IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 9 страница

*(185) Бардский. Об ответственности должностных лиц судебного ведомства, 1884 г.; Фойницкий. Курс уголовного права.

*(186) См. А. Morin, De la discipline des cours et tribunaux, du barreau et de corporations d'officiers publics 1868 г., обстоятельная статья по этому вопросу помещена также у Dalloz в Jurisprudence generale, т. XV, "Discipline judiciaire".

*(187) Предостережение, как указывали составители Судебных уставов, не составляет собственно взыскания. Это самая легкая дисциплинарная мера, состоящая лишь в поставлении на вид должностному лицу, что его неисправность сделалась известной начальству, и как бы в совете воздержаться от подобных упущений.

*(188) Судебные приставы, по ст. 340 и 341 Учреждения судебных установлений, независимо от общей дисциплинарной ответственности по ст. 262, 328 и 329, предостережениям, замечаниям и выговорам могут быть подвергаемы и советом судебных приставов, причем жалобы на наложение таковых взысканий не допускаются (ст.342).

*(189) Обстоятельное изложение существа и объема этой власти см. у Арсеньева-"Заметки о русской адвокатуре", 1875 г. См. также Макалинский. С.-Петербургская присяжная адвокатура, 1889 г.; Mollot, Rиgles sur la profession d'avocat, 2-е изд. 1866 г.; Liouville, De la profession d'avocat, 4-е изд., 1868 г.

*(190) По проекту пересмотренного Учреждения судебных установлений предположено подвергать ответственности и за действия, умаляющие необходимые для поверенного доверие и уважение.

*(191) Ср. любопытные данные из практики С.-Петербургского совета по этому вопросу у Макалинского.

*(192) См. подробное изложение характеристики воинской дисциплины и постановлений по этому предмету нашего права у Кузьмина-Караваева (Военно-уголовное право). Ст. 1 Военно-дисциплинарного устава говорит: воинская дисциплина состоит в строгом и точном соблюдении правил, предписанных военными законами.

*(193) Анисимов А. Дисциплинарный устав, 3-е изд., 1888 г.; Мартынов Н. Устав дисциплинарный, изд. 1894.

*(194) Кроме того, некоторые маловажные проступки, указанные в Уложении о наказаниях 1845 г. и в Уставе о наказаниях, наказываются дисциплинарными взысканиями. См. вообще перечень случаев, подлежащих дисциплинарным взысканиям, у Анисимова. Исторические указания у Кузьмина-Караваева.

*(195) По Морскому дисциплинарному уставу определение рода и размера взысканий зависит также от того, были ли учинены нарушения на море или на берегу.

*(196) В тех городах, весьма, впрочем, малочисленных, где не введено городовое положение, городскому сословию представляется исключать из своей среды порочных граждан, пока не оправдаются [прил. к ст.582 (прим. 1) п.4, (т.IX)].

*(197) О праве крестьянских обществ отдавать своих порочных членов в распоряжение правительства см. в Учении о наказании.

*(198) По ст. 4 Закона 29 декабря 1889 г., земский начальник или городской судья виновных в нарушении порядка при разборе дела останавливает напоминанием, а в случае повторения - подвергает денежному взысканию не свыше трех рублей или удаляет неповинующихся из присутствия.

*(199) См. тезисы из решений Уголовного департамента Правительствующего Сената в моих изданиях Уложения, под ст.287.

*(200) См. также решения по делам об обидах, наносимых старшинами клубов и собраний, в моих изданиях Устава о наказаниях, тезисы под ст.130. Ср., сверх того, Устав общественных собраний, ст.47 и 62.

*(201) См. Романович-Словатинский. Дворянство в России от начала XVIII века до отмены крепостного права, 1870; Семевский В. Крестьяне в царствование Екатерины II, 1881, гл. VI; его же, Крестьянский вопрос в России, 1888; в особенности т. I, с.495.

*(202) См. Freudenstein, с.16 и след.; Hubrich, с.224; Nussbaum, Das Zuchtigungsrecht des Dienstherschaft в L. Z. XX, с.413-439; исключительно по немецкому праву.

*(203) Шире поставлена власть нанимателей в губерниях Царства Польского.

*(204) См. указания по германскому праву у Freudenstein. Ср. также Deutsche Gewerbeordnung, § 119, N 7.

*(205) См. Временные правила о дисциплинарной власти начальствующих лиц на судах русского общества пароходства и торговли, 1896, августа 5, Собрание узаконений, 1234.

*(206) Из монографий по этому вопросу следует указать: Walther, Ueber den Unterschied zwischen Verbrechen und Civilunrecht в Krit. Viertheljahresschrift, 1866 г.; A. Merkel, Zur Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen в его Kriminalistische Abhandlungen, 1; R. Jhering, Das Schuldmoment im romischen Privatrecht, 1867; Halschner, Die Lehre vom Unrecht und seine verschiedenen Formen в G., 1869 г., с.11 и 81, и 1876 г., с.401; Heisler, Das Civilunrecht und seine Formen, 1870; Binding в Normen, I, 2-е изд. § 31 и след. Die moglichen Arten des Unrechts; E. Hertz Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, 1880 г., § 3 и след., Liszt, Die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Strafrecht, 1889. См. также соответствующие параграфы в учебниках. Подробные литературные указания у Гельшнера; Bar. Handbuch, § 109. Обстоятельный и полный разбор прежних учений по данному вопросу сделан у Меркеля, а краткое сопоставление позднейших теорий у Binding, § 39, прим. 1, Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1900.

*(207) См. указания по нашему праву у Чебышева-Дмитриева - "О преступном действии по русскому допетровскому праву", 1862, с. 78 и след. В обычном праве кавказских горцев и ныне не существует различия уголовных и гражданских посягательств: всякое преступное деяние рассматривается как посягательство на материальные интересы потерпевшего, а потому всякое уголовное дело может оканчиваться примирением.

*(208) Подробные исторические указания на значение уголовного момента в гражданском праве приведены Иерингом в его Schuldmoment.

*(209) Schutze, § 1: "Вопрос о разграничении гражданской и уголовной неправд относится к философии права; для права положительного эта граница определяется воззрениями и потребностями данного времени, культурой государства, следовательно, составляет вопрос чисто исторический"; то же Будзинский, N 6.

*(210) Это обстоятельно разобрано Биндингом, Normen, § 41-die wesentliche Verschiedenheit vom Strafe und Schadenersatz.

*(211) Подробный очерк теорий сделан в приведенной выше брошюре Меркеля.

*(212) К этой же теории примкнули из немецких писателей: Trendelenburg, Ahrens, Abegg, Iohn и др. Из русских криминалистов - Максимович - "Речь об уголовных наказаниях в России", 1853 г., § 5, и в особенности Власьев - "О вменении по началам теории и древнего русского права", 1860 г., с.40 и след.; этого же воззрения держался я в моем исследовании "О повторении преступлений", 1867 г., с.19.

*(213) Подробнее в его Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г., § 3 и след.

*(214) В позднейших изданиях учебника он оставляет этот вопрос без рассмотрения.

*(215) Впрочем, в другом месте своего учебника проф. Спасович ставит иную границу этих понятий: "Есть правонарушения, в которых главный элемент составляет внешняя их сторона и центр тяжести лежит в материальном, причиненном ими ущербе... есть правонарушения, которых главный элемент заключается не в материальном вреде, а в проглядывающей в действии злой воле, так что в ней, собственно, лежит центр тяжести преступления. Они не могут быть покрыты одним вознаграждением".

*(216) Примечание к § 72 перевода учебника Бернера; то же начало, хотя с большей неопределенностью, Неклюдов развивает в "Общей части уголовного права", 1875 г., § 2 и 4: бесправые действия людей могут быть трояки, они могут заключаться: 1) в простом споре о правах или в неисполнении принятых на себя условий и обязательств (неправда гражданская); 2) в посягательстве на самые предметы, объекты людских отношений (неправда уголовная) и 3) в нарушении правил, соблюдение которых устраняет опасность, грозящую объектам людских отношений (неправда полицейская).

*(217) Таковы положения, развиваемые Гельшнером в его приведенных выше монографиях, но он к этому присоединяет и другие основания, так что переходит в смешанные теории; в особенности эклектическим является изложение Гельшнера в его последнем труде, Das gemeine deutsche Strafrecht, § 9-15. К этой же объективной группе нужно причислить Garraud, Trаite N 29, Binding во 2-м издании Normen, находя, что наказание и вознаграждение за вред существенно разнятся между собою, что неправда гражданская объемлет не только субъективную, но и объективную неправду, признает за основу их различия то, что в уголовной неправде первенствующую роль играет момент неповиновения авторитетной воле, посягательство на право власти требовать повиновения (Recht auf Botmassigkeit), в гражданской-посягательство на частное право, но не выводит, однако, отсюда принципиального различия неправд, а в сущности и ныне смотрит на них как на моменты единой неправды. Ср. Zucker, G. XLIV, с.424.

*(218) Теория Шталя подробно изложена и разобрана в монографии Меркеля. Понятие об уголовной неправде как об абсолютной, а о гражданской - как об относительной, защищает Пухта.

*(219) Поэтому в Законах гражданских существуют постановления о возмещении вреда и восстановлении правомерного состояния лицами, находящимися в состоянии крайней необходимости, даже умалишенными и т.д.

*(220) Против этого выделения из неправды неправомерных состояний, с отнесением к ним и случайных правонарушений, полемизирует Binding во 2-м издании Normen.

*(221) Walther, Das Vierteljahresschrift, считает такое отнесение неосторожных нарушений к гражданской неправде идеалом будущих кодексов; верные возражения против него у Binding, Normen.

*(222) См., например, интересную монографию R. Blumner, Die Lehre vom boswilligen Rechtsmissbrauch (Chikane) nach gemeinem Rechte und nach dem Rechte des burgerlichen Gesetzbuchs, 1900 г. Достаточно вспомнить § 226 Гражданского германского уложения: осуществление права недопустимо, если оно имеет целью только причинение вреда другому.

*(223) Невозможность нарушения субъективного права без нарушения нормы признает и родоначальник этой теории Гельшнер, в статье, помещенной в G., 1869 г., с.17.

*(224) Это начало нашло себе выражение, хотя и в весьма различных построениях, в трудах и криминалистов, и цивилистов, как, например, Merkel, Bar, Hertz, Schutze, Liszt, H. Meyer, Janka, Binding в 1-м издании Normen, а в сущности и во 2-м, Jhering, Thon, Dahn и др., из наших криминалистов - Н. Сергеевский - "Пособия". Уже многие из прежних криминалистов, например Генке, ставили твердо то положение, что всякая неправда заключает в себе момент преступности, но не всякое преступное деяние становится наказуемым.

*(225) См. Janka, § 26.

*(226) Так же, по моему мнению, конструируется отношение неправд уголовной и гражданской к другим видам неправд - процессуальной и даже дисциплинарной, поскольку последняя совмещает в себе нарушение норм права, а не норм нравственности или требований добрых нравов и общепринятого житейского обихода. Особенность интересов процесса или известного единения людей, образовавшегося в силу родства, единства религии, занятий, обязанностей и т.д., интересов, нарушаемых каким-либо посягательством на охраняющую их правовую норму, вызывая последствия карательно-процессуальные или дисциплинарные, создает особый момент этого рода посягательства или особую их сторону, но не образует особого, принципиально отличного от уголовно наказуемого рода неправды. Если в нарушении заключается неправда уголовно наказуемая, гражданская и дисциплинарная, то мы имеем неправду смешанную; если первые два момента отсутствуют, то мы имеем неправду исключительно дисциплинарную и т.д.

*(227) О различных старых и новых практических и теоретических делениях преступных действий на виды у Бернера, § 73 и 74, Гейба, § 85, Спасовича, § 35, а равно и в других учебниках. В особенности подробно останавливаются на этом вопросе французские криминалисты. Ср. Garraud, N 84 и след., Normand; Thiry; в особенности Prins, Science, с.75.

*(228) См. обзор постановки этого вопроса в немецкой доктрине у Binding'a, Normen, § 48; Merkel, Abhandlungen, I; Halschner, I; Janka, § 28, 4; Guderian, Kriminelles und polizeiliches Unrecht, L. Z. XXI.

*(229) Эта изменяемость полицейских нарушений по месту и во времени подробно и обстоятельно очерчена у Ортолана, N 613 и след. Он смотрит на полицейские нарушения как на действия, препятствующие органам власти осуществлять их обязанности по доставлению безопасности и благосостояния гражданам.

*(230) Подробно и обстоятельно разобрано значение опасности, как момента преступного деяния, у Гельшнера, § 183, 184; Binding, Normen, § 53.

*(231) За несуществование принципиального различия этих неправд высказался еще Stubel в статье, помещенной в N. A. d. cr. R. 1825 (VIII), Ueber gefahrliche Handlungen als fur sich bestehende Verbrechen.

*(232) Он высказал этот взгляд еще в 1865 г., в приложениях к переводу учебника Бернера, с. 328, специально о покушении, с.505, и о соучастии, с.532. Ту же теорию проводил он и в своем "Руководстве для мировых судей", 2-е изд., 1874 г., с.73, и в "Конспекте Общей части", 1875 г., с.16, 64, 67, 78.

*(233) В особенности в 1-м издании своего Курса, 1867 г.

*(234) Эти мотивы напечатаны во 2-м издании Судебных уставов, сделанном Государственной канцелярией, 1867, т. IV, с.143.

*(235) Французские криминалисты в особенности выдвигают различие delits communs - с одной, и delits politiques et de la presse - с другой стороны [общие преступления, преступления политические и со стороны прессы (фр.) ].

*(236) История этого деления преступных деяний по Французскому кодексу у Ортолана, N 667 и след.; Garraud, N 84-86.

*(237) Кодекс бельгийский заменяет этот термин выражением - les peines criminelles.

*(238) Возражения приведены в статье Шварце, "Der Entwurf des Strafgesetzbuchs" "Проект уголовного кодекса (нем.) ] в G. 1870, с.161.

*(239) Хотя в мотивах комиссии указывалось, что замена трехчленного деления двучленным является изменением по существу, так как оно основывается на различии деяний, делающихся преступными на основании существа права или же только на основании закона. Ср. Swinderer. Но это принципиальное значение различия не нашло себе выражения в тексте.

*(240) Трехчленное деление, тождественное с французским, было принято в Уложении 1818 г. для Царства Польского.

*(241) Traite du droit penal [Трактат об уголовном праве (фр.) ], изд. 1855, I, с.42.

*(242) Такие же возражения против этого деления приводят Boitard, N 16 и след.; Trebutien, N 173 и след.; напротив того, в защиту этого деления высказываются: Ortolan, N 657 и след.; Bertauld; Garraud, N 85 и след.; Laine, N 103; Normand; Molinier, I; Haus, N 318. В Германии к этим возражениям присоединились еще жалобы на то, что это институт чужеземный, заимствованный, и заимствованный притом из французского права, так что в мотивах к Германскому кодексу пришлось доказывать, что это деление старонемецкое и даже старосаксонское. Главнейшими противниками этого деления из новых немецких криминалистов являются Geyer, Grundriss, 1884 г., с.84; Schutze и Binding; последний в Handbuch, § 113, считает это деление даже практически вредным. В защиту этого деления из немецких писателей высказались: Berner, Schwarze, Hugo Meyer, O. Meyer, Bedeutung und Werth der Dreithailung der strafbaren Handlungen, 1891 г.

*(243) Ср. объяснения Редакционной комиссии к ст.3 проекта Уголовного уложения; возражения немецких криминалистов, в особенности Гейера, против этого постановления в Своде замечаний, I.

*(244) Такое же толкование защищают для французского права - Garraud, N 86; для бельгийского - Haus, N 319; для германского - Olshausen, § 1, N 2. Единственное изъятие в этом отношении представляет Венгерское уложение, которое, согласно § 20, определяет различие установленных в нем категорий по тому наказанию, которому подлежит виновный в данном случае; но в Особенной части, и притом в огромном большинстве статей, кодекс отступает от этого принципа и определяет значение преступных деяний по наказаниям, установленным в законе, прямо относя одну группу к преступлениям, другую - к проступкам.

*(245) Исследование природы и юридических свойств этой группы преступных деяний вызвало целый ряд монографий в литературе германской, из коих в особенности можно указать: C. Fuchs, Anklage und Antragsdelicte, 1873 г.; O. Reber, Die Antragsdelicte, 1873 г.; A. Kirchenheim, Die rechtliche Natur der Antragsdelicte, 1877 г.; A. Lehman, Zur Lehre vom Strafantrage, 1881 г. В русской литературе - фон Резон - "О преступлениях, наказуемых только по жалобе потерпевшего по русскому праву", 1883 г.; Арефа - "Частные или частно-общественные преступления по русскому законодательству" в "Журнале гражданского и уголовного права" 1873, кн. 6; Случевский В. Преступные деяния, преследуемые по частной жалобе, 1895.

*(246) Подробный обзор и разбор оснований изъятия - у фон Резона. Согласно с различием оснований этого изъятия, германские криминалисты (например, Liszt, § 44) различают два вида таковых деяний: 1) в коих предъявление жалобы является условием наказуемости, именно, где в основе лежит минимальность вреда, как при обиде, и 2) в коих жалоба является не условием наказуемости, а процессуальным предположением, обусловливающим осуществление государственного права преследования, именно, где в основе лежит неудобство процесса для пострадавшего. Впрочем, между немецкими криминалистами есть несколько сторонников отнесения вообще всего этого учения к материальному праву; так, в особенности защищает это воззрение Reber. Он смотрит на жалобу как на условие, определяющее неприменимость уголовного закона к преступным деяниям. Ср. Binding, Normen, I; к этому же воззрению примыкают Geier, Kirchenheim.

*(247) Число преступных деяний, преследуемых по частной жалобе, в Уложении 1845 г. и в Уставе мировом было весьма велико (ср. у фон Резона), хотя тем не менее этот перечень был недостаточен; так, только практикой Правительствующего Сената (реш. 90/2, Козловского; 95/11, Шугаева) отнесены к этой группе дел, например, нарушения лесные.

*(248) Нельзя не заметить, что и в этой группе нужно отличать несколько видов: 1) возбуждаемые по жалобе или заявлению потерпевшего или его законных представителей - вступление в брак по насилию или обману, или с душевнобольным или находящимся в бессознательном состоянии, похищение женщин для непотребства или для вступления в брак, любострастные деяния, обольщение, изнасилование, преступные деяния, учиненные вне пределов России против иностранных государств или иностранных подданных; 2) возбуждаемые по требованию или с разрешения установлений или должностных лиц - совращение из православия или христианства, оскорбление должностных лиц в печати, преступные деяния по службе, некоторые преступные деяния против специальных уставов и т.п.; 3) возбуждаемые лишь по окончании преюдициального производства - заключение недействительных браков, опозорение приписанием учинения преступного деяния, ложное обвинение, банкротство и т.п.

*(249) К деяниям, преследуемым в порядке уголовно-частном, по действующему Уложению относятся: прелюбодеяние, отказ в пропитании родителям или упорное им неповиновение, легкие телесные повреждения, насилия, неосторожные телесные повреждения, принуждение, угроза, вторжение в жилище, оскорбление, оглашение тайн, легкие случаи истребления имущества, присвоение найденного, пользование чужим имуществом, присвоение авторских прав, захваты имущества между супругами и родителями и детьми и т.п.

*(250) Ср. Binding, Handbuch, § 110.

*(251) Так, Общая часть отделена от Особенной уже у Koch'а в его Institutiones.

*(252) Wachter, Lehrbuch; Kostlin, Neue Revision; Iordan, In wiefern soll der allgemeine Theil der positiven Criminalrechtswissenschaft philosophisch sein? N. A. XI. Общая часть признается ныне столь существенной частью уголовного права, что, например, во французских юридических факультетах преподается только Общая часть; точно так же ею ограничивается и большинство французских курсов уголовного права, как, например, Bertauld, Ortolan, Laine, Trebutien, Normand, Haus, Thiry.

*(253) Учение о формах проявления права, изложенное в тексте, в основных своих положениях было развито мною в "Исследовании о повторении преступлений", 1867 г. (гл I). Подробное изложение учения об источниках права можно найти в общих курсах энциклопедии или теории права или в системах гражданского права. Ср. Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции, 1886.

*(254) Оттого исторически неверной оказалась теория, объясняющая силу обычая проявлением в нем присущего всему народу правовоззрения.

*(255) О преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с. 35.

*(256) Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus, quod dicitur moribus constitutum (§ 1 D. de leg. 1, 3). Sed et ea, quae longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio, non minus quam ea, quae scripta sunt jura, servantur (§ 35 d. Cod.). Об обычном праве ср. в особенности Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1828 и 1837; Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Сергеевич В. Опыты исследования обычного права. Наблюдатель, 1882 г. Для ознакомления с материалами и литературой русского обычного права см. у Е. Якушкина - "Материалы для библиографии обычного права", т. I 1875 г., т. II 1896 г., а также указания литературы у К. Малышева - "Курс общего гражданского права России", 1878 г. Ценный материал помещен в трудах комиссии по преобразованию волостных судов, шесть томов 1873-1874 гг. Обработка этого материала, впрочем, почти исключительно по отношению к гражданскому праву, у Оршанского - "Народный суд и народное право" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1875 г.; Пахман С. Обычное гражданское право России, 2 т. 1877 г. По уголовному праву - М. Духовской - "Имущественные проступки по решениям волостных судов", 1891 г. Много материала, специально касающегося уголовных обычаев, находится в изданиях Географического общества: в различных выпусках этнографического сборника, в трудах Этнографическо-статистической экспедиции в западно-русский край, в особенности т. VI, 1872 г., наконец, в записках общества, главным образом в "Сборнике юридических обычаев", т. I, 1878 (записки т. VIII) и т. II, 1900, (зап. т. XVIII), в последнем, впрочем, уголовному праву посвящена одна статья - Соловьева - "Преступления и наказания по понятиям крестьян Поволжья". А. Леонтьев - "Волостной суд и юридические обычаи крестьян", 1895 г.

*(257) Конечно, правосознание может иметь только две формы выражения: подразумеваемое фактическое, через конклюдентные действия, например путем постоянного соблюдения, или же прямое, словесное выражение правовой воли; но на этом случайном признаке нельзя построить деления источников права,как делает между другими и Биндинг, Handbuch, § 40, противополагая gesetztes и ungesetztes Recht [законное и незаконное право (нем.) ], безотносительно к тому, кем выработано правовое положение: Русская Правда не перестала быть сборником обычного права после того, как она была записана летописцами; решения судебных мест не становятся законами после их напечатания. Белогриц-Котляревский Л. Роль обычая в уголовном законодательстве, 1888; его же - Творческая сила обычая в уголовном праве, 1890 г.

*(258) Леонтович. Адаты кавказских горцев, 1882-1883.

*(259) См. Сборник обычного права сибирских инородцев, изд. Д. Самохвалова, 1876.

*(260) Скоробогатый. Применение наказаний в волостном суде, Юридический вестник, 1882 г., N 8. О Сельскосудебном уставе 1839, см. у Кистяковского и у Духовского.

*(261) Приведенные указания взяты у Якушкина; много интересного материала собрано у А. Левенстима - "Суеверия и уголовное право", 1897.

*(262) А. Кистяковский приводит пример решения волостного суда Черниговской губернии, присудившего крестьянина к 10 руб. штрафа за околдование лошади соседа, причем на виновного, независимо от штрафа, возложена обязанность снять колдовство с лошади, но едва ли желательно встретить такой же приговор коронных судей. У Левенстима приведено несколько примеров назначения уголовной ответственности за околдование самого суда.

*(263) См. в высшей степени интересную записку князя Дондукова-Корсакова о некоторых мерах к улучшению судебной части в Кавказском крае, в материалах по Судебной реформе, т. X, с.33 и след.; в особенности с.59 и след., объяснительная записка к предложениям о преобразовании военно-горских управлений.

*(264) По адату кавказских горцев определяются следующие взыскания: 1) изгнание виновного из селения с предоставлением обиженному и его родственникам права убить безнаказанно изгоняемого или простить его на известных условиях. Это изгнание называют выходом в канлы, оно сопровождается всегда определенным взысканием с виновного деньгами или имуществом в пользе обиженного или его наследников. В некоторых случаях изгоняется не один виновный, но и определенное число его ближайших родственников или все семейство, живущее в одном с ним доме; 2) изгнание из селения на определенный срок, но без предоставления обиженному права убить изгоняемого; 3) взыскание деньгами или имуществом с виновного в пользу обиженного; 4) штраф деньгами или имуществом, часть которого поступает в общественную сумму селения, к которому принадлежит потерпевший или в котором совершено им преступление, часть же идет в пользу картов - других членов сельского управления.

*(265) Против обычного права, как непосредственного источника, высказался уже Feuerbach, в § 5, а также Grolman, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, § 128. Как справедливо говорит Иеринг, замена норм обычного права законом составляет не ухудшение, как показала историческая школа, а несомненное улучшение правопорядка, придавая велениям права определенность. Иначе смотрит на этот вопрос Binding, Handbuch, § 44, который полагает, что "обычай может не только указывать на необходимость отмены закона, но и сам непосредственно отменять его, как скоро суд, например, усмотрит, что воля законодателя в действительности перестала существовать, а закон, как форма, продолжает существовать: постоянное несоблюдение отжившего закона есть не повод отмены, а сама отмена; точно так же несомненно, что когда известное деяние заслуживает наказания и его незапрещенность объясняется только косностью законодателя, то наступит момент, когда практика будет предполагать такой запрет существующим и наказывать на основании предполагаемой воли законодателя". Но сколько-нибудь твердого юридического основания этого, практически крайне опасного, положения Биндинг не представляет. Нельзя не заметить, что даже в нашем Своде законов, в который составители вносили все постановления, начиная с Соборного уложения царя Алексея Михайловича, прямо и положительно не отмененные или не замененные, даже не останавливаясь на вопросе о том, могли ли эти узаконения, по существу, иметь практическое значение и были ли они согласны с общим направлением действовавшего в то время законодательства и с условиями государственного и общественного строя, все-таки устранение этих устаревших постановлений при позднейшей кодификации Свода производилось законодательной властью.

*(266) Крайнее воззрение защищает П. Муллов - "Значение народных юридических обычаев" в "Журнале Министерства юстиции", 1862, предлагающий прямое возведение народных обычаев в закон; впрочем, и он имеет главным образом в виду гражданское законодательство. Ср. также Сергеевский Н. Пособия. Обратное отношение к историческому значению обычного права у Петражицкого, в его статьях в "Праве" за 1899 г. Он считает крепость обычно-правовых начал тормозом гуманного развития человечества.

*(267) Малышев К. Курс.

*(268) Иное мнение высказывают в этом отношении Binding и H. Meyer, находя, что и ныне судебная практика является источником права; против - Лист.

*(269) Ср. Geib, § 63; Puchta, Gewohnheitsrecht, I.

*(270) В германской литературе, однако, до последнего времени существовало воззрение, причислявшее к непосредственным источникам права даже философию права; так, подобное положение защищал еще Бернер в первых изданиях своего учебника; в последних он не упоминает вовсе о науке права в числе источников. Другие, как, например, Schutze, § 2, приходят к противоположному выводу, говоря, что даже и в эпоху Каролины ссылка на "Rath der Rechtsverstandigen" означало только ссылку на толкование закона, а не на самостоятельный источник. Верное замечание делает Bierleps, что признавать науку права за его непосредственный источник, значит смешать повивальную бабку с родильницей.

*(271) Справедливо говорит Wachter, Deutsches Strafrecht, 1881, § 30: "Какие деяния соответствуют или противоречат требованиям права, что право и что неправо, это установляется большей частью не уголовным правом, а другими областями права. Там определяется право, которое должно действовать в различных правовых сферах, коих оно касается; там определяется то, что в различных социальных отношениях должно почитаться правом или неправом; там содержится то, что Биндинг называет нормами. Но не только эти области, но также и уголовные законы содержат подобные нормы. Каждый уголовный закон содержит указание на таковую норму, и притом или прямо и положительно, когда он начинается с запрета или приказа, а потом уже говорит о нарушении такового; или же таковая норма подразумевается в уголовном законе; она установляется в нем его определительной частью".