I. Преступное деяние как основа ответственности 2 страница

Рассматриваемое как единое целое во всем своем течении, от первого акта до последнего, продолжаемое преступление не может быть погашаемо давностью во все время его продолжения; поэтому течение давности может начаться только со времени последнего действия, а не может исчисляться отдельно для каждого действия.

На том же основании определяется процессуальное значение продолжаемого деяния. Таким образом, к расследованию и разбору такого деяния компетентен всякий суд, в пределах ведомства коего учинено одно из действий, входящих в состав продолжаемого деяния, причем это правило одинаково применяется как в том случае, когда все эти действия учинены в пределах одного государства, так и тогда, когда, например, деяние, начатое в России, продолжалось за границей.

В тех случаях, когда во время совершения продолжаемого преступления изменились законоположения, определяющие порядок его рассмотрения, этот порядок определяется законом, действовавшим во время учинения последнего составного действия и т.д.

Но наиболее искусственным типом юридически объединенного деяния является третий тип - преступные деяния, учиненные по привычке или промыслу (Collectivverbrechen, delits d'habitude), в которых каждое отдельное деяние представляется обособленным не только с объективной, но и с субъективной стороны, объединяясь единством нарушенной нормы и однородностью отдельных деяний. Это объединение есть плод законодательной фикции и сохраняет свое значение только в пределах, установленных законом *(2368).

Основанием такого объединения признается или привычка к известной преступной деятельности, когда отдельные действия являются выражением одних и тех же порочных наклонностей, или же обращение преступной деятельности в промысел (Gewerbsverbrechen), когда эта деятельность становится средством существования лица или обращается в постоянное занятие (Geschaftsverbrechen), когда виновный не только не получает материальных выгод от своей преступной деятельности, но иногда, наоборот, тратит на нее свое собственное состояние, как, например, при политической или социалистической пропаганде*(2369).

Привычка имеет всегда в виду прошлую деятельность виновного, а промысел - и прошлую и будущую, или же иногда одну только будущую. Таким образом, к деяниям, учиненным по промыслу, могут быть относимы или такие, в коих законодатель уже по первому деянию, учиненному виновным, дает право заключать, что он предположил сделать из известной преступной деятельности - промысел, таково, например, открытие игорного дома; или же такие, в которых понятие промысла выводится только из совокупности прежней и новой деятельности виновного, - нищенство, самовольная охота и т.п. как промыслы. В первом случае элемент промысла является законным признаком каждого деяния, входящего в сложное преступление, во втором - признаком всей совокупности этих деяний*(2370).

Привычка и промысел, как условия, объединяющие деятельность виновного, играют в законодательствах двоякую роль: или они являются лишь характеристикой личности виновного и в силу того влияют только на определение судом меры ответственности, а иногда на выбор рода наказания, или же они составляют условие, входящее в законный состав преступления, и притом такое, в силу коего отдельные деяния, почитаемые юридически безразличными, в их совокупности образуют наказуемое деяние (таковы, например, случаи благоприятствования склонности малолетних к разврату и др.), или же такое, в силу коего несколько отдельных преступных деяний соединяются в одно преступление высшего порядка, причем ответственность за таковое поглощает ответственность за каждое из составных деяний порознь таковы, например, в нашем праве случаи покупки заведомо краденых вещей в виде промысла*(2371). Преступные действия, формирующие такое сложное преступление, могут подлежать судебному рассмотрению или одновременно, так что суждение об этом условии является выводом из установленных одновременно на суде фактов, или же основанием для такого вывода служат действия, по каким-либо причинам не подлежащие одновременному рассмотрению суда, например, действия, за которые подсудимый уже судился и понес наказание или за которые он был освобожден от наказания за давностью, помилованием, если только наличность таких обстоятельств установлена с юридической достоверностью. Но в подобных случаях один факт прежней судимости за однородное преступное деяние не дает еще сам по себе права на применение постановлений о привычке и промысле, так как прежняя судимость может служить только основанием для предположения привычки или промысла, но не удостоверением таковых. Наличность этих условий в тех случаях, где она определяет преступность или влияет на изменение рода наказания, должна быть каждый раз установлена судом особо*(2372).

При этом, как обстоятельства, имеющие личный характер, привычка и промысел могут иметь влияние на ответственность только тех лиц, по отношению к коим они установлены, но они не имеют значения по отношению к прочим соучастникам, а потому те преступные деяния, в коих самим основанием наказуемости служит наличность привычки или промысла по отношению к учинившему их, исключают возможность соучастия.

Наше действующее Уложение содержит в Общей части особое о сем указание, признавая (ст.64), что лицо, учинившее два или более тождественных или однородных преступных деяния по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел, должно подлежать более тяжкой ответственности. Таким образом, привычка и промысел почитаются обстоятельством усиливающим ответственность только в том случае, если они нашли выражение в учинении по крайней мере двух однородных деяний, и хотя такая конструкция вызвала много возражений со стороны немецких криминалистов (Лист, Мейер, Шютце), доказывавших, что совокупность и привычка не имеют ничего общего, что учинение даже нескольких преступлений не служит еще доказательством привычки и что, наоборот, можно с научной, почти математической, точностью узнать вора но промыслу на основании одного способа совершения им кражи, педераста по привычке - на основании особенностей его тела, хотя бы мы имели пред собою лишь единичное деяние; но Редакционная комиссия, признавая и со своей стороны, что могут быть случаи, когда учинение виновным и одного преступного деяния свидетельствует об обращении им преступной деятельности в промысел или занятие, вместе с тем нашла, что если признаки привычки или промысла подтверждаются многократностью преступных действий, то через это эти признаки получат большую устойчивость и определенность, и эти предположения комиссии удержаны и Государственным Советом*(2373).

261. Во всех предшествующих примерах я рассматривал те случаи, когда виновным однократно или многократно нарушена одна и та же норма, когда в его действиях воспроизводится однородный состав преступного деяния; теперь нам остается рассмотреть вопрос: всегда ли посягательство на несколько норм или на несколько законодательных проявлений нормы, или, другими словами, воспроизведение в данной преступной деятельности лица состава нескольких преступных деяний, должно быть рассматриваемо как юридическая совокупность таковых.

И в этом отношении необходимо отличать два случая: воспроизведение состава нескольких закононарушений в нескольких преступных деяниях и воспроизведение таковых в одном деянии.

Что касается первого случая, то несомненно, что по общему правилу он составляет обыкновенный тип разнородной совокупности: сколько закононарушений - столько и преступлений; но, однако, во всех законодательствах, в том числе и в нашем Уложении, из этого положения допускается исключение при так называемых составных преступных деяниях, когда закон из нескольких отдельных преступных посягательств, находящихся в известном соотношении друг с другом, в коих, например, одно является средством или последствием другого, образует одно преступление. Так, повреждение чужого имущества и взятие такового при известных условиях образуют единую кражу со взломом; нанесение побоев и отнятие имущества - разбой; подлог документа и присвоение имущества - обманный захват чужой недвижимости; лишение свободы и причинение истязаний - отягченный вид лишения свободы и т.д. Эти случаи крайне разнообразны, но все они возникают только в силу особого постановления закона, в видах практических, и существуют только настолько, насколько они признаны законом. Поэтому с исключением, например, из закона постановлений о таких сложных посягательствах они распадаются на свои составные элементы и к ним применяются общие правила о реальной совокупности.

Более практического и теоретического интереса представляют случаи второго рода, когда одно учиненное виновным деяние подходит под различные постановления Уголовного кодекса, не объединенные в одно целое. В доктрине случаи этого рода обыкновенно подводят под понятие неоднородной идеальной совокупности (ungleichartiger idealen Verbrechenskonkurenz) в противоположность многократным нарушениям закона, составляющим единое преступное деяние, хотя нельзя не заметить, что случаи, сюда относящиеся, далеко не тождественны*(2374).

Прежде всего, необходимо различить те случаи, когда деяние, хотя и подходит под различные постановления закона, но тем не менее заключает в себе нарушение одной и той же нормы (Gesetzeskonkurenz)*(2375), a затем те, когда в деянии проявляется единовременное посягательство на несколько норм (Normenkonkurenz).

Весьма многочисленны случаи первой группы, но их ближайшее рассмотрение с несомненностью, как мне кажется, приводит к тому выводу, что при этом условии деяние остается единым и к виновному применяется тот закон, который всецело объемлет это деяние или который назначает, по различным основаниям, за него более тяжкое или особое наказание. Таким образом:

1. Если закон воспрещает не только оконченное деяние, но и покушение или приготовление к нему, то виновный отвечает только за оконченное деяние; предполагая, конечно, что если, например, приготовительное действие вместе с тем заключало в себе совершенно самостоятельное нарушение какой-либо другой нормы, как, например, кража ножа и убийство, то в этих случаях будет стечение нарушений другого порядка*(2376).

2. Если деятельность виновного подходит под различные виды участия, когда, например, известное лицо является и подстрекателем, и пособником, то оно, конечно, отвечает только как виновник, а не по правилам о совокупности*(2377).

3. Если одно и то же деяние подходит под понятие общего закона и специального, то применяется только последний, как более полно охватывающий деяние: виновный в тайном похищении иконы из церкви отвечает только за святотатство и т.д.

4. Это же начало применяется и в том случае, когда деяние является квалифицированным видом какого-либо преступления. Так, виновный в отцеубийстве наказывается только за таковое, а не за совокупность отцеубийства и убийства; виновный в краже со взломом из обитаемого строения в ночное время на сумму менее 500 руб. отвечает только по ст.509, а не по совокупности ст.507 и 509 Уложения о наказаниях.

5. К тому же результату мы должны прийти в том случае, когда посягательство на какую-либо норму совмещает в себе несколько условий, квалифицирующих ответственность, так как и в этом случае применяется тягчайшее из постановлений, а не правила о совокупности. Убийство отца с целью получения наследства, и притом способом мучительным, наказывается по ст.446, а не по совокупности ст.446 и пп.9 и 12 ст.447; кража лошади стоимостью свыше 500 р., учиненная из огороженного двора в ночное время, со взломом преград, лицом, запасшимся оружием, и притом рецидивистом, о котором говорит 2-я часть ст.576, наказывается только по 2-й ч. ст.576, а не по совокупности ст.576, 574 и 572 Уложения, и т.д.

Применение во всех предшествующих случаях начала совокупности привело бы не только к значительным затруднениям процессуальным, но и было бы несоответственно с общими началами наказуемости, так как единство вины определяет и единство наказуемости. Но изменяется ли это условие в том случае, когда единое действие совмещает в себе не только нарушение нескольких законов, но и нескольких норм - как, например, нарушение служебного долга и посягательство на личность или имущество частных лиц, нарушение государственной безопасности или спокойствия и посягательство на личность, причем деяние может совмещать в себе нарушение не только двух, но и более норм; таков школьный пример изнасилования замужней сестры как деяния, совмещающего в себе посягательство на личность (изнасилование), на союз супружеский (прелюбодеяние), на союз семейный (кровосмешение)?

С одной стороны, примеры этого рода так близки к некоторым из рассмотренных выше случаев стечения нескольких закононарушений, что установление разных принципов для их разрешения было бы непоследовательно. Если кража со взломом не дает права видеть в ней совокупности, то есть ли достаточное основание признать таковую в подлоге нотариального духовного завещания, учиненного нотариусом? Если убийство начальника, родителя будет единичным преступлением, то почему мы признаем наличность совокупности простого убийства и политического преступления в посягательстве на жизнь монарха и т.д.?

Кроме того, не надо забывать, что и в этих случаях виновность лица остается по существу единой и что в действительности воля лица направляется на одно какое-либо нарушение, являющееся как бы центром деятельности, а нарушение прочих норм имеет характер дополнительный, что виновный нередко и не думает о том, что его деяние заключает в себе посягательство на несколько норм.

Таким образом, казалось бы наиболее правильным рассматривать случаи этого рода как единое преступление, применяя к виновному постановление о важнейшем по наказуемости из преступлений, состав коих заключается в его деянии.

Германский кодекс в § 73 говорит, что если одно и то же действие нарушает многие уголовные законы, то применяется тот закон, который назначает более тяжкое наказание, а при разнородности наказаний - тот, который назначает более тяжкий род наказания*(2378). Это постановление повторяется в кодексах - Венгерском, § 95, Голландском, § 55, Бельгийском, § 63, Итальянском, § 78, и т.д.*(2379)

Таким образом, все эти кодексы хотя и говорят особо об идеальной совокупности, но только для того, чтобы указать, что она не есть совокупность и что в этих случаях применяются правила о наказуемости единичного преступления, так что эти постановления являются в сущности излишними и неточными. Притом все они говорят не только о случаях одновременного посягательства на несколько норм, но вообще о случаях одновременного нарушения одним действием нескольких законов.

Кодекс французский вовсе не упоминает об идеальной совокупности, а французские криминалисты не признают в этих случаях совокупности, допуская ответственность виновного только за тягчайшее из преступлений, заключающихся в его деянии*(2380).

В нашем праве Свод законов (ст.134 по изд. 1842 г.) относил эти случаи к совокупности, Уложение 1845 г. не содержало никаких прямых постановлений по этому предмету, а из самого определения его совокупности (ст.152): "когда подсудимый признан виновным в учинении нескольких деяний", можно было скорее заключить, что случаи идеальной совокупности не подходили под определение ст.152, а должны были быть рассматриваемы как единичное преступление, по тягчайшему из заключающихся в нем моментов; множественность же посягательств могла только влиять на меру ответственности. Но в Особенной части встречалось несколько противоположных постановлений, в коих такие случаи прямо подводились под понятие совокупности в тесном смысле. Так, по ст.299 пользование подложным документом для учинения какого-либо преступления наказывалось по правилам о совокупности (реш. 69/839, Матвеева); такое же начало было указано и в ст.1596 относительно случаев кровосмешения, соединенного с изнасилованием; в ст.375 относительно учинения служебных преступлений за взятку*(2381).

Редакционная комиссия по составлению проекта Уголовного уложения со своей стороны нашла (Объяснительная записка) полезным сохранить в этом отношении общую систему действующего права, т.е. рассматривать идеальную совокупность как единичное преступное деяние, так чтобы ответственность в этих случаях определялась по наивысшему из заключающихся в этом деянии преступных моментов, а если эта наивысшая наказуемость не может быть осуществлена, то и по другим условиям. Последние случаи, по мнению комиссии, могут иметь место, во-первых, когда обвинение по наиболее тяжкому преступному деянию не может быть возбуждено по формальным основаниям, и, во-вторых, когда обвинение в наивысшем преступном деянии оказалось недоказанным на суде; эти соображения приняты и Государственным Советом, причем не найдено необходимым вносить пo этому предмету какое-либо особое постановление в Уложение.

 

II. Обстоятельства
влияющие на меру ответственности

 

262. Определив, согласно обстоятельствам дела, юридические свойства учиненного виновным преступного посягательства, его состав и подыскав закон, который должен служить основанием для применения к виновному наказания, судья переходит к выяснению условий, влияющих на меру ответственности, и к определению размера этого влияния в порядке и по правилам, установляемым каждым законодательством особо.

В нашем законодательстве до введения действующего Уложения эти правила представлялись крайне запутанными, главным образом потому, что Уложение о наказаниях 1845 г. и Судебные уставы 1864 г. усвоили себе взгляды на эту деятельность судьи не только различные, но во многом и противоположные. Так, закон прежде всего различал обстоятельства общие и особо уменьшающие или увеличивающие вину. На основании ст.755 Устава уголовного судопроизводства об обстоятельствах, особо увеличивающих или уменьшающих степень виновности, должны были быть поставляемы отдельные частные вопросы или о них должно было быть упомянуто в главном вопросе*(2382), и отказ суда в постановке такого вопроса или включении такового указания в главный вопрос, если только cие вытекало из обвинительного акта, судебного следствия или заключительных прений, мог служить основанием для кассации приговора (68/232, Ларионова). Наоборот, oб oбcтoятeльcтвax oбщиx, влияющих на наказуемость, вопросы не предлагались, и постановка таковых, нарушая требование ст.755 Устава уголовного судопроизводства, могла влечь за собою кассацию приговора (66/3, Родионова).

Но, вводя такое различие, ни Уложение 1845 г., ни Устав уголовного судопроизводства не давали точного определения этих понятий. Хотя, правда, в ст.755 Устава уголовного судопроизводства указывалось, что особые обстоятельства суть те, которые изменяют степень виновности, а общие-те, которые влияют на определение меры наказания в пределах одной и той же степени, но это указание, если понимать его буквально, было очевидно неправильно, так как оно не было согласовано ни со ст.774 и 828 Устава уголовного судопроизводства, ни со ст.135 Уложения о наказаниях, ибо наше право вовсе не знало таких обстоятельств, которые влияли бы только в пределах одной и той же степени, ни с ст.104 Уложения, которая говорила, что мера установленного законом наказания определяется: по особенным, сопровождавшим содеяние преступления или покушения на оное обстоятельствам, более или менее увеличивающим или же уменьшающим вину преступника, причем и в дальнейших постановлениях отделений IV (ст.129 и след.) и V (ст.136 и след.) Уложение относило к ним именно общие обстоятельства*(2383). Равным образом нельзя было признавать безусловно общими обстоятельствами все те, которые исчислены в ст.129 и 134; нельзя было уже потому, что при отдельных преступлениях некоторые из этих обстоятельств являлись условиями, особо изменяющими степень виновности; такое значение имела, например, указанная в п.7 ст.134 крайность при краже (ст.1663 Уложения и 171 Устава о наказаниях), упомянутое в п. 4 ст.134 легкомыслие при растрате (ч. 2 ст.177 Устава о наказаниях и ч. 2 ст.1681 Уложения) и т.п.Кроме того, в Особенной части, при изложении состава отдельных преступных деяний, можно было найти нередко указания на такие условия, которые степень виновности вовсе не изменяли, а могли влиять лишь на выбор меры; так, например, ст.1477 Уложения говорила: "Тот за cиe, смотря по большей или меньшей обдуманности умысла, по степени жестокости при совершении преступления, по средствам, для того употребленным, особливо если удар, причинивший увечье, нанесен изменническим образом, а равно и по мере опасности жизни и страданий подвергшегося тому увечью или повреждению, наконец, и по важности последствий оного для его существования и средств пропитания в будущем, и по другим обстоятельствам дела, приговаривается..."; очевидно, что обстоятельства, указанные в этом перечне, не могли быть признаваемы всегда и безусловно особо увеличивающими вину; в этом отношении представляла значительные колебания и практика Правительствующего Сената. Еще в одном из самых первых своих решений (1866 г., N3, по делу Родионова) Сенат дал иное объяснение этому различию*(2384). В законах наших, указывал Сенат, обстоятельства, изменяющие вину, имеют двоякий характер: одни из них относятся более или менее ко всем родам преступлений, но не определяют свойства каждого преступления в особенности, т.е. не входят в состав его законных признаков, другие же изменяют свойство и состав сего преступления, а потому и носят название особенных; но при этом Сенат вовсе не вошел в рассмотрение вопроса об отличии этих особых обстоятельств от существенных признаков состава отдельных преступных деяний, которые обязательно должны быть указаны в главном вопросе, и в отношении отдельных случаев давал весьма различные ответы*(2385).

При пересмотре Устава уголовного судопроизводства текст ст.755 предположен к изменению, и она изложена так: за главным вопросом, виновен ли подсудимый в том преступном деянии, которое составляет предмет обвинения, поставляются частные вопросы о таких обстоятельствах, которые по закону увеличивают или уменьшают ответственность за преступное деяние. Поэтому, казалось бы, особыми обстоятельствами следует признавать все те, которые выделяют видовые понятия преступных деяний из родовых или же отделяют один вид от другого; установление этих условий всецело принадлежит законодателю, а судья может только признавать наличность или отсутствие этих условий в каждом отдельном случае. Рассмотрение этих обстоятельств в отдельности может быть, конечно, сделано только при обзоре состава отдельных преступных деяний, но в виде примера можно указать, что наличность тайного похищения чужого движимого имущества составляет совокупность существенных признаков родового понятия воровства, и все эти признаки обязательно должны заключаться в главном вопросе; взлом же, вооружение похитителя, учинение кражи в обитаемом доме, ночью и т.д. являются особыми обстоятельствами, которые, конечно, могут быть включены в главный вопрос, но могут быть и выделены из него в особый вопрос; при этом понятно, что утвердительный ответ на главный вопрос, с отрицанием какого-либо существенного родового признака преступления, будет заключать в себе прямое противоречие, но отрицание включенных в вопрос обстоятельств, особо увеличивающих или уменьшающих вину, при утвердительном ответе на вопрос о виновности представляется вполне возможным.

Но этой процессуальной ролью и исчерпывается значение особых обстоятельств, так как с точки зрения ответственности эти видовые признаки стоят наравне с родовыми: раз они установлены, суд применяет соответственную статью или соответственную часть статьи, но затем при выборе меры ответственности находится в том же положении, как при применении постановлений, относящихся к роду данного посягательства, т.е. определяет меру ответственности согласно сопровождающим деяние общим обстоятельствам*(2386).

Эти данные судья должен искать прежде всего в обстоятельствах судимого им деяния, в его объективной и субъективной обстановке. Со стороны объективной; первое место занимает вред, причиняемый преступным деянием как частному лицу, так в особенности обществу. На этом основании влияет, как мы видели, на степень ответственности степень осуществления преступной воли и степень участия виновного, обстановка преступления, определяющая размер нравственного потрясения, вызываемого преступным событием, или степень опасности виновного в будущем. С этой точки зрения значение преступления может нередко зависеть от места и времени его учинения; так, повреждение водооросительных сооружений на Кавказе или в Крыму будет иметь иное значение, чем в других частях Poccии; по этим же соображениям определяется наказуемость у нас конокрадства, поджогов и т.д. Наконец, обусловливает ответственность объем вреда, и в особенности в тех случаях, когда, например, вред индивидуальный становится общественным бедствием, или обратно, когдавред, причиненный деянием, оказывается совершенно заглаженным отобранием похищенных вещей, возмещением убытков и т.д.*(2387)

Еще более значения имеет субъективная обстановка преступной деятельности. Такова большая или меньшая обдуманность и зрелость преступного умысла, упорство и энергия в преодолении встретившихся препятствий, или, наоборот, полная опрометчивость, слепое подчинение увлечению или страсти, сильному душевному потрясению и, наконец, свойство побуждений или мотивов, руководивших преступником, получающее все большее и большее значение в новых кодексах и нередко не только изменяющее меру ответственности, но и определяющее выбор рода наказания, например, в тех случаях, когда законодатель дает суду право выбора между наказаниями, поражающими права и не имеющими позорящего значения.

Исследованием обстановки преступления не исчерпывается обязанность судьи. Теория целесообразности карательной деятельности государства придает при определении меры наказания существенное значение и личности виновного, отношению всей его деятельности, его образа жизни, его прошлого к учиненному им деянию. Такое значение в особенности имеет различие преступников случайных, впавших в преступление под влиянием преходящих условий, и преступников привычки, составляющих как бы особый класс в государстве, особое общество, со своими нравами, обычаями, поверьями, со своим языком, письмом и своими международными связями, класс, из которого рекрутируются преступники всяких оттенков. Очевидно, что государство и общество не могут одинаково относиться к преступникам обеих категорий; нельзя забывать, что как в механической деятельности человека постоянное упражнение содействует ловкости и легкости исполнения, так и в сфере нравственной-учащенное учинение преступных деяний не только содействует ловкости и легкости или, как говорит Лист, виртуозности их выполнения, но оно как бы перерождает человека, обращает преступную деятельность в его вторую природу, вызывая нередко вместе с нравственным изменением личности и ее физическое вырождение. Очевидно, что судья, определяя социальное значение преступления и меру соответственного наказания, не может не принять в расчет и этих свойств деяния*(2388).

Установление всех этих условий, влияющих на ответственность, и определение самой меры их влияния или может быть вполне предоставлено усмотрению судьи, или же, наоборот, законодатель дает и в этом отношении известные более или менее определительные указания, создавая учение о так называемых обстоятельствах, определяющих выбор наказания*(2389).

Учение это возникло в доктрине во второй половине XVIII столетия, во время борьбы с безграничной властью судей, когда повсюду раздавалось требование заменить судейское усмотрение "гласом непреложным законов постоянных". Если судья должен быть буквальным исполнителем уголовного закона, должен применять, "не мудрствуя лукаво", наказание, установленное законодателем, то нельзя предоставить его бесконтрольному усмотрению выбор меры ответственности, даже и в пределах законной санкции, а тем более дать ему право, ввиду каких либо обстоятельств отдельного случая, переходить за законные пределы. Поэтому доктрина, со знаменитым Фейербахом во главе, занялась построением целой системы, долженствовавшей точно регулировать все действия судьи при осуществлении его права определения наказания; начала, выработанные этой школой, нашли свое применение и в законодательствах, особенно немецких.

Предполагалось, что законодатель предусмотрит все обстоятельства, встречающиеся в жизни и могущие влиять на возвышение или понижение нормального наказания; предполагалось даже возможным приблизительно оценить значение этих обстоятельств, т.е. определить в законе, насколько наличность того или другого из них может изменять законную меру ответственности. Судья, таким образом, был стеснен в двояком отношении: он мог уменьшать или увеличивать наказание только при наличности одного из обстоятельств, указанных в законе; он мог произвести это изменение также только в размерах, установленных законом.

Сами обстоятельства при этом разделялись на две группы: к первой относились те, которые давали право изменять ответственность в пределах законной санкции (Strafzumessungsgrunde: Strafmilderungs und Strafmehrungsgrunde), ко второй - такие, наличность которых давала право переступать законные пределы (Strafanderungsgrьnde: Strafminderungs und Strafscharfungsgrunde (Причины определения срока наказания: обстоятельства, смягчающие и увеличивающие вину; причины изменения наказания: обстоятельства уменьшения и увеличения строгости наказания (нем.))*(2390).

Но как ни была психологически остроумна и, по-видимому, всеобъемлюща эта попытка, благодаря таланту ее главного представителя Фейербаха она оказалась несоответственной житейским требованиям. Можно было еще установить в законе размер прав судьи при изменении нормального наказания, но несравненно труднее было дать исчерпывающий перечень всех разнообразных условий, которые могут оттенять виновность, и совершенно невыполнимо было стремление a priori оценить относительное значение этих условий в каждом отдельном случае.