Свобода морей

В перспективе Jus publicum Europaeum вся суша Земли является либо государственной территорией европейских или приравненных к ним государств, либо еще свободной для оккупации землей, т. е. либо потенциальной государственной территорией, либо потенциальной колонией. Для полуцивилизованных или экзотических стран в XIX столетии были созда­ны особые правовые формы — принцип экстеррито­риальности европейцев и консульская юрисдикции. Но море остается за пределами какого бы то ни было

специфически государственного пространственного порядка. Оно не является ни государственной тер­риторией, ни колониальным пространством, ни тер­риторией, подлежащей оккупации. Оно свободно от любого рода пространственного господства. Твердая суша четкими линеарными границами поделена на государственные территории и подвластные государ­ствам пространства. Но море не знает никакой дру­гой границы, кроме берега. Оно — единственная земная поверхность, свободная для всех государств и открытая для торговли, рыболовства и свободного, допустимого без оглядки на соседей и географиче­ские границы ведения морской войны, а также для действующего в морской войне трофейного права.

а) Два вида пространственного порядка: твердая суша и открытое море

Итак, возникший в XVI веке европоцентричный мировой порядок распался на два различных гло­бальных порядка — сушу и море. Впервые в истории человечества оппозиция суши и моря становится ох­ватывающим весь мир основанием глобального меж­дународного права. Отныне речь идет уже не об от­дельных морских бассейнах, таких как Средиземное море, Адриатика или Балтика, а обо всем географи­чески измеренном Земном шаре и о мировом океане. Эта совершенно новая оппозиция суши и моря опре­делила весь облик jus publicum Europaeum, которое пыталось дать открытой европейцами и изученной посредством методов научной географии Земле ее номос. Поэтому она представляет собой противо­стояние двух универсальных и глобальных порядков, которое не может быть сведено к отношению универ­сального и партикулярного права. Каждый из этих порядков универсален. У каждого есть его собствен­ные понятия врага, войны и добычи, а также свобо-

ды. Таким образом, весь великий международно-пра­вовой переворот XVI—XVII веков достиг своей кульминации в равновесии суши и моря, в соотноше­нии двух порядков, которые лишь в своем напряжен­ном сосуществовании определяли номос Земли.

Связующим звеном между двумя различными по­рядками — сушей и морем — стал остров Англия. Этим объясняется то уникальное положение, которое Англия занимала как внутри этого европейского ме­ждународного права, так и по отношению к нему. Лишь Англии удалось сделать шаг от средневекового феодального и континентального существования к уравновешивающему весь континентальный мир чис­то морскому способу существования. Испания оста­валась слишком континентальной и, несмотря на свою трансокеанскую империю, не смогла сохра­ниться как морская держава. Франция стала государ­ством в классическом смысле слова и выбрала специ­фически территориальную пространственную форму суверенной государственности. Голландия после Ут­рехтского мира (1713) утратила свой морской потен­циал. Англия же не была столь глубоко вовлечена в политику и войны европейского континента, как эти ее соперницы. Она, по словам Джона Роберта Сили, была «the least hampered by the old world».' Так Англия осуществила переход к морскому способу существо­вания и со стороны моря определила номос Земли.

Благодаря этому Англия стала хозяйкой универ­сальной морской сферы глобального европоцентрич-ного порядка, хранительницей этой другой стороны jus publicum Europaeum, гарантом равновесия суши и моря, равновесия, содержавшего в себе идею про­странственного порядка этого международного права. Остров Англия оставался частью этой составлявшей центр планетарного порядка Европы, но одновре-

¹ Менее всех стеснена в своих движениях старым миром (англ.).

менно он отделился от Европейского континента, и Англия заняла всемирно-историческую промежуточ­ную позицию, в течение более чем трех столетий пребывая of Europe, not in Europe} Великое равновесие суши и моря обусловливало равновесие континен­тальных государств по отношению друг к другу, но одновременно препятствовало установлению морско­го равновесия между морскими державами. Поэтому существовало континентальное равновесие, но не было морского. Но этот факт не должен заслонять от нас главного — того великого равновесия суши и моря, на котором основывался номос находившейся под властью Европы Земли. Отфей, историк морско­го международного права (Histoire des origines, des progres et des variations du Droit Maritime,² 1869), жаловался на то, что существует лишь equilibre continental? II n'existe pas d'equilibre maritime. L'ocean, cette possession commune, a toutes les Nations, est la proie d'une seule nation⁴ (p. 471—472). Но равновесие морских держав разделило бы море и разрушило ве­ликое равновесие суши и моря, формировавшее но­мос Земли в jus publicum Europaeum.

В XV столетии англичане были частью воюющими рыцарями, захватывавшими добычу во Франции, ча­стью продававшими шерсть во Фландрию овцеводами. Теперь же, начиная с середины XVI века, английские пираты проникли во все океаны мира и стали пользо­ваться новыми свободами, сначала свободой, преду­сматривавшейся линиями дружбы и великим захватом земли, а затем — новой свободой морей, вылившуюся для них в единый великий захват моря. Они стали

¹ С Европой, но не в Европе (англ.).

² «История происхождения, развития и изменения морско­
го права» (фр.).

³ Континентальное равновесие (фр.).

⁴ На море равновесия не существует. Океан, это общее вла­
дение, принадлежащее всем народам, сделался добычей одной
нации (фр.).

первооткрывателями новой свободы морей как некое" негосударственной по своей сути свободы. Они был^И своего рода морскими партизанами, орудовавшими r переходную эпоху всемирной борьбы между протес­тантскими и католическими державами. X. Госсё [Н. Gosse], автор богатой материалом книги об исто­рии пиратства, пишет о них: «Они сделали бедную страну богатой; но они, что гораздо важнее, породили расу жестких и твердых духом моряков (a race of tough seamen), которая спасла Англию от нужды, повергла ее злейшего врага и превратила Англию в гордую вла­дычицу морей». Для этих людей стираются четкие гра­ницы между государством и индивидом, обществен­ной и частной жизнью, а также между войной и миром и между войной и пиратством. Естественно, что испанцы рассматривали их (и соответствующим образом обращались с ними) как пиратов, как врагов человечества и как стоящих вне закона преступников. Но и их собственное правительство, охотно прини­мавшее их службу и то, что она ему приносила, по по­литическим соображениям достаточно часто отрека­лось от них и при необходимости даже их вешало. Таким образом, они в самом подлинном смысле слова действовали на свой страх и риск и не ощущали себя защищенными государством. Они претворяли в жизнь сразу два вида понятия свободы от государства и тем самым определяли морскую сторону jus publicum Europaeum: свободу морей и свободу морской торгов­ли, осуществлявшейся на судах, по сути дела не при­надлежащих государству.

Обе эти негосударственные сферы принадлежат к номосу Земли эпохи во всем прочем сугубо государст­венного международного права. Из двух этих свобод нам следует более подробно рассмотреть здесь непо­средственно пространственную свободу морей. В ходе четырехсотлетней полемики она буквально утонула в пустых разговорах. Даже юристы, специализировав­шиеся на морском международном праве, как прави­ло, рассматривали право, действительное только для

мирного времени, совершенно изолированно, без ка­кого-либо учета военного права, и в свою очередь ни­коим образом не принимая во внимание единый но-мос Земли. Это прежде всего относится, к сожалению, и к последнему по времени систематическому изложе­нию морского международного права, огромному тру­ду Жильбера Жиделя (1932-1934), посвященному ис­ключительно праву мирного времени. Мы же тем не менее попытаемся постичь истинный юридический смысл и нарисовать верную историко-правовую кар­тину новой свободы морей во всей ее полноте.

Ь) Является открытое море res nullius или res omnium?

Прежде всего мы должны принять во внимание, что речь здесь идет о свободах, ведущих свое проис­хождение из Нового Света и недавно открытого ми­рового океана. Но юристы переходной эпохи так же, как и ссылавшиеся на Библию теологи, нуждались в некоем писаном слове, ratio scripta, без которого они не ощущали себя людьми, занимающимися «пози­тивной» наукой. В результате они застряли в тради­ционных понятийных моделях римского права. Они совершенно запутали существо вопроса, сохранив су­губо континентальный образ мысли, свойственный античным и средневековым культурам, сложившимся на берегах внутренних морей, развивая граждан­ско-правовые понятия Corpus juris и создавая разного рода глоссы и постглоссы. Так появились попытки научно-юридического истолкования нового феноме­на при помощи таких традиционных формул, приме­няемых к предметам общего пользования, как res nu/Iius,^[ res omnium,² и тому подобных идеограмм.

¹ Ничья вещь (лат.). Вещь, принадлежащая всем (лат.).

Даже великие английские юристы XVII столетия Ри­чард Зач и Джон Селден с английским упорством держались за старые формулы и мыслили в этом от­ношении еще всецело континентально.

На самом деле в этом столетии благодаря деятель­ности, осуществлявшейся в новых морях разруша­лись не традиционные категории римского права, а нечто совершенно иное, а именно древнее, изначаль­ное и элементарное убеждение, что местом, где гос­подствуют право и мир, может быть лишь твердая суша. В результате открытия мирового океана воз­никшие в береговой культуре понятия римского гра­жданского водного права неизбежно должны были превратиться в пустую игру. Один превосходный ис­торик, исследователь борьбы за Новый Свет, отмеча­ет, что принцип, в соответствии с которым океаны принадлежат всем, пираты и каперы XVI—XVII веков «истолковали как освобождение от моральных и юридических ограничений».¹ В этом следует видеть измельчение и сужение гигантского по своему значе­нию феномена amity line. Мы лучше представим себе реальное положение вещей, если вспомним о том, что всякое право действительно как право лишь в надлежащем месте и что народы, которые по-настоя­щему осознали колоссальное значение факта откры­тия нового мира, попытались постичь и новый номос этого Нового Света. Мы видели, что изначально на море не было ни права, ни мира, ни собственности. Эта в полном смысле слова стихийная свобода моря утвердилась и на новых всемирных пространствах мирового океана. Даже у такого гуманиста Ренессан­са, как Альциат, на которого в данном вопросе ссы­лается Альберико Джентили, еще сохранились ка­кие-то воспоминания об этой свободе, о чем свидетельствует его уже цитировавшееся нами выска-

¹ Adolf Rein. Ibero-amerikanisches Archiv IV. 1930. S. 536.

зывание: Pirata minus delinquit, quia in man delinquit, quod nulli subjicitur legi.^1,2

Что же вообще в отношении моря может означать res nullius или res omnium! Даже в последнем система­тическом изложении морского международного пра­ва, в уже упоминавшемся труде Жильбера Жиделя, мы найдем дискуссию между этим французским экс­пертом и англичанином сэром Сесилом Херстом, по­священную вопросу о том, как же все-таки следует рассматривать море, как res nullius или как res omnium. Англичанин придерживается мнения, что море есть res omnium, француз полагает, что — res nullius. У нас нет необходимости рассматривать здесь по отдельности все приводимые оппонентами весьма остроумные аргументы и контраргументы. Сомнения, которые Жидель питает в отношении res omnium и вытекающей из него конструкции «кондоминиума» всех государств над морской акваторией, сводятся главным образом к тому, что не существует такого ор­ганизованного сообщества государств, которое было бы способно осуществлять такого рода кондоминиум. Мне это представляется верным. Жидель не хотел бы, чтобы каждое отдельное государство уже в силу того, что в открытом море ходят корабли под его флагом, вступало тем самым в определенную связь с совокуп­ностью всех прочих государств или идентифицирова­лось с этой совокупностью. Морская история его на­ции доказала ему, насколько весомо звучат слова, когда от имени всех говорит более сильный, и как

¹ Пират в меньшей степени является преступником, потому
что он совершает преступления в море, которое не подчиняет­
ся никакому закону {лат.).

² Alb. Gentilis. Hispanicae Advocationis libri duo // Ed. Frank A.
Abbot. Classics of International Law. Nr. 9. 1921. 1. I cap. 23.
P. 109.

³ Gilbert Gidel. Le Droit International Public de la Mer / Le
Temps de Paix. T. I. Introduction. La Haute Mer. 1932. P. 214.

мало они значат, когда то же самое делает более сла­бый. Изначальный, элементарный характер морской свободы становится заметнее, когда вместо построе­ния различного рода конструкций по поводу субъек­тивных прав на использование моря теми или иными государствами, говорят о «faculte laissee aux hommes en marge des systemes territoriaux»,¹ как это еще в XVII столетии делал Пуфендорф.

Попытки рассматривать море как своего рода на­ходящуюся во всеобщем пользовании транспортную магистраль и в этом смысле как «res omnium» разби­ваются о то обстоятельство, что каждое государство имеет право вести на этой улице войну с применени­ем всех современных боевых средств, устанавливать на ней мины и даже добывать за счет третьих стран солидные призы и трофеи, чего совершенно нельзя себе представить в качестве содержания общего пользования любой сухопутной транспортной арте­рией. Действительное положение вещей лучше всего выразил Гоббс, указав, что ситуация, когда каждому принадлежит все, является признаком естественного состояния; но в критическом случае это означало бы ситуацию, ас si nullum omnino jus existerit² (О Гражда­нине. I, гл. 1. § 11), или как если бы самый сильный действовал от имени всех обладателей права, как это присуще свободе естественного состояния. В мирное время о такой ситуации можно не вспоминать. Во время войны свобода морей означает, что вся аквато­рия мирового океана свободна и открыта для каждой воюющей державы в качестве арены как ведения войны, так и осуществления трофейного и призового морского права.

¹ О возможности, предоставленной людям за пределами
территориальных систем (фр.).

² Как если бы вообще не существовало никакого права
(лат.).

с) Переход Англии к морскому существованию

Нельзя сказать, что английские короли, государст­венные деятели и юристы XVI-XVII веков обладали ясным сознанием этого положения вещей. Официаль­ная английская политика XVI-XVII столетий долго лавировала то в одну, то в другую сторону. Она от­нюдь не представляет собой картины быстрого и осоз­нанного поворота к миру открытого моря. Как лишь в конце XVII столетия Англия сделала окончательный выбор против королевского абсолютизма и в пользу далеко идущей конфессиональной терпимости, так и в том, что касается великого противостояния континен­тальной и морской картин мира, она также лишь по­степенно и без какого-либо заранее составленного плана принимала сторону моря. Вслед за правлением королевы Елизаветы тем не менее последовало еще целое столетие правления Стюартов с их политикой католизации. Религиозный фанатизм широких масс, способствующий осуществлению решительного выбо­ра, открыто проявился лишь в ходе пуританской рево­люции. Средневековые учреждения сохранялись в Англии в еще более консервативном виде, чем на континенте. Значительная часть колониальных приоб­ретений в Америке происходила на основании наде­ления землей, производившегося королем или короле­вой и понимавшегося в соответствии с феодальным правом. Унаследованный от Средних веков парламент после многочисленных колебаний все-таки утвердил свою власть. Юридический децизионизм, который так согласуется с духом французских легистов и специфи­чески государственным мышлением, в Англии полно­стью отсутствует. В этом ничего не изменил и тот факт, что величайший мыслитель-децизионист, Томас Гоббс, был родом с острова.

Кроме того, в долгих спорах по поводу свободы морей, находивших свое выражение как в практиче­ской деятельности английского правительства, так и

⁵ Кард Шмитт

в его официальных декларациях, не было ни како­го-либо нового принципа, ни какой бы то ни было ясности вновь формулируемых понятий. Как Тюдо­ры, так и Стюарты, да и все их подданные, с чистой совестью обогащались за счет добывавшихся англий­скими корсарами богатств. Но инвективы в адрес Испании и Португалии ничуть не изменились. Они не выходят за рамки естественно-правовых схоласти­ческих формул и формул римского гражданского права, использовавшимися еще Виториа и другими авторами в течение целого поколения. Когда в 1580 году английская королева в часто цитируемой декларации, обращенной к испанскому посланнику, объявляет, что море и воздух свободны для общего пользования всех людей, то по своей аргументации и литературному стилю эта декларация ничем не отли­чается от некоторых подобных высказываний фран­цузских королей XVI века. Точно так же и англий­ские авторы в ходе «столетней книжной войны» по поводу свободы морей отнюдь не пролагали новых путей для идеи какой-то новой свободы.

Но тем не менее английское решение в пользу стихии моря было значительнее и глубже понятийно ясного дезиционизма континентальной государствен­ности. Остров стал носителем пространственного по­ворота к новому номосу Земли, а потенциально — даже стартовой площадкой для позднейшего скачка к тотальному отсутствию связи с землей, присущей со­временной технике. Это находит свое выражение в неологизме, который, как я полагаю, мог возникнуть лишь в это время и лишь на острове Англия и кото­рый стал опознавательным знаком целой эпохи: в но­вом слове «утопия», ставшем заглавием знаменитого сочинения Томаса Мора.

Это специфически английское сочинение, увидев­шее свет в 1516 году, появилось почти за два поколе­ния до того периода, в котором разгорается интере­сующий нас великий спор о новой свободе морей.

Труд Томаса Мора ни в коей мере не затрагивает ме­ждународно-правовых вопросов этой новой свободы. Но в нем, а наиболее выразительно и в самом искус­ственно созданном слове «утопия», возвещается о возможности колоссального по своим последствиям упразднения всех тех локализаций, на которых осно­вывался старый номос Земли. Подобное слово было бы немыслимо в устах античного человека. Ведь «утопия» означает не просто вообще некое «нигде», nowhere (или erewhon), но U-Topos, в сравнении с ко­торым даже A-Topos все еще обладает куда более сильной негативной связью с топосом. Шаг, который позднее, в XIX столетии привел к тому, что и мор­ское существование прекратилось, перейдя в индуст­риально-техническое, был, пусть и смутно, уже пред­начертан образованием такого слова. В похвалу святого Томаса Мора можно лишь сказать, что содер­жанием его книги была скорее эвтопия, чем утопия. Но роковая тень уже пала, и позади новой картины мира, истоком порядка которого было море, уже сгу­щались тучи будущей индустриальной эпохи, начав­шейся в XVIII столетии на том же самом острове. Именно поэтому, прежде чем перейти к рассмотре­нию международно-правовых споров по поводу сво­боды морей, я не мог не упомянуть столь значитель­ный труд и столь значительное слово, как «Утопия» Томаса Мора.

d) Столетняя книжная война

Для нашего рассмотрения подлинная проблема свободы морей заключается в вопросе о свободном ведении морской войны и в столкновении этой сво­боды с относящейся к той же самой морской аквато­рии свободе торговли нейтральных государств. Это — сложный вопрос, который встает тогда, когда одна и та же акватория в одно и то же время должна быть и

ареной войны, и пространством мира. Но в науч­но-юридических дискуссиях XVI—XVII веков именно это обстоятельство еще не осознается. «Столетняя книжная война» по поводу свободы морей — выраже­ние «столетняя книжная война» принадлежит Эрнсту Нису — начинается лишь во второй половине XVI столетия. Публикация «Relecciones de Indis» Фр. _Де Виториа (Лион, 1557) вполне может быть причислена к одной из первых операций этой книжной войны. Но присутствие в заглавии многих сочинений и книг та­ких слов, как «свобода» и «закрытость» морей, не должно вводить нас в заблуждение относительно кон­кретного смысла этих публикаций. Виториа думал о свободе заморской миссионерской деятельности и о проповеди католической веры; другие же думали лишь о разрушении испанской и португальской монополии на заморскую торговлю; а иные — о региональных и локальных спорах по поводу европейских морских бассейнов и о вопросах рыболовства, причем как пра-вило отнюдь не с точки зрения масштабного китобой­ного промысла на просторах мирового океана, а об английском, голландском, шотландском, баскском и тому подобном рыболовстве в прибрежной зоне и со­седних морях. Это в первую очередь относится к при­нимавшим участие в столетней книжной войне анг­лийским авторам, которые вплоть до конца XVII столетия интересовались главным образом так назы­ваемыми narrow seas, т. е. соседними с Англией моря­ми — Северным морем (Oceanus Germanicus), Ла-Маншем, Бискайским заливом и т. п. Один из главных споров, которые они вели, касался англий­ского притязания на naval salute,¹ на почести, которые суда других наций обязаны были оказывать англий- ■ ским судам в окружающих Англию морях. Значитель­ная часть этой литературы посвящена спорам по поводу рыболовства, но речь в ней идет не об океан- |

¹ Морское приветствие {англ.). 228

ском китобойном промысле, а о ловле селедки и тому подобной рыбы.

Согласно широко распространенной точке зрения, Гуго Гроций благодаря своему анонимно опублико­ванному сочинению «Mare liberum»¹ стал первоот­крывателем новой свободы морей. Это сочинение направлено против английских притязаний на мор­скую монополию. Оно представляет собой главу из большего по объему и направленного против порту­гальских и испанских притязаний труда «De jure praedae»,² который был написан в 1605 году, но пол­ностью опубликован лишь в XIX столетии (1868). В последние десятилетия часто отмечалось, насколь­ко сильно Гроций зависел от Альберико Джентили, а также, что он просто повторяет аргументы испанских схоластиков по поводу liberum commercium и libera mercatura.³ Пространственных коллизий, возникших между состоянием войны и мира в условиях к новой свободы морей, он не замечает. Да этого от него и нельзя ожидать. Однако и у него также часто обнару­живается изначальный, элементарный смысл свобо­ды моря, например, когда он говорит, что в любой войне врага можно убивать не только на собствен­ной, на вражеской и на ничьей земле, но и на море.⁴ Разумеется, у Гроция еще нет и не может быть карти­ны того, что после Утрехтского мира 1713 года про-

¹ «Свободное море» (лат.).

² О трофейном праве (лат.).

³ W. S. Knight. The life and works of Hugo Grotius. London,
1925. S. 92 f; Gidel a.a.O. I. S. 138 f. P. Mtr. Fr. Luis G. Alonso
Getino in der Einlitung zu Bd III seiner Ausgabe der Relecciones
Teologicas des Maestro Fray Francisco de Vitoria. Madrid, 1935.
P. XI seqq.

⁴ De jure belli ac pacis. Ill cap. IV. § 8, 2: interfici possum
impune in solo proprio, in solo hostili, in solo nullius, in mari. В со­
ответствии со средневековым учением Бальдуса врага можно
убивать повсюду: hostis bene interficitur ubique. Таким образом,
Гроций исключает территорию нейтральной страны.

явилось как результат всемирного политического развития, а именно равновесия международно-право­вого порядка открытого моря и государственного пространственного порядка твердой суши.

Тем не менее это сочинение, как и его заглавие послужило своего рода сигналом к переходу к новой стадии свободы морей. Тогда как направленному против него знаменитому труду англичанина Джона Селдена «Mare clausum»¹ (написан в 1617/18, опубли­кован в 1635) при всей его учености в его главных чертах все еще свойственны старый ход мысли и ста­рая постановка вопросов. Он посвящен прежде всего соседним с Англией морям, narrow seas, китобойный промысел упоминается в нем лишь мельком, а сама Англия еще не рассматривается как метрополия спе­цифически морской глобальной мировой державы. Это в основе своей еще традиционное сочинение встретило одобрение всех англичан, как сторонников Стюартов, так и приверженцев Кромвеля. Его высоко оценивал и Томас Гоббс.

Первым английским автором, признавшим, что претензии Англии на контроль над закрытыми для всех прочих морями давно устарели, и понявшим, что логика развития толкает ее к осуществляемому именем свободы морей господству над мировым океаном, был, по всей видимости, сэр Филип Мэдо-уз.² Его «Observations concerning the Dominion and Sovereignty of the Seas»³ были опубликованы в 1689 году. Что касается мыслителей-систематиков, то первым из них, пришедшим к научно-юридическому осознанию того, что мировой океан представляет со-

¹ Закрытое море (лат.).

² Я не смог раздобыть «Observation» сэра Филипа ни в од­
ной континентальной европейской библиотеке. Поэтому,
ссылаясь на него, я опираюсь на уже неоднократно цитиро­
вавшийся труд Ж. Жиделя (I. S. 197).

³ Замечания по поводу суверенитета и владычества над мо­
рями (англ.).

бой нечто иное, чем воды и водоемы прежней юрис­пруденции с ее гражданско-правовыми шаблонами, был немецкий философ Самуэль Пуфендорф. Вы­дающийся труд Пуфендорфа вышел в свет в 1672 году. Голландец Корнелис ван Бейнкерсхук вы­двинул аргумент, согласно которому территориаль­но-государственный суверенитет простирается в море на дистанцию выстрела береговых батарей. Эта точка зрения, опиравшаяся на силу оружия, vis armorum, «ubi finitur armorum vis»,^{1 2} отнюдь не была чем-то но-

¹ Сила оружия, «где заканчивается действие силы оружия» (лат.).

²Pufendorf. De jure naturae et gentium. Buch IV, cap. 5, § 9; Bynkershoek. De dominio maris. 1703 (о нем см.: Delpech. In den Fondateurs du droit international. 1904. S. 385 f.); Galiani. Dei doveri de' principi neutrali verso i principi guerregianti. 1782. Опубликовано анонимно; см. также: Nys // Der Revue de Droit international et de Legistation comparee. XXI. S. 382. Об истории учения о свободе морей см.: Gilbert Gidel. Le droit international de la mer. T. I. 1939. Introduction. La Haute Mer. P. 123 f.; P. B. Potter The Freedom of the Sea in History. Law and Politics. 1924; Th. W. Fulton. The Sovereignty of the Sea (исследование истории английских притязаний на британские моря и развития поня­тия территориальных вод, в котором особое внимание уделя­ется рыболовному праву и naval salute). Edinburgh und London, 1911. По поводу перехода от теологического к юридическому мышлению (т. е. от церковного к государственному) см: Ernest Nys. Origines du droit international. 1904. Классическое место, в котором используется часто цитируемое выражение Бейн-керсхука vis armorum, представляет собой пример типично континентальной точки зрения, проекции на море правовых понятий действительных для твердой суши. Это место заслу­живает того, чтобы процитировать его полностью: Quare omnino videtur rectius, eo potestatem terrae (!) extendi quoque tormenta exploduntur (!), eatenus quippe cum imperare turn possidere videmur. Loquor autem de his temporibus, quibus illis machinis utimur (!): alioquin generaliter dicendum esset, potestatem terrae finiri, ubi finitur armorum vis, etenim haec, ut diximus, posessionem [Вследствие чего в целом представляется более правильным, чтобы власть земли (!) распространялась

вым. Хотя голландский автор не первым высказал подобные идеи, но он сделал это в подходящий мо­мент и встретил всеобщее согласие. Утрехтский мир (1713) открывает новый этап в развитии jus publicum Europaeum: этап пришедшего к сознанию и самосоз­нанию глобального равновесия суши и моря. Но лишь с выходом в свет сочинения аббата Гальяни (1782) устанавливается существующая и по сей день точно отмеренная трехмильная зона прибрежных территориальных вод.

е) От стихийной свободы к упорядоченной свободе морей

Таким образом, мы можем обозначить основные историко-правовые черты новой свободы морей. Мы можем выделить два больших исторических этапа, характеризующихся различными точками зрения на эту свободу, а за хронологическую цезуру между ними с наибольшими основаниями может быть при­нят 1713 год — дата заключения Утрехтского мира. На первом этапе рушится древняя, изначальная и элементарная точка зрения, в соответствии с которой море неподвластно человеческому праву и человече­скому порядку и представляет собой пространство свободной пробы сил. В этом смысл разграничения, осуществляемого посредством линий дружбы, и вы­текающего из него выделения особого поля борьбы,

на такое расстояние, на какое выбрасывается снаряд (!), ведь до сих пор мы, очевидно, владеем тогда, когда властвуем. Я же веду речь о тех временах, когда мы теми машинами пользова­лись (!): иными словами, вообще следовало бы сказать, что власть земли заканчивается там, где приходит конец силе ору­жия, поскольку власть, как мы сказали, это обладание {лат.)}- Распространение господства с твердой суши на море и его раз­меры ставятся в строгую зависимость от конкретного состоя­ния военной техники.

где господствует право сильного. На втором этапе, после Утрехтского мира, удается достичь определен­ных ограничений. Они выражаются в усилении кон­троля правительств над каперскими судами своих подданных, в результате чего флибустьеры старого образца превращаются в воспринимаемых как уго­ловные преступники пиратов. Но теперь область от­крытого моря становится свободной от государствен­ного пространственного порядка твердой суши. В результате возникает великое равновесие суши и моря, на котором в течение более чем двухсот лет ос­новывался номос Земли.

На первом этапе господствует аргументация, ис­пользовавшаяся в схоластических естественно-право­вых и цивилистских формулах. Но это уже не идео­логия в собственном смысле слова. Определенная группа советников политических властителей заклю­чает своего рода интеллектуальное convenu} При этом их идеи следует понимать главным образом как «де­ривации» в смысле социологии Парето. Они развива­ются в рамках искусственного языка, созданного слоем гуманистически образованных интеллектуалов, пытавшихся перейти от церковного мышления к го­сударственному. Их требование свободы морей поле­мически направлено против монополии соседей и еще не ориентировано на какой бы то ни было но­вый номос Земли. Так возникают интеллектуальные и риторические приемы, которые заставляют нас вспомнить лишенных какой-либо связи с современ­ной ситуацией апологетов чисто юридического под­хода времен последних мировых войн. Подлинная научно-юридическая задача в такие эпохи заключает­ся в правильном понимании действительной сущно­сти уходящего и грядущего номоса и разоблачении Дериваций. Я хотел бы пояснить это отношение по­зитивно-правового нормотворчества, юридической

' Соглашение (фр.).

аргументации и пространственной действительности на примере трехмильной береговой зоны.

Просто удивительно, насколько глубоко представ­ление о протяженности береговой зоны в три морских мили проникло во всеобщее сознание и укоренилось в нем, так что после первой мировой войны при попыт­ках кодификации территориальных вод (1920-1930) это расстояние с самого начала воспринималось как уже «готовое к кодификации». Это представление ут­ратило всякую связь с породившим его аргументом — дальнобойностью береговых орудий — и без всякого учета развития и совершенствования vis armorum со­храняется вплоть до наших дней. В других случаях — например, в вопросе о допустимости распоряжений по поводу изменения курса судна для осуществления призового права — господствующее мнение в крат­чайшее время и как нечто само собой разумеющееся признавало, что изменения технических средств вле­кут за собой и коррекцию правовой точки зрения. Это расстояние в три морских мили не изменило даже по­явление подводных лодок, самолетов и обладающей чудовищной дальнобойностью артиллерии. Это, как представляется, просто вопиющий пример независи­мости нормы от нормативной ситуации. Почему же тогда в Средние века, когда дальнобойность орудий не превышала половины морской мили, сфера террито­риальной юрисдикции составляла от 70 до 100 миль? Еще Боден настаивал на расстоянии в 70 миль. Если бы дальнобойность береговых орудий XVIII века, ог­раничивавшаяся тремя милями (5 1/2 километра), действительно была истинным основанием, послед­ним ratio, этого отграничения области моря от облас­ти суши, то с изменением этого основания изменился бы и числовой показатель, определяющий ширину бе­реговой зоны.

На самом деле аргумент vis armorum — это типич­но континентальный аргумент. Он экстраполирует на море сугубо сухопутную точку зрения. А то, что

он впервые был высказан голландцем, Бейнкерс-хуком, лишний раз позволяет нам понять, что к XVIII веку Голландия практически превратилась в совершенно сухопутную страну. С морской точки зрения речь, напротив, шла о самостоятельной об­ласти открытого моря, а следовательно об области, которой должны соответствовать определенные по­нятия. Благодаря трехмильной зоне эта область при­ближается к области твердой суши. Для гарантов свободы морей, в особенности свободы ведения морской войны и морского трофейного права, это расстояние должно стать принципиальным вопро­сом. Ибо в этом пункте всякое признание измене­ний в технике непосредственно соприкасается с са­мим пространственным основанием jus publicum Europaeum, с сосуществованием морского и конти­нентального порядков. Между тем переворот, кото­рый принесла с собой новая военная техника, был столь велик и столь очевиден, что количественное изменение параметров переросло в качественные структурные изменения. И с тем более отчаянным позитивизмом ныне настаивают на трехмильной зоне, дабы не посягать на мир открытого моря (а признание самостоятельности этого мира предпо­лагает наличие особых, соответствующих морской стороне европейского международного права поня­тий врага, войны и добычи). Нынешний способ гос­подства над морем капитулировал бы перед перево­ротом в технике, если бы был принят во внимание аргумент изменения вооружений. Таким образом, расстояние в три морских мили — это та соломинка, за которую оно вынуждено хвататься, если оно хо­чет, чтобы не был подвергнут сомнению сам про­странственный принцип обеспечивающего это гос­подство мирового порядка.

Отделение твердой суши от открытого моря было основной специфической чертой jus publicum Europaeum. Этот пространственный порядок по са-

мой своей сути возник не в результате внутриевро-пейских захватов земли и территориальных измене­ний, а как следствие захвата европейцами земли в неевропейском Новом Свете, и был связан с захва­том Англией открытого моря. Внутреннее право меж­государственного европейского порядка стало воз­можным лишь благодаря наличию гигантских казавшихся бесконечными свободных пространств! Дальнейшие пространственные разделы твердой суши осуществляются вплоть до конца XIX—начала XX века, пока европейское международное право не растворяется во всеобщем «international law» (об этом см. ниже с. и ел.). В эту эпоху номос Земли характе­ризуется следующими различениями и градациями:

1. Различие между территорией твердой суши и ак­ваторией открытого моря; это важно для различения сухопутной и морской войны, каждой из которых со­ответствуют особые понятия врага, войны и добычи;

2. Территория твердой суши разделяется на: землю европейских государств (государственная территория в истинном смысле) и землю заморских владений (колониальные земли); это важно для различения ев­ропейской и колониальной войны; достигнутое евро­пейскими державами ограничение сухопутной войны относится лишь к межгосударственным сухопутным войнам, ведущимся на европейской или приравнен­ной к ней земле.

Если добавить сюда установленный в XIX столе­тии особый статус азиатских и африканских стран с привилегиями для европейцев (консульская юрис­дикция, экстерриториальность и разного рода исклю­чения из общих правил), то у нас получится следую­щая схема, воспроизводящая глобальную картину пространственного порядка jus publicum Europaeum с характерными различиями в статусе различных тер­риторий.

Гловвльная схема Jus Publicum Europaeum

Пять видов территориального статуса твердой суши:

1 — государственная территория; 2 — колонии; 3 — протекто­раты; 4 — экзотические страны с экстерриториальностью для европейцев; 5 — земля, свободная для оккупации.