Юридическое обоснование захвата земли в Новом Свете (открытие и оккупация)

Новое европейское международное право начина­ется с восклицания Альберико Джентили, в котором при обсуждении вопроса о справедливой войне тео­логам предлагается молчать: Silete Theologi in munere alienol

а) Новый территориальный порядок государства

Одно из следствий Реформации заключалось в ом, что теологи были отстранены от практическо-⁰ обсуждения международно-правовых вопросов.

В силу этого исчезла и принадлежавшая средневеко­вому порядку potestas spiritualis. Теологи черпали свои аргументы не из вакуума и разворачивали их также отнюдь не в вакууме. Они принадлежали к оп­ределенному институциональному порядку, и каждое их слово следует понимать сугубо конкретно, т. е. в контексте этого ordo. Но начиная с XVI столетия ме­ждународно-правовые вопросы стали прерогативой юристов (состоявших на правительственной службе); они рассматривали их как теоретически, секуляризи­руя морально-теологическую аргументацию схола­стов и превращая ее в «естественную» философию и «естественное» право, основывающееся на всеобщем, человеческом разуме, так и практически-позитивно, используя понятия римского права, воспринимая их в том виде, в каком они были им предоставлены ци-вилистским правоведением и легистической юриди­ческой практикой их эпохи. В результате возник своеобразный гибрид унаследованных от Средневе­ковья морально-теологических теорий справедливой войны и таких сугубо светских, юридически-цивили-стских понятий, как «occupatio», экстраполирован­ных на борьбу за захват земли в Новом Свете. Одна­ко на самом деле то, что привело к возникновению нового конкретного международно-правового поряд­ка и ограничению войны, выросло не только из даль­нейшего развития морально-теологических понятий и тем более не только из использования понятий и норм римского права. Оно возникло из сформиро­вавшегося к тому времени в Европе конкретного пространственного порядка — государства — и из представления о некоем европейском равновесии этих государств.

Начиная с XVI века континентальное европейское международное право, jus publicum Europaeum, было по свое глубинной сущности межгосударственным правом европейских суверенов и исходя из этого ев^ ропейского ядра определяло номос всей остальной

Земли. При этом «государственность» — это отнюдь не всеобщее, действительное во все времена и для всех народов понятие, а обусловленное эпохой, кон­кретно-историческое явление. Абсолютно ни с чем не сравнимая, уникальная историческая особенность того, что в специфическом смысле можно назвать «государством», заключается в том, что это государ­ство было своего рода локомотивом секуляризации. Поэтому образование международно-правовых поня­тий этой эпохи вращается вокруг одной-единствен-ной оси: суверенного территориального государства. Новая величина — «государство» — вытесняет са­кральную империю и императорскую власть Средне­вековья; она ликвидирует также и международ­но-правовую potestas spiritual is папы и пытается превратить христианскую церковь в инструмент сво­их полицейских акций и своей политики. Сама рим­ская церковь превращается во всего лишь «potestas indirecta»' и, насколько я могу судить, уже и не по­мышляет об «autoritas directa».² И другие историче­ские ориентиры средневековой Respublica Christiana, такой наполненный смысл институт, как «корона», также утрачивают свой типический характер и стано­вятся на службу государства. Король, т. е. получив­ший сакральную санкцию на свою деятельность но­ситель короны, превращается в суверенного главу государства.

В этом отношении ведущей державой была Франция, ставшая первым в юридическом смысле суверенным государством. Благодаря понятию суве­ренитета короля во Франции уже в конце XVI века было покончено с гражданской войной, которую вели противоборствующие религиозные партии. В Испании и в Италии дело вообще не дошло до от­крытой гражданской войны между религиозными

¹ Косвенная власть (лат.).

² Непосредственное влияние (лат.).

партиями. В Германии и Англии она лишь _в XVII столетии приняла открытые формы войны или гражданской войны. Французские легисты во главе с Жаном Боденом первыми дали убедительные дефи­ниции государственного суверенитета, с невероят­ной скоростью распространившееся по всей Европе. В заглавии труда Бодена «Six livres de la Republique»¹ слово Respublica уже следует переводить как «госу­дарство». Труд Бодена оказал более мощное и более стремительное влияние на правовую мысль, чем лю­бая другая книга любого юриста во всей истории права. Он увидел свет в 1576 году, т. е. через четыре года после кровавой вакханалии парижской Варфо­ломеевской ночи 24 августа 1572 года, и, как и по­лучившее в нем определение государство, явился ре­зультатом конфессиональной гражданской войны. В этом заключена экзистенциальная истина и обще­европейская значимость этой замечательной книги.

Лишь несколькими годами позднее появились международно-правовые трактаты Бальтазара Айалы (1582) и Альберико Джентили (1588), в которых на­шло свое первое выражение новое межгосударствен­ное международное право. Об этих истинных ос­нователях межгосударственного права нам еще предстоит поговорить более подробно. Их фунда ментальные понятия сложились уже под сильны влияниям Бодена. Поэтому здесь нам необходим ясно представить себе это основополагающее по нятие суверенного «государства» во всем его кон кретном международно-правовом и исторически своеобразии. Ибо государство переворачивает про странственный порядок Respublica Christiana Сред невековья и заменяет его совершенно другим про­странственным порядком.

То, что ни император, ни Папа не могут предоста­вить правовых полномочий для гигантского захвата

¹ Шесть книг о государстве (фр.). 144

земли, было очевидным уже для Франсиско де Вито-риа. Именно испанские авторы Сото и Васкес под­черкивали это, наблюдая дальнейший ход развития противоречий XVI столетия. И у ссылавшегося на _нИх вышеназванного Бальтазара Айалы также в этом отношении нет никаких сомнений, хотя он и нахо­дится на испанско-католической стороне. С научной и социологической точки зрения развенчание Папы и императора означает детеологизацию аргумента­ции. В практическом отношении это означает не только исчезновение понятий, на которых основы­вался прежний пространственный порядок, но и от­мену вытекающего из них ограничения войны. Одно­временно это означает и конец средневекового учения о тирании, т. е. о возможности папских и император­ских интервенций, затем — конец права на междоусо­бицы и сопротивление, а также конец старого Божье­го согласия. На смену ему приходит государственное умиротворение. Но прежде всего появление такого рода государства означает конец крестовых походов, т. е. прекращение действия папского мандата как при­знанного правового основания для захвата земли не­христианских государей и народов.

Однако все это лишь негативные характеристики, знаменующие конец эпохи Средневековья, но еще ничего не говорящие о каком-то новом особенном пространственном порядке. Этот порядок устанавли­вается государством на твердой суше европейского континента. Историческая специфика такого рода государства, его изначальная историческая легитима­ция, как уже говорилось, заключается в процессе се­куляризации всей европейской жизни, в котором мы можем выделить три самостоятельных функции. Во-первых, государство создает внутри себя четкие сферы компетенции, подчиняя феодальное, террито­риальное, сословное и церковное право централизо-^ванному законодательству, системе управления и правосудия, контролируемые властителем той или

^КаРл Шми

иной территории. Во-вторых, оно кладет конец то­гдашней европейской гражданской войне церквей и конфессиональных партий и нейтрализует внутриго­сударственный межконфессиональный конфликт, ус­танавливая централизованное политическое единст­во. Эту новую связь между религиозной конфессией и замкнутым территориальным пространственным порядком, возможно, несколько грубым и примитив­ным образом, хотя очень четко и в том, что касается самой сути дела, достаточно метко выражает немец­кая формула cujus regio, ejus religio}¹ Наконец, в-третьих, государство на основании установленного

' Чья власть, того и религия (лат.).

² В самом деле, этот тезис соответствует реалиям возникаю­щего начиная с XVI века европейского государства, важней­шим правом которого везде было jus reformandi [право изменять], т. е. право определять государственную религию и государственную церковь. Religio est regula jurisdictionis [рели­гия — критерий юрисдикции]. В формулировке cujus regio, ejus religio этот тезис, возможно, восходит к поздней стадии скры­той либо открытой конфессиональной гражданской войны, начавшейся одновременно с реформацией. Такого рода ради­кальные лозунги, как правило, являются зрелыми плодами, падающими с древа исторического опыта. Иоханнес Хеккель в статье, опубликованной в юбилейном сборнике в честь Ульри-ха Штутца (Cura religionis; Jus in sacro; Jus circa sacra, 1938. S. 234) возводит эту формулировку к создателю епископаль­ной системы и автору первого учебника протестантского цер­ковного права Иоахиму Штефани (Institutiones juris canonici. 2. ed. Frankfurt, 1612). Несмотря на это, Хеккель пытается до­казать, что этот принцип по своей сути выдвигается не протес­тантским, а католическим лагерем. Для нашего рассуждения все ставящиеся задним числом вопросы о вине и ответствен­ности не имеют никакого значения; точно так же мы не соби­раемся затрагивать и вопрос о вине в связи с современной формулировкой (с которой мы позднее еще столкнемся) cujus regio, ejus economia [чья область, того и экономика], в которой обнажается суть сегодняшней проблемы крупных регионов.

им внутриполитического единства, противопостав­ленного прочим политическим единствам, формиру­ет замкнутую в себе территорию, обладающую твер­дыми внешними границами и способную неким специфическим образом вступать во внешние отно­шения с подобным же образом организованными территориальными порядками.

Таким образом возник пространственно замкну­тый, освободившийся от проблемы сословной, цер­ковной и конфессиональной гражданской войны, непроницаемый территориальный порядок — «госу­дарство». Оно стало носителем нового международ­но-правового порядка, пространственная структура которого вследствие этого стала соотноситься с го­сударством и определяться государством. Его осо­бенностью было то, что соответствовавшее ему международное право обладало специфическим меж­государственным характером. Лишь вследствие от­граничения замкнутых в себе территорий из jus gentium происходит четко и резко отличающееся от него jus inter gentes? и именно inter gentes Europaeas,² пусть даже эти тогдашние gentes, которых в то время представляли прежде всего государи, правящие дома, короны и земли, зачастую выступали на подмостках европейской истории, облачившись в свои все еще средневековые костюмы. Несмотря на это, простран­ственным ядром нового европейского порядка была эта новая величина — государство.

Jus gentium и jus inter gentes уже давно отличают друг от друга. Это совершенно очевидное и потому старое общее различение, отлично известное еще средневековым теологам и юристам и в качестве аб­страктной антитезы никоим образом не представляю­щее собой научного открытия. И для Франсиско де Виториа в нем также не было ничего нового. Однако

¹ Право, действующее между народами {лат.).

² Право, действующее между европейскими народами
{лат.).

в силу того что «gentes» становятся централизованны­ми, замкнутыми и ограниченными территориальны­ми государствами, возникает некая новая и четкая пространственная структура. Благодаря этому jus inter gentes освобождается от прежней надтерриториаль-ной связи, а именно от абсолютной привязанности к надтерриториальной церкви, от чересполосицы фео­дальных связей личного характера и, наконец, также и от сословных и конфессионально-партийных раз­личий. Разумеется, период, в течение которого jus gentium освобождается от своих традиционных форм, превращаясь в jus inter gentes, занимает более столе­тия. Правящие «дома», такие как дом Габсбургов или дом Бурбонов, т. е. династические фамилии, приби­рали к своим рукам короны, такие как богемская, венгерская и прочие, земли, права наследования и другие правовые основания для династических владе­ний и вплоть до XVIII столетия включительно оста­вались подлинными носителями европейской поли­тики, а тем самым и субъектами международного права. Большинство европейских войн представляли собой войны за то или иной наследство, а их «justa causa» были династические наследственные права. Однако все это — лишь первый план. Уже Филипп II Испанский при аннексии и присоединении Португа­лии (1580), сознавая свое уверенное превосходство, обошелся без каких-либо правовых оснований такого рода. Из заглавия труда Ричарда Зача «Juris et judicii fecialis sive juris inter gentes et quaestionum de eodem explicatio»¹ (Oxford, 1650) становится очевидной чисто пространственная структура международного права; ибо «gentes» означает здесь суверенные территориаль­ные порядки.

Борьба за захват земли в Новом Свете и за свобод­ную, расположенную за пределами Европы землю

¹ «Изложение международного права и международного су­допроизводства, или межгосударственного права и вопросов, его касающихся» {лат.).

становится теперь борьбой между такими европей­скими властными образованиями, которые являются «государствами» именно в вышеуказанном специфи­ческом смысле. Тот, кто не способен стать таким об­разом понимаемым «государством», сходит с арены. Трогательное зрелище представляет собой то, что первый великий захватчик земли и инаугуратор этой эпохи, Испания, а точнее корона Кастилии и Леона, во многих отношениях находится в авангарде этого уводящего от церкви и Средневековья развития, то­гда как в то же самое время остается связанной с церковными правовыми основаниями своих гигант­ских земельных захватов.

Ъ) Оккупация и открытие как правовые основания захвата земли

Как же отвечали юристы, теоретики нового, меж­государственного права, на великий вопрос о право­вых основаниях захвата земли в Новом Свете? Ре­шающим обстоятельством здесь является следующее: они уже не отвечают на него как на общеевропей­ский вопрос, а принимают во внимание лишь спор между отдельными европейскими захватчиками зем­ли. Только так, а именно исходя из их интереса ко внутр исвроткискому спору по поводу захвата неевро­пейской земли, можно объяснить то, что в качестве истинного правового основания они использовали взятое из римского права цивилистское понятие «occupatio» и полностью игнорировали такое подлин­но европейское правовое основание, как открытие.

Правовое основание occupatio соответствует то­гдашним реалиям постольку, поскольку оно предпо­лагает, что европейская земля европейских государей ^и народов в международно-правовом отношении от­личается от другой, «заморской» земли. Земля Но­вого Света свободна для оккупации. Выдвигая этот

тезис, юристы XVII—XIII веков практически предпо­лагают, что земля Нового Света свободна для оккупа­ции лишь европейскими государствами и, само собой разумеется, только таким образом, что и в результате колониальной оккупации колониальная земля не ста­новится тождественной территории европейских го­сударств-оккупантов, но по-прежнему от нее отлича­ется вне зависимости от того, идет ли речь о торговых колониях или колониальных поселениях. Поэтому тогдашняя оккупация представляет собой нечто принципиально иное, чем то, что в конце XIX столетия стало называться эффективной оккупацией. То, что в конце XIX века стали называть «эффек­тивностью оккупации», состоит во включении оккупированной области в правительственную и ад­министративную систему какого-либо государства, являющегося признанным членом международ­но-правового порядка. Иными словами: поздний тип эффективной оккупации означает упразднение спе­цифически колониального земельного статуса и его преобразование в статус государственной террито­рии. В XVI, XVII и XVIII веках об этом не может быть и речи. Уже тот факт, что гигантские простран­ства захватывали и подчиняли себе самостоятельные торговые компании, исключал такое отождествление статусов государственной территории и колониаль­ной земли. Формой приобретения некоторых коло­ниальных территорий становилось средневековое феодальное наделение §емлей. Следует всегда иметь в виду, что разработка occupatio как международно-пра­вового основания приобретения земли имела сугубо практический смысл, состоявший в том, чтобы от­дельное оккупирующее какую-либо территорию ев­ропейское государство могло независимо и, опираясь исключительно на себя самого, противопоставить себя своим европейским конкурентам и независимо от этих европейских конкурентов создать для себя некое исконное юридическое правомочие. Таким об-

пазом, по мере того как юридическое обсуждение проблемы концентрировалось на правовом основа­нии «occupatio», европейское правовое сознание не­избежно должно было предавать забвению общеевро­пейский источник всего этого вопроса. В результате великая центральная проблема, общеевропейский за­хват земли неевропейских стран европейскими дер­жавами, совершенно исчезла из поля зрения евро­пейских юристов.

На самом деле оправдание великого захвата неев­ропейской земли европейскими державами могло за­ключаться тогда лишь в открытии. Открытие, reperire,¹ invenire,² а затем decouvrir,² прежде неизвест­ных, т. е. неизвестных христианским суверенам, мо­рей, островов и твердой суши, — это единственноя истинное правовое основание, остающееся европей­скому международному праву, поле того как был раз­рушен средневековый пространственный порядок Respublica Christiana и утратила свою убедительность какая бы то ни было теологическая аргументация. Разумеется, новое понятие открытия необходимо рассматривать в его историческом и духовном свое­образии, вместе с новыми техническими характери­стиками, такими как descombrimento, decouverte, discovery.⁴ To, что какое-либо обнаружение некоей новой, до сих пор не известной обнаружившему ее земли, не может быть правовым основанием, соот­ветствующим jure gentium, само собой разумеется. Многие острова и земли, которые в течение столетий и даже тысячелетий обнаруживались, а возможно, даже и посещались отважными пиратами и охотника­ми за китами, вследствие этого еще не могли счи­таться открытыми со всеми вытекающими отсюда международно-правовыми последствиями. Символи-

₂ Находить, приобретать (лат.).

₃ Находить, открывать (лат.).

₄ Открывать (фр.).
Открытие (исп., фр., англ.).

ческое вступление во владение, выражавшееся в уста­новке камня с гербом или подъеме флага, также не может «само по себе» быть основанием для права владения данной территорией. Но оно становится ис­тинным правовым основанием в рамках общепри­знанного международно-правового порядка, для ко­торого такого рода символы обладают правовой символической силой. Следовательно, открытие от­нюдь не является неким вневременным, всеобщим и нормативистским понятием; оно остается связанным с определенной исторической и даже духовно-исто­рической ситуацией, а именно с «эпохой географиче­ских открытий».

Аргументация Франсиско де Виториа показывает нам, что в том, что касается именно этого специфи­чески исторического понятия, схоластическая фило­софия лишена всякого смысла. Для Виториа абсо­лютно нет никакой разницы, кто кого обнаружил, европейцы ли индейскую землю или индейцы ев­ропейскую. Для него это — взаимные и обратимые процессы, и этой взаимностью и обратимостью он просто уничтожает всякий исторический и междуна­родно-правовой смысл понятия «открытие». Ведь смысл такого правового основания, как «открытие», заключается в ссылке на исторически более высокое положение открывающего по сравнению с открывае­мым, положение, которое по отношению к обитате­лям Америки было совершенно иным, чем по отно­шению к арабам, туркам и евреям, независимо от того считались ли последние hostes perpetui или нет. С точки зрения открываемого открытие как таковое никогда не является законным. Ни Колумб, ни ка­кой-либо другой первооткрыватель никогда и никому не показывал въездной визы, выданной ему открыты­ми им государями. Открытия совершаются без пред­варительной санкции открываемых. Поэтому право­вое основание открытий заключается в легитимации

_на некоем более высоком уровне. Открыть может лишь тот, кто духовно и исторически достаточно раз­вит, чтобы при помощи своего знания и сознания понять открытое. Перефразируя гегельянца Бруно Бауэра, можно сказать: открыть может лишь тот, кто лучше знает свою жертву, чем она себя самое, и в силу этого превосходства в знании и образовании способен подчинить ее себе.

Таким образом, открытие Нового Света евро­пейскими народами в XV—XVII веках отнюдь не случайно и было не просто одним из многих удач­ных завоевательных походов всемирной истории. Оно не было и справедливой войной в нормативи-стском смысле, а представляло собой результат не­давно вновь набравшего силу западного рациона­лизма, делом духовного и научного образования, как оно сложилось в европейском Средневековье, а именно с помощью систем мысли, с христиан-ско-европейской энергией переработавших евро-пейско-античное и арабское знание в могущест­венную историческую силу. В идеях и расчетах Колумба еще было множество неправильных и ле­гендарных представлений. Но их научный в своей основе характер очевиден. Интенсивное научное осознание открытий нашло свое документальное выражение в многочисленных космографических изображениях, с невероятной стремительностью наводнивших всю Европу. Таким образом, оши­бочно полагать, что, как испанцы открыли ацтеков и инков, так и те в свою очередь могли открыть Европу. У индейцев не было той силы знания, ко­торую питает христианско-европейский рациона­лизм, и это не более чем смешная утопия (Uchronie) — полагать, что они могли бы создать ^столь же качественные картографические изобра­жения Европы, как и европейцы, нанесшие на карту Америку. Духовное превосходство было це-

ликом и полностью на стороне европейцев и оно было настолько мощным, что Новый Свет был просто «взят», тогда как в нехристианском Старом Свете, в Азии и мусульманской Африке устанавли­вался лишь режим капитуляций и утверждался принцип экстерриториальности европейцев.

Великую, общеевропейскую правовую категорию открытия нельзя путать с внутриевропейским ис­пользованием отдельных открытий против европей­ских же конкурентов. Большинство юристов писали свои книги лишь в интересах отдельных европейских правительств и против юристов других европейских правительств и поэтому утратили возможность пра­вильно разглядеть общее, т. е. международно-право­вое основание для приобретения земли. Поэтому было большим несчастьем, что юристы вытеснили теологов из сферы практического международного права. Но тем не менее сама практика тогдашнего международного права утверждает великую, общую для всех европейцев правовую категорию открытия. Картографические архивы имели огромное значение не только для навигации, но и для международ­но-правовой аргументации. На самом деле именно научное картографическое изображение является ис­тинным правовым аргументом в отношении terra incognita. Однако понятно, что такой правовой аргу­мент утрачивает свою очевидность по мере того, как отпадают духовные предпосылки, на которых осно­вывается разделение земель на «известные» и «неиз­вестные». И тогда приходит исторический час право­вого основания совершенно иного рода, а именно той самой «эффективной оккупации». Поэтому это правовое основание утверждается лишь с воцарением позитивизма в XIX столетии. Но она обладает совер­шенно иным историческим значением, чем формулы римского права о фактическом владении веща­ми. К сожалению, юридическому образу мыслей

XVI—XVII веков оказалось не по плечу величие пра­вовой категории открытия. В своем основании он оказался еще более неисторическим, чем образ мыс­ли схоластической теологии, и беспомощно погряз в формулах чисто цивилистского вещного права.

с) Наука о праве, в частности Гуго Гроций и Пуфендорф, о захвате земли в Новом Свете

Чем же занимались специализировавшиеся на ме­ждународном праве юристы той эпохи? Они поверх­ностно воспроизводили многочисленные формулы средневековой схоластики и юриспруденции, хотя те были порождением абсолютно другого, доглобально-го пространственного порядка и в их основании ле­жали либо непространственные представления, либо номос совершенно иного рода. К этим формулам они добавляли якобы чисто юридические, т. е. «цивили-стские» понятия, почерпнутые из позднесредневеко-вых глосс и научно-гуманистических толкований за­частую в высшей степени превратно понятых античных памятников. При этом они действовали не только как ученые, мыслившие в духе своей эпохи, но прежде всего как юристы, исходившие из объек­тивных профессиональных нужд своего сословия, особый статус которого они должны были утвердить в противовес теологам. Как юристы, находившиеся на государственной службе, они должны были проти­вопоставить церковным теологам свою собственную, государственно-юридическую аргументацию. О ре­зультате легко догадаться. Каждое европейское пра­вительство пыталось к собственной выгоде и во вред противнику использовать во внутриевропейской борьбе ставшие неприменимыми к конкретной ситуации формулы римского гражданского права, великие философско-правовые системы возникли

позднее, в эпоху настоящего барокко. Первоначально в центре обсуждения находилось военное право, как ядро всякого международного права, и дипломатиче­ское право. Впрочем, каждое государство стремилось к тому, чтобы при помощи обязательных для испол­нения договоров создать такое позитивное jus publicum Europaeum, которое поставило бы его в привилегированное положение, стабилизировав с по­мощью европейского договорного права выгодный для него status quo.

Однако именно важнейшие договоры и соглаше­ния, прежде всего такие создававшие определенный пространственный порядок соглашения, как догово­ренности об установлении так называемой линии дружбы, первоначально оставались тайными. Снача­ла они даже не заключались письменно, а лишь ого­варивались в устных тайных клаузулах. Само собой разумеется, такого рода тайна представляет собой не­преодолимое ограничение для любого юридического позитивизма, идет ли при этом речь о тайных догово­рах или о тайных приказах. Такая ситуация отнюдь не могла способствовать умалению значения фигуры церковного теолога; как духовный отец или настав­ник духовных отцов, он при таких обстоятельствах даже был особым образом легитимирован и в качест­ве органа potestas spintualis находился в полном смысле слова в своей стихии. Государственные же юристы вообще не обращались к главному вопросу — общему, несмотря на все внутриевропейские войны, захвату неевропейской земли европейскими держава­ми. В самой постановке международно-правовых проблем, как ее осуществляла тогдашняя юридиче­ская наука, отсутствовал целый ряд важнейших раз­личений, ибо начиная с Гуго Гроция и Пуфендорфа различия в статусе земли и внутри общего понятия войны перестали быть предметом юридического рас­смотрения.

Такая юридическая наука о международном праве уже не могла осознавать свои собственные историче­ские предпосылки. Она раскололась на два противо­стоявших друг другу' направления. С одной стороны, ученые, представлявшие точку зрения, основывав­шуюся на философии естественного права (Пуфен-дорф, Томазиус, Хр. Вольф, Кант), пытались на чис­то идеальных основаниях создать независимую от каких бы то ни было государственных тайн систему мысли и в такой форме поддержать существование определенного варианта potestas spiritualis. В теорети­ческом отношении это вело к возникновению таких нейтрально-гуманистических величин, как «челове­чество» в целом и civitas maxima;¹ в практическом и конкретно-государственном плане это вело к тому, что гражданское правовое государство и индивидуа­листическое гражданское общество превратились во всемирный стандарт общественно-политического устройства. А с другой стороны, представители прак­тически-позитивистского метода (Рашель, Текстор, Й. Й. Мозер, Клюбер) превратили юриста во всего лишь инструмент того государства, на службе кото­рого он находился, и в орудие обеспечения зафикси­рованной в государственных договорах законности возведенного в абсолют status quo. Это дало этому направлению определенное превосходство по сравне­нии с философским международным правом, заклю­чавшееся в большей близости к позитивному мате­риалу, и возвело юриста-международника в ранг своего рода посвященного, обладавшего доступом к arcana² внешней политики.

Известнейшие и влиятельнейшие теоретики меж­дународного права XVII столетия, Гуго Гроций и Са-муэль Пуфендорф, также занимают свое место в рам­ках этой историко-правовой ситуации. Они отнюдь

₂ Самое обширное государство (лат.). Тайны (лат.).

не являются первооткрывателями, если мы понимаем под этим создателей основополагающих понятий но­вого, межгосударственного международного права, в частности нового понятия войны. Эта слава принад­лежит не им, а юристам последних десятилетий ХУ1века, Бальтазару Айале и Альберико Джентили. Во всяком случае по сравнению с новой, идущей от Бодена ясностью юридических понятий манера Гро-ция в научном отношении представляет собой шаг назад или, говоря языком эвфемизмов, является «консервативной». В небольшом, но содержательном и идейно насыщенном сочинении «Suarez, Grotio, Hobbes» (Coimbra, 1941) Паулу Мереа очень верно охарактеризовал историко-правовую роль Гроция. Гроций — не первооткрыватель, но посредством сво­ей «естественной религии» он открывает юриспру­денции путь к Просвещению. Свою славу в истории права он заслужил «par droit conquete».¹ Таким обра­зом, Мереа помещает его между Суаресом и Гоббсом, т. е. между теологом-схоластиком и философом в со­временном смысле этого слова.

Рассматривая историю международного права, мы должны объединить в едином ряду нескольких авто­ров, отличавшихся специфически юридическим мышлением, прежде всего Бодена, затем Б. Айалу, А. Джентили и Р. Зача, ибо именно они разработали плодотворное для нового межгосударственного права понятие Justus hostis. Гроцию был присущ мощный пафос всеобщей справедливости, но отнюдь не уве­ренное понимание научно-юридической проблемати­ки. Возможно, именно это способствовало его непре­ходящей популярности. С пропагандистской точки зрения у Гроция есть несомненные практические за­слуги, которые мы не собираемся оспаривать. По стилю и методам Гроций и Пуфендорф весьма и весьма отличались друг от друга. Как придворный ис-

¹ По праву завоевателя (фр.). 158

хориограф, Пуфендорф был отнюдь не чужд arcana; _в научно-юридическом отношении он — типич­ный представитель философско-систематического направления. Гроций же, напротив, хотя подобно не­которым другим свои коллегам, например Ричарду Зачу, и обладал ярко выраженными деловыми каче­ствами юриста-практика, тем не менее по сравнению с великими философами принадлежал, скорее, к практическому направлению, поскольку, отвечая на многие практические вопросы, он, хотя и прибегал к цитатам, но тем не менее не опирался на какую-либо основательно продуманную систему и четко опреде­ленные понятия.

Однако сколь бы глубокой ни казалась противопо­ложность между философским и позитивистским на­правлением, основная проблема, а именно новый пространственный порядок, возникающий благодаря европейскому захвату земли в Новом Свете, остается вне поля зрения каждого из представляющих эти на­правления теоретиков международного права. Вслед­ствие этого все они порождают очевидную путаницу, неизбежно возникающую в силу того, что формулы теологов, основывавшиеся на средневековом про­странственном порядке Respublica Christiana, комби­нируются с принимаемыми вне каких бы то ни было пространственных связей понятиями гуманистиче­ской юридической науки, восходящей к римскому праву, предметом которого была гражданская вещная собственность. Лишь во второй половине XVIII века пространственная проблема европейского равновесия становится очевидной и для юристов-теоретиков ме­ждународного права. Однако они оставались в плену своих воззрений, сохраняя внутриевропеискую точку зрения, и в большинстве своем не видели, что поря­док jus publicum Europaeum был уже глобальным порядком. Это отсутствие понимания проблемы глобального пространственного порядка у практи­ков-позитивистов гораздо более понятно, чем у фи­лософов гуманистов с их идеей единства челове-

i чества. Но и Гроций и Пуфендорф упоминают о, глобальных линиях своего времени, и прежде всего f линиях дружбы, лишь случайно и мимоходом, и меж-• дународно-правовые труды обоих этих знаменитых - юристов уже по этой причине касаются лишь второ­степенных спорных вопросов, не затрагивая конкрет-< ную структуру тогдашнего европейского международ-' ного права.

i Тем не менее у каждого можно найти по крайней _ мере еще по одному фрагменту, который несомненно напомнит нам о том, что происходит что-то такое,, как процесс захвата земли. Разумеется, весь конкрет­ный захват неевропейской земли европейскими дер­жавами, который в гигантских масштабах происходил на их собственных глазах в Вест- и Ост-Индии, они никак не связывали со своими представлениями об исконном праве собственности. Однако Гроций стал творцом и изобретателем новой чисто граждан­ско-правовой конструкции, прекрасно знакомой и понятной всем современным юристам-цивилистам, которые тем не менее, как правило, не догадываются о том, кто является ее автором. Именно Гроций об­наружил различие между первоначальным и произ-' водным приобретением вещной собственности. Это ^! различение восходит к международному положению XVII века и на самом деле является лишь результатом стремления голландского теоретика международного права обнаружить новый номос Земли, который неизбежно должен был появиться вследствие гигант­ского захвата земли. Здесь наглядно проявляется указанное различие между первоначальным и произ­водным приобретением земли. Ибо несмотря на раз­личные договоры, заключавшиеся европейскими первооткрывателями и завоевателями с туземными царьками и вождями, ни одна европейская держава не ощущала себя правопреемницей тамошних абори­генов. Наоборот, она рассматривала осуществляв­шееся ею колониальное приобретение земли как пер­воначальное, причем как по отношению к прежним

неевропейским владельцам, так и по отношению к своим европейским конкурентам. Если мы посмот­рим на эту проблему исключительно с точки зрения истории гражданского права, то придем к выводу, _чт0 различение первоначального и производного приобретения никоим образом не восходит к антич­ности; на самом деле оно впервые появляется в соот­ветствующей главе «Jus Belli ас Pacis»¹ Гуго Гроция, а следовательно, в 1625 году.² Таким образом, разли­чение первоначального и производного приобрете­ния собственности представляет собой один из наи­более примечательных примеров развития римского гражданского права, ставшего результатом отражения в сознании юридически неосознанного, но, несмотря на это, остающегося идейно эффективным междуна­родно-правового положения.

В общем и целом, без каких-либо ссылок на Аме­рику, Гроций говорит о дележе земли, «divisio», как об имевшем место в прежние эпохи виде первона­чального приобретения собственности. Под «divisio» он понимает «divisio primaeva», первый и изначаль­ный дележ и захват земли. Тезис, в котором высказы­вается эта мысль, находится в начале главы и являет­ся исходным пунктом дальнейших рассуждений по поводу приобретения собственности, которые, одна­ко, затрагивают лишь вещную собственность и цели­ком и полностью остаются в рамках гражданского права.³ Что касается Пуфендорфа, то ему известен та-

¹ Право войны и мира {лат.).

¹ De Francisci. II transferimento, 1924. S. 116; Valentin-Al. Georgescu. Acquisition de la propriety en droit romain // Etudes de philologie juridique et de droit romain. Bucarest und Paris, 1940. S- 336, 343, 390; см. также: W. Hellebrand in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung. Rom. Abt. 1940.

³ Grotius. De Jure belii ac pacis. Buch II. Cap. II und Cap. Ill; исходным пунктом является тезис: «Singulari jure aliquid nostrum fit acquisitione originaria aut derivativa. Originaria acquisitio olim fieri potuit etiam per divisionem [Согласно специ-

^КаРл Шмитт

кой вид первоначального приобретения собственн сти, который выступает у него как «общее вступлени~ во владение нескольких лиц» и который он как соч^С дание «общей собственности» отличает от возникни" вения специфической частной собственности.¹ д _Эт~ уже очень близко к реальному захвату земли.

К несчастью, эти проблески света тотчас гаснут ибо они моментально погружаются в обсуждение приобретения частной вещной собственности. Несо­мненно, нет ничего особенно трудного в том, чтобы отделить вопрос о первоначальном приобретении собственности, имеющем место в какой-либо упоря­доченной и привязанной к определенной местности общности, от совершенно другого вопроса о захвате (с последующим «дележом») определенной земли той или иной общностью. То, что приобретение земли в результате ее захвата всем народом «первоначально» в несколько ином смысле, чем приобретение, осуще­ствляемое отдельным представителем народа, любой юрист также способен понять, не прилагая к тому значительных усилий, кроме того, и Гроций, и Пу-фендорф проводят различие между jus gentium и jus civile;² оба они подчеркивают и отличие публичного господства (imperium или jurisdictio) от частной или гражданской вещной собственности (dominium). Тем не менее ни один из них не затрагивает центральной проблемы, захвата европейцами неевропейской зем­ли. Они выставляют jus gentium в двойном свете, возникающем из-за возведения понятий римского гражданского права в ранг всеобщих категорий есте­ственного права. Но понятие «occupatio» они выстав-

альной правовой норме нечто становится нашим вследствие приобретения первоначального или производного. Первона­чальное приобретение также могло когда-то быть результатом разделения]».

¹ Pufendorf. De jure naturae et gentium. Buch IV. Cap. 6 (При­
обретение в силу права первого оккупанта).

² Гражданское право {лат.).

ляют в двойном свете дважды, располагая его как между jus gentium и jus civile, так и между приобрете­нием imperium (или jurisdictio) над людьми и dominium, т. е. частной собственностью на вещи. Если Виториа еще видел центральную проблему — вопрос о правомерности захвата американской земли вообще как процесса jure gentium, — то эти так назы­ваемые основатели современного международного права постоянно твердят лишь о приобретении ве­щей в общем и целом.

Как мы уже говорили, такое основание приобрете­ния, как оккупация, касается лишь отношений осу­ществляющих захват земли европейских держав друг с другом. Но первая международно-правовая пробле­ма как раз и заключалась в вопросе о том, являются ли земли нехристианских, неевропейских народов и государей «свободными» и лишенными хозяина, находятся ли неевропейские народы на настолько бо­лее низкой ступени организации, что должны стать объектом организующей деятельности более органи­зованных народов. Это — вопрос, который четко по­ставил Виториа и на который он дал недвусмысленно отрицательный ответ. Однако для юридической нау­ки о международном праве XVII—XVIII веков этот вопрос, напротив, уже не является сколь-нибудь существенным; ее практические интересы сосредото­чены на внутриевропейской борьбе отдельных госу­дарств, которая разгорелась на европейской почве, но была посвящена захвату земли в Новом Свете. Правовые аргументы португальцев и испанцев, осно­вывавшиеся на папской раздаче поручений на веде­ние миссионерской деятельности, утратили свою силу. Отныне для европейских захватчиков земли, которых интересуют лишь их отношения друг с дру­гом, единственными признанными правовыми осно­ваниями остаются открытие и оккупация. При этом каким-то не слишком понятным образом юристы не­редко рассматривают открытие как составной момент

оккупации.¹ Простое обнаружение каким-нибудь е ропейцем до сих пор неизвестной земли казал₀^В~ мыслящим в категориях гражданского права юристя^СЬ слишком ненадежным поводом, чтобы признать его^М качестве непосредственного основания для приобп/ тения этой земли. Говоря об оккупации, они думали о телесных вещах, о яблоке, доме или участке земли О свободе миссионерской деятельности и свободе пропаганды, имевших решающее значение для Вито-риа, в XVII столетии речь уже практически не захо­дит. У Пуфендорфа даже «liberum commercium» пере­стает быть правовым основанием justa causa; он «естественно-правовым» образом просто отказывает­ся от него в пользу становящегося все более естест­венным государственного меркантилизма.²

Тем временем кристаллизировалась именно та пространственная форма, которая оказалась в со­стоянии принести с собой специфически новое меж­дународное право, jus publicum Europaeum.

¹ Джулиус Гёбель {Julius Goebel. The struggle for the Falkland
Islands. Yale University Press, 1927. S. 115 ff.) превозносит из­
данный в 1623 г. «Tractatus de Insuiis» Иоганна Грифиандера
(Грипенкерля), в котором якобы в новых условиях воспроиз­
водится римское право. Грифиандер требует «invenire» [нахо­
дить, открывать] и «corporalis apprehensio» [вещественного
освоения] и полагает, что там, где нет dominium, там нет и
territorium, т. е. imperium или jurisdictio государя. В самом деле
выводы Грифиандера очевидно современнее выводов Гроция.
Но я не думаю, что он решал великую проблему европейского
захвата земли; он последовательно идет от частного права к
публичному, что во многих случаях захвата земли французами,
голландцами и англичанами соответствует действительности,
но не имеет никакого отношения к испанской конкисте, в ко­
торой не было ничего частного и к которой поэтому примени­
мы лишь публично-правовые критерии.

² Pufendorf. De jure naturae et gentium. Buch IV. Cap. 5 (за­
ключение).