой редакции ст.77 (п.З) Закона об ипотеки. Органы опеки и попечительства должны давать согласие на передачу лишь в случаях, когда в заложенных квартирах проживают несовершеннолетние, оставшиеся без родительского попечения, если при этом е затрагиваются права и охраняемые законом интересы указанных лиц.

Касаясь нововведений, А.П. Фоков пишет: «наконец ограничено вмешательство органов опеки и попечительства в сделке с жильем. Ранее, ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могли ни продать, ни купить, и взять кредит на квартиру, не получив согласие органов опеки и попечительства. В настоящее время, данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой».¹

Пункт 5 ст. 74 Закона об ипотеке допускает ипотеку квартиры, находящейся в собственности несовершеннолетнего, ограниченно дееспособного, либо недееспособного лица. Статьи 26-38 ГК РФ подробно регулируют правила заключения сделок с участием таких лиц. На практике сделки с участием этой категории лиц сопряжены со значительными трудностями, так как несовершеннолетний, не имеющий самостоятельного заработка вряд ли сможет быть заемщиком по договору кредита, более того возможность таких сделок отрицаются ст. ст. 26 и 27 ГК РФ, так как лицо, признанное недееспособным, вправе совершать только мелкие бытовые сделки. В то же время, в п.З ст. 77 Закона об ипотеке в редакции от 30 декабря 2004г. указано, что если предмет ипотеки жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения, либо оставшиеся без

Фоков А.П. Правовое регулирование института опеки в современной России. // Российский судья, 4/2005г., с.2-3

родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известна органу опеки и попечительства), если при этом не затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, требуется представить согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения органа опеки и попечительства. Данное решение а даче согласия на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают указанные лица, или мотивированное решение об отказе в таком согласии должно быть представлено заявителю в письменной форме не позднее чем через 30 дней после даты подачи заявления. Решение органов опеки и попечительства может быть оспорено в суде.

о

\1 Изменение предмета ипотеки в Период действия договора не означает

ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу v/ Подпункта 3 п. 1 ст. 352 Гражданского кодекса РФ влечет прекращение залога. Залог об ипотеке не требует для сохранения силы договора внесения в него изменения, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки и регистрации этих изменений. В ст. 76 Закона об ипотеке отмечено, что по завершению строительства жилого дома ипотека на него не прекращается. Это имеет важное значение, так как до введения его в ст. 76 Закона право­применитель не имел четкого представления, что происходит с ипотекой незавершенного строительства при окончании строительства.

Договор ипотеки заключается между двумя лицами, являющимися его сторонами - залогодержателем и залогодателем.

Федеральный закон не содержит специальной статьи, которая бы устанавливала бы круг залогодателей.

Субъектами договора ипотеки могут быть физические и юридические лица, Российская федерация, ее субъекты, муниципальные образования.

Залогодателем является лицо, представляющее имущество в залог и залогодержатель - лицо, принимающее его в залог.

Как следует из определения залога, залогодержателем по договору залога всегда выступает кредитор но основному обязательству. Таким образом кредитор и залогодержатель одно лицо. Залогодателем может быть

как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). «Включение указанного правила в ГК значительно расширяет сферу кредитования, в том числе ипотечного, так как те лица, которые не располагают недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество выступят залогодателями в обеспечении исполнения обязательств таких заемщиков. Каких - либо специальных ограничений, предъявляемых к правоспособности или дееспособности субъектов ипотечного правоотношения, законодательством не установлено», указывают Л.Ю. Грудцына и М.И. Козлова.

О.Ю. Скворцов, ссылаясь на п. 2 ст. 335 ГК РФ, отмечает, что «залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения. Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Оно вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества».

В качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Государственные и муниципальные унитарные предприятия могут выступать в роли залогодателя, но в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ вправе это делать исключительно с согласия собственника недвижимого имущества.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки определяются соглашением сторон. В соответствии с Гражданским кодексом и Законом об ипотеке. Так, к правам и обязанностям залогодателя относятся:

Пользование переданным в залог имуществом;

Его охрана, надлежащее содержание и ремонт;

Риск утраты или гибели;

Право на последующую ипотеку;

Право в отношении заложенного предприятия.

¹ Грудцына Л.Ю. и Козлова М.Н. Ипотека - кредит // Комментарий жилищного законодательства. М. 2006 г.
с. 22

² Скворцов у.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте // М. 2006г., с. 288

К правам и обязанностям залогодержателя относятся:

- проверка заложенного имущества;

- право уступки своих прав по договору ипотеки;

-право досрочного исполнения обеспечиваемого ипотекой обязательства;

- право на заложенное имущество при переходе прав.

Следует обратить внимание, что залогодержателем жилого дома или квартиры могут быть только банки и другие кредитные учреждения, имеющие специальную лицензию.

Действующее законодательство предусматривает случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.

Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:

- на основании договора ренты. Так согласно п. 1 ст. 587 ГК РФ «при передаче под выплаты ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество»;

- на основании договора купли - продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа. При этом товар, переданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для исполнения покупателям его обязанности по оплате приобретенного товара;

- на основании договора купли - продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита;

- на основании договора участия в долевом строительстве, где в
обеспечении исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента
государственной регистрации договора считается находящимся в залоге у
участников долевого строительства (залогодержателей); представленный для
строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве
собственности; или права аренды на указанный земельный участок и
строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной
объект недвижимости. При I- государственной регистрации права

собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

Оценочная стоимость жилого помещения определяется по соглашению залогодателя и залогодержателя и указывается в договоре в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге предприятия передаваемого в ипотеку и принадлежащего ему имуществу, оценка определяется на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору в обязательном случае прилагаются: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости всего имущества, относящегося к предприятию.

При предоставлении кредита на сооружение жилого дома договором ипотеки может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершенным строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием принадлежащему залогодателю.

По этому поводу заслуживает внимания обзор практики рассмотрения

арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке от 28

I j января 2005 г. № 90. В данном обзоре Президиум Высшего арбитражного

у/ Ьуда РФ отметил, что «если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека

•J сохраняет силу и е предметом является здание (сооружение) возведенное в результате завершения строительства.

В договоре может быть предусмотрено кроме основной суммы долга и процентов, возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени), вследствие не исполнения, просрочки или ненадлежащего исполнения основного обязательства, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, возмещение судебных издержек, вызванных обращением взыскания на заложенное жилое помещение.

Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены, под которой подразумевается показатель, характеризующий стоимость земельного участка определенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода за расчетный счет окупаемости. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 15 марта 1997 года № 319 «О порядке определения нормативной цены земли» она (цена) ежегодно определяется органами исполнительной власти субъекта Федерации для земель различного целевого назначения по оценочным зонам.

Согласно Федерального Закона № 216 от 30.12.2004 год о внесении в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) изменений» v появилились существенные новеллы в частности, что договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации и только с момента регистрации вступает в силу. Таким образом, Закон отменил требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке, а также внес изменения в ст. 339 ГК РФ устранив содержащееся там требование об обязательном нотариальном удостоверении. Это позволит собственнику не оплачивать 1,5 % от собственности суммы сделки, которые использовались при нотариальном удостоверении.

В тоже время, согласно ст. 63 ГК РФ договор об ипотеке по желанию сторон может быть нотариально удостоверен.

К сожалению, отмечает А.А. Маковская «законодатель не учел, что требование о нотариальном удостоверении ипотечных отношений содержатся и в иных законодательных актах, которые продолжают действовать. Так, Федеральный закон от 26 апреля 1996 год. №39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» содержит специальные правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество. Однако в этот закон не были внесены необходимые изменения, связанные с упразднением обязательного нотариального договора об ипотеке». Она отмечает, что «осталось правило об обязательном нотариальном удостоверении закладной залогодержателя, не изменилось и

правило ст. 61 Закона об ипотеке, предусматривающего, что распределение суммы вырученной от реализации заложенного имущества, если взыскание на него осуществлялось во вне судебном порядке, проводится нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскании. Не устранено, как указывает она, «странное и досадное противоречие между ст. 10 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и п. п. 3 и 4 ст. 339 ГК РФ, что не соблюдение требований о государственной регистрации договора влечет его недействительность. Вместе с тем п. 2 этой же статьи предусматривает: договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

«Но ведь очевидно, замечает А. Маковская, что и «договор не заключенный», «договор не вступивший в силу» и «договор недействительный» - абсолютно разные правовые понятия и поэтому они не могут быть связаны с одним и тем же моментом - моментом государственной регистрации».¹

Ранее государственная регистрация проводилась учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в настоящее время эта функция возложена на Федеральную регистрационную службу и ее территориальные органы. Она удостоверяется путем надписи на договоре.

Следует отметить, что в ГК РФ и в Законе о регистрации в Законе об ипотеке отсутствуют четкое разграничение регистрации сделок и регистрации прав. Право залога (ипотеки) может возникнуть н после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано с ст. 11 Закона об ипотеке. С юридическо-технической точки зрения ст. 131 ГК посвященная вопросам государственной регистрации недвижимости, отмечает B.C. Ем, так же не безупречна. «Если судить по ее названию речь должна идти о регистрации недвижимых вещей. В действительности же в ней говорится о регистрации не столько вещей, сколько прав на них».

¹ Маковская А.А. Новая в законе «Об ипотеке, залоге недвижимости» //«Хозяйство и право». 2005, с. 3 Ем B.C., Рогова B.C. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999, № 3, с. 8-17

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о регистрации государственная регистрация прав - это нормативный акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Право залогодержателя (право залога) на заложенное имущество государственной регистрации не подлежит. Государственная регистрация договора об ипотеке жилого помещения является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записей об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки, на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Помимо заявления о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие такое ипотечное покрытие и иных необходимых в соответствии с ФЗ от 11.11.2003 г. № 122 -ФЗ, ФЗ от 21.07.1997г. № 122 - ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделки с ним», предоставляется:

- лицензия на управление ипотечным покрытием (подлинных или
нотариально удостоверения копия);

- правила доверительного управления ипотечным покрытием.

При государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, указывается доля в праве общей собственности, которое удовлетворяется ипотечным сертификатом участия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок, а также указывается, что залогодержателями указанного недвижимого имущества являются владельцы ипотечных сертификатов участия, индивидуальное обозначение, идентифицирующее ипотечные сертификаты участия, в интересах владельцев, которых осуществляется доверительное управление таким ипотечным покрытием.

Кроме указанных выше документов представляется:

- подлинный платежный документ, подтверждающий внесение платы за
государственную регистрацию ипотеки (который должен возвращен
заявителю), и его копия (которая помещается в дело);

- документ, удостоверяющий личность физического лица;
-подлинники и копии правоустанавливающих документов,

учредительных документов юридического лица;

-подлинники и копии документов подтверждающие полномочия лица, заключившего договор от юридического лица;

- подлинники и копии плана жилого помещения и земельного участка,
содержащие описание жилого помещения;

- подлинники и договора об ипотеке в количестве, равному числу
^ сторон сделки и копия для приобретения к делу;

- подлинники и копии документов, указанных в договоре об ипотеке в качестве приложений;

- подлинники и копии закладной (если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной);

- кредитный или иной договор, исполнение которого обеспечивается ипотекой (подлинники и копия).

Все представленные залогодателем или залогодержателем документы регистрируются в книге учета входящих документов под одним номером. При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представление в Федеральную регистрационную службу соответствующего (отдельного)заявления. Такая регистрация производится без оплаты.

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня
поступления необходимых для ее регистрации документов в территориальные
органы регистрационной службы.
\У Д.Б. Пашков справедливо указывает на необкодимость сократить

действующий месячный срок для регистрации ипотеки (п.5 ст.20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), «При таком сроке государство само создает

ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и, соответственно получение кредита, либо банк кредитор вынужден рисковать, выдавая в кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован».

В п. 1 ст.7 Закона «государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения единого государственного реестра о любом объекте м недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных документов и письменного заявления».

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации ипотеки допускается в случаях:

- право на объект недвижимого имущества, о регистрации которого
просит заявитель, не подлежит государственной регистрации в соответствии с
законом;

- с заявлением о регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;
-документы представленные на регистрацию, не соответствуют

требованиям действующего законодательства;

-акт государственного органа или акт органа местного самоуправления

0 предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным
с момента его издания, в соответствии с законодательством, действовавшим в
месте его издания;

-лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться данным недвижимым имуществом;

-лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

-правоустанавливающий не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации, возникших после введения в действие Закона;

- не представлены документы, необходимые в соответствии с Законом
для государственной регистрации прав;

¹ Пашков Д.Б. Государственная регистрация ипотечного жилища. Закон, № 2, 2006, с. 23-29

-имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство.

Главными субъектами рынка ипотечного жилищного кредитования выступают заемщики - граждане РФ, которые заключили соответствующие

кредитные договоры (договоры займа) с кредитными и иными организациями

л с целью приобрести жилье. Обеспечением исполнения обязательств цо таким

договорам служит залог приобретаемого жилья. Ипотечное кредитование

имеет преимущества перед другими схемами приобретения жилья, которые

выражаются в следующем:

- заемщик передает денежные средства (как собственные, так и кредитные) непосредственно продавцу приобретаемой квартиры при проведении сделки;

- квартира проходит юридическую проверку банком и страховой компанией;

- квартира оформляется в собственность заемщика при получении кредита;

- от заемщика не требуется длительного ожидания до момента обращения за кредитом до момента приобретения квартиры;

- на все время погашения кредита страхуются риски утраты
собственности на квартиру;

- предусмотрена защита прав заемщика. Любое нарушение условие
кредитного договора и условий договора банковского счета грозит банк)
отзывом лицензии.

В.Назаров и С.Королева отмечают выгодность и удобство кредитной договора, которые обусловлены:

«- если заемщик ранее снимал квартиру, сумма платежа по кредит; сопоставима с суммой оплаты за арендуемое жилье, и при этом заемщи платит за собственную квартиру;

- рост цен на недвижимость (в крупных городах) значительно
превышает процентную ставку по кредиту, и в ближайшее время, по
прогнозам тенденция роста цен на недвижимость сохраняется;

-для первоначального взноса заемщик может использовать средства от продажи имеющегося у него жилья;

-после окончания моратория на досрочное погашение кредита (составляющий обычно 6 месяцев) заемщик может погасить досрочно без штрафных санкций: при этом проценты платятся только за время фактического пользования кредитом;

- возможно получение льгот по налогу на доходы физических лиц».¹
При этом обеспечивается возможность незамедлительного вселения в

собственную квартиру, погашать кредит одинаковыми платежами, на
^ льготных условиях воспользоваться иными услугами банка.

Есть еще один положительный момент - это возможность получить имущественный налоговый вычет при расчете подоходного налога. Статья 220 НК РФ гарантирует покупателю компенсацию расходов на покупку квартиры и процентов по ипотечному кредиту. Получить имущественный вычет на покупку жилья (его максимальный размер 1 000 000 рублей) налогоплательщик может только один раз в жизни. Более того, неиспользованная в течение года сумма переносится на следующие годы, пока не будет полностью погашена.

Отрицательным моментом является то, что приобретенная на ипотечный кредит недвижимость обойдется клиенту в полтора раза дороже, чем при покупке обычным способом.

«В настоящее время в Российской Федерации складывается несколько видов систем ипотечного кредита. Одна из них опирается на коммерческого застройщика, для которого недвижимость - не предмет потребления, а товар и источник прибыли. Эта системы включает элементы ипотеки и оформления кредитов под залог объектов нового строительства, а также порционность предоставления кредита. Другая система создана на оформлении закладной на

¹ Назаров В, Королева С. Ипотека руководства к действию. Санкт-Петербург ГоХВ -Петербург. 2005 г. с. 18-19

имеющуюся недвижимость и получении под нее кредита на новое строительство», указывает В.Ю. Туранин.

Анализируя правовое положение граждан, намеренных улучшить свои жилищные условия с помощью ипотечного кредита следует усвоить, что оно характеризуется определенной сложностью, т.к. представляет собой комплексный процесс в котором граждане выступают не только в качестве заемщиков по кредитному договору, но и в роли залогодателя по договору об ипотеке приобретаемого жилого помещения и покупателя по договору купли-продажи квартиры. В каждом случае правовое положение граждан характеризуется определенным набором прав и обязанностей, которые необходимо знать и соблюдать.

Согласно ст.819 ГК РФ заемщиком считается лицо, которое получает от банка или иной кредитной организации (кредитора) денежные средства (кредит) в размере и на условиях, предусмотренных договором, обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. В то же время в соответствии со ст. 807 Кодекса заемщик^ может быть предоставлена сумма денег в собственность заимодавцем по договору займа. На такую сумму также начисляются проценты, которые подлежат возвращению заемщиком с суммой основного займа. «Учитывая родственный характер указанных договоров, указывает В.В. Гущин, а также правил, предусмотренных в отношении договоров займа, к договору кредита, следует рассматривать эти договоры в тесной взаимосвязи». В общих случаях главная обязанность заемщика гражданина - обязанность возвратить кредит и начисленные на сумму кредита проценты в предусмотренные договором сроки».²

При заключении договора ипотеки, залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему правах третьих лиц на жилое помещение являющееся предметом ипотеки.

¹ Туранин В.Ю. Правовое регулирование ипотеки на федеральном и региональном уровнях. Юрист, № 6,
2006, с. 3-7

² Гущин В.В. К вопросу об ипотечном кредитовании в России. Жилищное право №2, 2006, с. 33-41

Договор ипотеки не может предусматривать передачу жилья, ставшего предметом залога, кредитору по основному обязательству или третьим лицам, а также ограничение прав залогодателя и (или) третьих лиц по пользованию этим жилым помещением. Жилое помещение, заложенное по договору ипотеки может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем заключения сделки продажи, дарения, обмена, и иным способом только с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.

В период пользования заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения жилого помещения. Лицо, заложившее дом или квартиру, также обязан поддерживать его в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этой недвижимости до момента прекращения ипотеки.

Залогодержатель вправе проверять по документам и фактическое наличие, состояние и условие содержания заложенного жилого помещения. В то же время в судебной практике возникли спорные вопросы, связанные с обращением взыскания на предмет залога в судебном порядке, в частности с определением стоимости заложенного имущества (ч. 3 ст. 350 ГК РФ).

Рыночная стоимость заложенного имущества на момент обращения взыскания в судебном порядке сильно отличалась от цены, ранее установленной сторонами в договоре об ипотеке. Указанная проблема была разрешена Арбитражным Судом РФ в Обзоре практики по залогу.

В п. 5 Обзора указано, что при обращении взыскания на предмет залога в судебном порядке в решении суда должна указываться начальная, продажная цена заложенного имущества. «...Российское законодательство «об ипотеке», с одной стороны дает большие возможности гражданам реализовать право на жилище, путем получения досрочного кредита, а с другой стороны -предоставляет кредитору право вернуть невозвращенный заемщиком ипотечный жилищный кредит, продав с этой целью кредитуемое жилье, отмечает А.П. Фоков.¹

¹ Фоков А.П. Правовое регулирование ипотеки в современной России. Российский судья. № 4, 2005 г. с. 2-3

Жилищное кредитование осуществляется при соблюдении основных принципов: целевого использования, обеспеченности, срочности, платности, возвратности. Подтверждением целевого использования кредита является предоставление заемщиком документов об использовании полученной ссудой на строительство или приобретение жилья либо на приобретение и обустройство земли под предстоящее строительство.

Обеспечение кредита является залог заемщиком недвижимого имущества (включая сооруженное или приобретенное за счет кредита), имущественные права на недвижимое и другие имущества, которое в соответствии с законодательством России можно использовать в качестве залога.

Подтверждением возвратности является предоставление заемщиком документов о его платежеспособности.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотеку обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеки.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

в возмещении убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспечения ипотекой обязательства;

в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

в возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

в возмещении судебных издержек по реализации заложенного

имущества.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества.

Кредит и проценты по нему выплачиваются в форме ежемесячных платежей, рассчитанных по формуле аннутентных платежей (ежемесячный платеж включает новый платеж по процентам, начисляемом на остаток основного долга, а также часть самого кредита, рассчитываемую таким образом, чтобы все ежемесячные платежи при фиксированной процентной ставке были равными на весь кредитный период). Величина ежемесячного платежа по кредиту не должна превышать 30-35 % совокупного дохода заемщика и созаемщиков (в том случае если они имеются) за соответствующий расчетный период.

Правила об обращении взыскания на заложенное имущество различно в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.

Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства.

Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременном возврате суммы долга полностью или его части. Под систематическим нарушением срока внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течении 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна, поэтому при погашении кредита следует иметь в виду, что бы на счете было достаточно средств не только для списания платежа по кредиту, но и для списания комиссии банка за перевод. Поскольку банк в первую очередь списывает свою комиссию, а потом осуществляет перевод, то из-за нехватки нескольких копеек можно «заработать» просрочку по кредиту. В тоже время если заемщик будет перечислять большие суммы, указанной в

графике платежей, то на основании кредитного договора кредитор может вернуть всю сумму обратно за счет заемщика (удержав при этом тариф за перечисление) и признать платеж неисполненным.

Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в следующих случаях:

- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;

при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;

- при принудительном изъятии государством заложенного им
имущества.

Удовлетворение залоговых требований нескольких залогодержателей осуществляется по праву старшинства (ст. 342 ГК РФ), залогодержатель может использовать для защиты своего права вещно - правовые способы защиты (ст. 347 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество по общему правилу является судебным. В тоже время существует и исключения из этого правила. Так, в соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворения требований залогодателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения его в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если:

- для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого
лица или органа;

- предметом ипотеки является предприятие или имущественный
комплекс, земельный участок из состава земель сельскохозяйственного
назначения;

- предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или культурную ценности для общества;

- предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из собственников не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во вне судебном порядке стороны должны указать:

а) название заложенного по договору ипотеки имущества, за счет
которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого
имущества;

б) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на
основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а
если залогодателем является третье лицо, то тоже и залогодателем;

в) способ реализации заложенного имущества либо условие его
приобретения залогодержателем;

г) известные сторонам на момент заключения соглашения,
предшествующие в последующие ипотеке данного имущества и имеющиеся в
отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права
пользования.

Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании его недействительным.

Вызывает интерес иск акционерного общества - залогодателя о признании недействительным соглашения о вне-г-судебном обращении взыскания на заложенное здание, т. к. банк приобрел предмет ипотеки для третьего лица, т. е. выступил как комиссионер чем якобы превысил свою правосубъектность. Отказав в иске, арбитражный суд указал, что в соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального Закона «О банках и банковской деятельности» к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на

определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого или движимого имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору, банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество. Согласно ст. 55 Закона об ипотеке стороны заключили соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив при этом порядок его реализации. Следовательно, право залогодержателя приобретает заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц одно из правомочий, которые Закон об ипотеке предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка залогодателя по приобретению заложенного для себя или третьих лиц недвижимого имущества неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельности. Выступая в качестве комиссионера при реализации имущества, банк не вышел за пределы своей специальной правосубъектности.

Права залогодержателя об ипотеке могут быть удостоверены закладной. \у Однако эго обстоятельство следует оговорить в тексте договора в обязательном порядке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

В ГК РФ не предусмотрена такая ценная бумага, как закладная. Она появилась в российском гражданском законодательстве благодаря нормам ФЗ об ипотеке. Закладная - документ, в совокупности удостоверяющий права залогодержателя на долговые требования по договору об ипотеке.

И.В. Довдиенко и В.З. Черняк указывают, что термин «ипотека» обычно предполагает два толкования: 1.«ипотека как правоотношение, т, е. залог недвижимого имущества с целью получения ипотечного кредита (как правило в банке) и 2. ипотека как ценная бумага подразумевает закладную - долговой инструмент, удостоверяющий права залогодержателя на недвижимое имущества. Закладная обычно свободно обращается на рынке». 1 С последним доводом трудно согласиться. Так, видный авторитет в юриспруденции,

¹ Довдиенко И.В.. Чеоняк В.З. Ипотека: угюавление сюганизации оценка.//Юнити. М. 2005. с. 129

Гущин В.В. отмечает, что оборот именных ценных бумаг допускается лишь с составление договора цессии, что делает оборот закладных очень трудоемким.

Есть смысл изменить правовой статус закладной и определить последнюю как ордерную ценную бумагу». Такой же точки зрения придерживается и В.В. Меркулов² «если закладная останется именной ценной бумагой, как это определено в Законе об ипотеке», практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге, совершаемая путем цессии, потребует соблюдения формы договора об ипотеке (государственную регистрацию). Совместить именную ценную бумагу с порядком передачи прав, предусмотренных для ордерной, с точки зрения ГК РФ не представляется возможным. Получается, что закладная может представлять ценность для рыночного оборота только как ордерная ценная бумага с передачей прав по ордерному индоссаменту с указанием имени правозаемщика» указывает О. Плешакова.

Закладная удовлетворяет следующие права ее законного владельца (п. 2 ст. 13 ФЗ об ипотеке):

- право на получение исполнения по денежному обязательству
обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств
существования этого обязательства;

- права залога на имущество, обремененное ипотекой.
Обязанными по закладной лицами являются:

- должник па обеспеченному ипотекой обязательству;

- залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускается, если: j 1) предметом ипотеке являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- леса;

Гущин В.В. К вопросу об ипотечном жилищном кредитовании в России.// Жилищное право. № 2, с. 40

² Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспектива его использования в
России. // С. и Б юридический центр Пресс. 2003, с. 341

³ Плешакова О. Закладная - новый вид ценной бумаги //Российская юстиция 1998. №5

- права аренды имущества, перечисленного в п.п. 1 ч. 1 п. 4 ст. 13 ФЗ об
ипотеке (предприятия, леса);

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащей момент.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав после государственной регистрации. Любой владелец закладной вправе требовать от органа осуществляющего государственную регистрацию зарегистрировать его право в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Для этого владелец должен предъявить закладную, подтверждающие его права на основании:

- совершенной в соответствии с законом передачи прав по закладной, о
чем свидетельствует соответствующая отметка на ней;

- документов, подтверждающих переход прав по закладной в результате
реорганизации юридического лица либо в порядке наследования;

- решение суда о признании прав по закладной за заявителем.
Регистрационная запись о законном владении закладной должна быть

осуществлена регистрационным органом в течение одного дня с момента обращения заявителя.

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Эти изменения соглашения подлежат государственной регистрации.

Содержание закладной должно обуславливаться:

1) названием документа, т. е. слово закладная, а также указание имени залогодателя и места ее регистрации, и дату ее выдачи;

2) имя первоначального залогодержателя и указание числа его
регистрации;

3) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места его заключения;

4) имя должника, если он не является залогодателем с указанием места регистрации;

5)указанием суммы, обязательства обеспеченного ипотекой и денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;

6) указанием срока уплата суммы обязательства, обеспеченного
ипотекой;

7) название и достаточное для идентификации описание имущества, на
которое установлена ипотека, с указанием места нахождения такого
имущества;

8) наименование права, в силу которого имущество, являющиеся
предметом ипотеки, принадлежит залогодателю с указанием органа,

^ зарегистрировав'это правом⁷ и указанием на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правами третьих лиц;

9) сведения о государственной регистрации ипотеки.

Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Залог закладной - это не залог объекта недвижимости, а залог ценной бумаги.

Отличительной особенностью ипотечных ценных бумаг является наличие ипотечного покрытия, в состав которого включаются: право требования по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверяющего долю их владельцев в праве общей собственности и другое ипотечное покрытие, денежные средства в рублях или иностранной валюте, а

также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество в предусмотренных законом случаях», отмечает К.И. Карабанова.

Система гражданского законодательства предусматривает меры по обеспечению обязательств. Под способами обеспечения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, называемые на стимулирование надлежащего исполнения обязательств должниками и заключающиеся в предоставлении дополнительных правовых гарантий по удовлетворению их имущественных требований.

Ипотека является одним из способов обеспечения обязательств. В экономической и юридической литературе существуют различные классификации ипотечных кредитов, в зависимости от их целого ряда их свойств, целей использования, содержания взаимоотношений между залогодателем и залогодержателем и прочих признаков.

В настоящее время в мире происходит трансформация ссудо-сберега­тельных институтов, многие из которых по организационно-правовой форме образовались как паевые, кооперативные институты на началах взаимопомощи. Стали создаваться различные кредитные союзы, объединения взаимопомощи, предприятия кооперативного кредита и т. д.

В мировой практике