IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 13 страница

*(470) См. также издания практики высших немецких судов до 1879 г. - Die deutsche Strafrechtspraxis I т. 1877 г. von Petzold, т. II, 1880 von Zimmerle. Для новой практики Art, Die grundlegenden Entscheidungen des deutsch Reichsgerichts auf dem Gebiete des Strafrechts [Арт, Основные решения германского государственного суда в области уголовного права (нем.) ], 1892 г. и в особенности систематически обработанную практику Reichsgericht'a у M. Stenglein, Lexicon des deutschen Strafrechts nach den Entscheidungen des Reichsgerichts zum Strafgesetzbuche [Штенгляйн, Словарь германского уголовного права, составленный к уголовному кодексу по решениям государственного суда (нем.) ], 1899-1900 гг.

*(471) Harras von Harrasowsky, der Codex Theresianus, 1881 и след.: Maasburg, Zur Entstehungsgeschichte der Theresiana, Halsgerichtsordnung, 1880 г.: Rulf, Joseph II, als Reformator des Strafrechs, 1882 г. Ср. историю австрийского уголовного права у Finger, § 8.

*(472) 1867, 1870, 1874 гг. (Глазера), 1881, 1889, 1891, 1893 гг.

*(473) См. Tauffer, Gesammelte Wohlmeinungen uder den croatischen Strafgesetzentwurf, 1882 г.

*(474) Изложение главных оснований кодекса у H. Meyer, Das ungarische Strafgesetzbuch, 1878 г.

*(475) См. заметку H. Meyer в G. 1887 г., N 1, с.67.

*(476) По истории уголовного права в Италии - Pessina, Dei progressi del diritto penale, 1868 г. См. также Swinderer, с.111 и след. Во время Наполеона I во всей почте Италии действовал code penal.

*(477) Кодекс переведен на французский язык в 1890 г.: Lacointa, Sarraute и Turrel; на немецкий - Стефаном (с обстоятельными примечаниями); на русский язык, для редакционной комиссии, переведен С. М. Латышевым. Кодекс вызвал много комментариев, особенно подробный - Crivellari, 1889-1891 гг.

*(478) Temme, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, 1855 г., Osenbruggen, Beitrage zur Strafrechtgeschichte der Schweiz, 1859 г., Pfenninger, Das Strafrecht der Schweiz, 1890 г., Stoos, Die Schweizerischen Strafgesetzbucher, 1890 г., его же, Grundzuge des Schweizerischen Strafrechts, 1892 г. См. подробный обзор развития уголовного законодательства Швейцарии и нового проекта Штоса в статье Пржевальского "Обзор уголовного законодательства Швейцарии" в "Сборнике правоведения", т. IV, с.15 и 124.

*(479) Laget, Theorie du code penal espagnol, 1881 г. Подробные исторические указания об испанском законодательстве у Kirchenheim, Der spanische Strafgesetzentwurf, G. 1886 г., с.417 и след.; обстоятельный очерк Rosenfeldt'a в издании Листа.

*(480) Hagsstromer в L. Z., 1882 г., с.565 и след.

*(481) Getz в L. Z. 1884 г., с.292, Гогель. Проект норвежского уголовного уложения в "Журнале Министерства юстиции", 1899 г. N 2.

*(482) Goos в L. Z. 1882 г.

*(483) Swinderer, с.22 и след.; Brusa, L. Z. 1881 г.

*(484) Для ознакомления с английским правом: Henry Stephen, Handbuch des englischen Strafrechts, пер. Muhry, 1843 г., Стифен Джемс.Уголовное право Англии в кратком очертании, пер. Спасовича, 1865 г.; о новом проекте, см. мою статью в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1881 г., также статью самого Стифена, в L. Z. 1881 г., Ueber den gegenwartigen Zustand des englischen Strafrechts und die Plane zu dessen Kodification, и подробный обзор в издании Листа.

*(485) Перевод кодекса помещен в L. Z. за 1884 г.; там же статья Bloekermiller о любопытной истории этого кодекса; любопытный обзор других законодательств внеевропейских стран у Liszt во 2-м томе, а также H. Meyer, § 11.

*(486) Подробные указания исторических основ ст. 60 и 61 Законов основных и вообще разбор этого вопроса по нашему праву и с точки зрения теории, в статье А. Градовского "О действии закона во времени" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1873 г., N 4, а также в его "Началах", § 82 и след., хотя нельзя не заметить, что точка зрения автора публицистическая, а не юридическая, а потому и освещение и толкование, даваемые им, например, Закону 23 марта 1846 г., неверны. Подробная общая литература по вопросу о так называемой обратной силе закона у К. Малышева - "Курс", § 21, пр. 1.

*(487) Code civil, art. 2: "La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet retroactif". Vereilles-Sommiиres, Une theorie nouvelle sur la retroactivite des lois. 1893.

*(488) Geib, I, с.34. Этим путем развивалось все римское уголовное законодательство данного периода. Vareilles-Sommiиres, N 13.

*(489) См. любопытные указания по гражданскому праву у Vareilles-Sommiиres, N 3 и след.

*(490) На различие lois de fond и lois de forme обращают особое внимание французские криминалисты, придавая последним безусловно обратную силу. Ср. Laborde, N 72 и след.; Molinier, с.241.

*(491) Любопытный случай встретился в практике Правительствующего Сената в 1886 г. (реш. N 25 по делу Маслова). В 1884 г. мировой судья, а затем и съезд рассмотрел дело о порубке на сумму свыше 100 р.; приговоры были кассированы Сенатом по неподсудности; при вторичном рассмотрении дела в 1885 г. съезд, в который было передано дело, снова признал дело подсудным, и указание в принесенный на этот приговор жалобе на нарушение ст.930 Устава уголовного судопроизводства Сенат не признал уважительным ввиду того, что в промежуток между приговорами вышел Закон 18 декабря 1885 г., изменивший правила подсудности мировым установлением дел о порубках.

*(492) Специальная немецкая литература по этому вопросу приведена у Binding, Handbuch, N 49, пр. 1. Из отдельных монографий можно указать: H. Zachariae, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1834 г.; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, 1853; H. Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1862; R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren roumlichen und zeitlichen Grenzen, 1863 г.

*(493) Handbuch, § 51. "Основание споров заключается в неопределенности постановки вопроса о значении уголовного закона, и притом в четырех направлениях: 1) по отношению закона к преступному деянию; 2) к преступнику; 3) к судье; 4) к государству или, правильнее, к главе государства; но, прибавляет он, все эти разноречия могут привести только к двоякой постановке: или признанию обратной силы закона, или к отрицанию таковой; все видоизменения этих основных точек зрения не могут быть выведены из юридических положений; примирение их немыслимо".

*(494) Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1857, с.194 и след.

*(495) System des preussischen Rechts, 1858, § 14; в позднейшем труде, как указано далее, Гельшнер изменил совершенно свое воззрение.

*(496) Wirkungskreis; то же Lehrbuch, § 123.

*(497) Deutsches Strafrecht.

*(498) В статье "О действии законов"; А. Кистяковский, § 74, дает такое объяснение: формула о необратном действии более суровых законов создана духом новейшего права, восставшего против нередко практиковавшегося в прежние века жестокого, страстного, полного произвола и оскорбляющего чувство справедливости обычая, издавать более строгие законы для более строгой кары действий, уже сохранившихся. В. Спасович замечает только, что было бы несправедливо подвергать наказанию строжайшему за деяние, которое уже не требует, по мнению законодателя, столь сильного наказания.

*(499) Конспект; за то начало, что всякий новый закон есть исправление погрешностей старого, стоят многие французские криминалисты, например Blondeau, Valette, ср. Molinier.

*(500) System des deutschen Strafrechts, 1855, § 24; такое же начало, хотя без всякой мотивировки, принимает Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft, § 23; сомнительно, можно ли причислить к сторонникам этого направления Schutze, так как он хотя и говорит (§ 18), что, по началам строгого права, всегда должен быть применяем новый закон, но все дальнейшее изложение основывает на § 2 Германского кодекса. За это же начало высказывается Schwarze в руководстве Гольцендорфа.

*(501) Grundriss zu Vorlesungen uber gemeines deutschen Strafrecht, 1884, § 22.

*(502) Normen, § 26; Handbuch, § 52; Finger, I, 80; Lammasch. Из наших криминалистов за эту теорию высказывается Н. Сергеевский.

*(503) По поводу ссылки на требования справедливости Binding, Normen, § 26, замечает: но на чем может быть основано подобное требование справедливости? Только на том, что преступник, соображая, при совершении деяния возможные для него последствия на основании уголовного закона, мог рассчитывать, что он не подвергнется наказанию более строгому, нежели определяемое тем законом, и что предвидение более строгого наказания, быть может, удержало бы его от совершения преступления. Но подобных предположений нельзя допустить: мир преступников не ожидает подвергнуться уголовной каре, думая лишь о том, как бы обмануть государство в его расчетах на наказуемость, и не вдаваясь в рассуждение о том, какой карательный эквивалент соответствует учиняемому преступлению. Иначе пришлось бы признать, во имя справедливости, что, например, при системе относительно определенных наказаний нельзя спускаться далее определенного в законе минимума, если преступник рассчитывал отделаться наказанием в этом именно размере, а то уже, право, лучше предоставить самому преступнику избрать свое собственное наказание.

*(504) Такое же постановление содержит Венгерский кодекс в § 2.

*(505) Garraud, § 124; F. Helie, Theorie, I, N 21. Molinier, I, с.321 и след. По Французской конституции 5 фруктидора III года, начало необратной силы закона было признано конституционным законом, но это положение не было повторено в позднейших конституциях и ныне существует только в гражданском и уголовном кодексах. Как говорит Normand (N 187), правило необратной силы есть принцип судебного толкования и применения закона в тех случаях, когда законодатель не придал ему обратного действия, а не ограничение власти законодателя, который может издать и обратно действующие законы, как скоро он полагает, что такая обратная сила согласна с правильно понятыми общественными интересами. Так, например, по § 9 Закона 27 мая 1885 г. о неисправимых рецидивистах, обратная сила была придана этому закону; такая же обратная сила придавалась законам, относящимся к порядку исполнения наказания.

*(506) Обстоятельное изложение бельгийской системы у Thiry, N 31 и след.; но и он признает необходимость применения всякого нового закона, относящегося к порядку исполнения наказания, а равно в случае отмены прежнего рода наказания.

*(507) Итальянское уложение в ст.2 постановляет: никто не может быть наказан за деяние, которое не признавалось преступным по закону времени его совершения; никто не может быть наказан за деяние, которое не признается преступным по закону позднейшему; если виновный уже был осужден за таковое, то приговор отменяется со всеми последствиями. В случае различия закона времени учинения деяния с позднейшими применяется закон, содержащий постановления, более снисходительные для подсудимого.

*(508) Ср. реш. 71/1145 по делу Алексеева; реш. 71/854 по делу Емельянова; реш. 70/506 по делу Александрова и др.

*(509) Такое же толкование защищает Binding, Handbuch, § 54; ср. F. Kitzinger, Ort und Zeit der Handlung im Strafrecht, 1902.

*(510) Это положение прямо выражено в кодексе Венгерском.

*(511) Изложение этих вопросов так называемого международного уголовного права можно найти в учебниках и руководствах как уголовного права, так и права международного. В особенности - Мартенс "Современное международное право цивилизованных народов", т. 2, 4-е изд. 1898-1900 гг. т. II, глава 2-я; подробные указания на немецкую литературу у Binding, Handbuch, § 78 пр. 1.

*(512) Некоторые европейские кодексы, например Германское уложение, § 3, также в самом тексте указывают на равноответственность иностранцев.

*(513) Определение этого понятия относится, конечно, к области международного права. См. Мартенс; Гефтер А. Европейское международное право, русск. пер. Таубе, 1880 г., § 65 и след.; Ch. Calvo, Droit international theorique et pratique, 3-е изд. 1880 г., I, § 229 и след. Ср. специальное исследование по этому вопросу: H. Harburger, Der strafrechtliche Begriff Inland und seine Beziehungen zum Volkerrecht und Staatsrecht, 1882 г.

*(514) Вопрос о включении в понятие реальной территории воздушного пространства получает практическое значение ныне, например в случаях шпионства в мирное время, при снятии планов крепостей, укрепленного лагеря и т.п. с воздушного шара. Ср. Bar, Lehrbuch, с.338.

*(515) Подробности в моем "Курсе русского уголовного права", I, N 160 и след.

*(516) Единственное, да и то мнимое исключение представляла Французская конституция 1852 г. 14 января, по которой император французов признавался ответственным перед французским народом. По Конституции 1875 г. президент республики отвечает только за crime haute trahison, причем обвинительной камерой является Палата депутатов, а судом - Сенат; но некоторые французские писатели полагают, что это указывает только на безответственность его за другие политические преступные деяния, а не за общие. Ср. Laborde, N 83.

*(517) Руководство к познанию законов.

*(518) См. L. Ferstel, Histoire de la responsabilite criminelle des ministres en France, 1899.

*(519) Постановления эти взяты из учреждения об императорской фамилии 1797 г. Примером такого суда является осуждение царевича Алексея Петровича 1719 г. Суд над ним был составлен из знатного духовенства, министров, сенаторов и генералитета; приговор, присуждавший его к смертной казни, был подписан 26 лицами.

*(520) См. Bar, Redefreiheit der Mitglieder gesetzgebender Versammlungen, 1868 г.; Heinze, Strafbarkeit parlamentarischen Rechtsverletzungen, 1879; Kissling, Die Unverantwortlichkeit der Abgeordneten und der Schutz gegen Missbrauch derselben, 2-е изд. 1885 г.; Seidler, Die immunitat der Mitglieder der Vertretungskorper nach osterr. Recht, 1891 г.; G. Schwedler, Parlamentarische Rechtsverletzungen nach deutschem Reichsrecht, 1898 г. Ср. Французскую конституцию 1875 г. § 13 и дополнительный Закон 1891 г. июля 29; Германскую имперскую конституцию ст.30 и § 11 Уголовного уложения, которые установляют безнаказанность и для членов собраний отдельных государств.

*(521) Впрочем, правомерность этого изъятия имеет в науке сильных противников. Таковы из прежних H. von Coccej, а из новых - Pinheiro-Ferreiro, и в особенности Laurent; за признание права внеземельности высказались еще Grotins, Bynkershock, Puffendorf. Указания на постановления нашего древнего права у Андреевского, О правах иностранцев в России, 1854, с.42 и след.

*(522) Литературные указания у Binding, Handbuch, § 141 пр. 2; Gottschalk, Exterritorialitat der Gesandten, 1878 г.; Heyking, L'exterritorialite, 1889 г.; E. Beling, Die strafrechtliche Bedeutung der Exterritorialitat, 1896; Lehr, Manuel theorique et pratique des agents diplomatiques et consulaires francais et etrangers, 1888 г.; Odier, Des privileges et immunites des agents diplomatiques en pays de Chretiente, 1890 г. C. Droin, L'exterritorialite des agents diplomatiques, 1895 г. В этих монографиях, а равно и в курсах международного права и международного уголовного права в частности, можно найти более подробное изложение оснований, характера и объема права внеземельности или экстерриториальности. Нельзя, однако, не заметить, что в литературе, в особенности у публицистов, царствует полнейшая спутанность юридических понятий, смешение оснований и объема, факта и права, в виде, например, противоположения фикции внеземельности праву внеземельности, смешения понятия внеземельности с понятием неприкосновенности особы. Несомненно, что в современных международных отношениях внеземельность из факта становится правом, но далеко не одинаково для различных субъектов международных сношений, так что и ныне существуют такие субъекты, изъятие коих является пока фактом международной вежливости, а не правом; что внеземельность по отношению к государству, в коем пребывают эти лица, заключается в изъятии их в известных случаях из-под действия законов сего государства, а по отношению к стране, которую они представляют, подчинении их действию ее законов в объеме большем, чем других граждан, за границей пребывающих. По отношению к объему неподсудности местным законам необходимо различать свойство правоотношений, так как изъятия будут иные в области уголовного (материального или процессуального), гражданского, полицейского и финансового и т.д. прав; наконец, при установлении оснований права внеземельности нужно различать историческую основу целесообразности, а потому и необходимости признания независимости этих лиц от местных властей, без которой немыслимо исполнение возложенных на этих лиц обязанностей, от попыток правооснований, в виде ли фикции неоставления этими лицами территории государства, которое они представляют, или фикции воплощения в них суверенности государства, устраняющего возможность подчинения их властям другого государства.

*(523) Но большинство писателей согласно в том, что эта фикция не может служить основанием для признания права непосредственного осуществления принадлежавших этому лицу прав на территории другого государства, например, не может распространяться на право суда над членами его свиты, насколько проявление этих прав не соответствует местным законам.

*(524) Это положение не почитается бесспорным. Некоторые, например Heyking, прямо высказываются против этого приравнения, хотя теперь, после поездки президента Фора в Россию и церемониала его встречи, воззрение Гейкинга представляется практические странным: президент французской или американской республики, принимаемый нашим императором как главенствующий представитель могущественной державы, не будет пользоваться теми правами, которые принадлежат маленькому секретарю посольства этой державы? Защитники противоположного взгляда основываются на том, что начало внеземельности монархов покоится на начале личной неподсудности сюзеренов и по законам их страны, на принципе равенства сюзеренов, но они забывают, что гласное основание внеземельности - эту суверенность государства, которое они представляют; с другой стороны, по этим воззрениям Наполеон III, будучи императором, не пользовался бы внеземельностью, так как он по конституции был ответствен; наконец, нельзя не прибавить, что действующее Уложение во всех своих статьях, в коих упоминается о посягательствах на главу иностранного государства, имеет в виду и республиканские государства.

*(525) Указания на отдельные примеры возбуждения дел против иностранных монархов см. у Heyking'а, § 32.

*(526) Harburger полагает, что и вся свита прибывшего государя должна пользоваться правом внеземельности. См. Мартенс, § 83.

*(527) Практическая необходимость изъятия признается даже писателями, отрицающими в принципе фикцию внеземельности.

*(528) Bar, Lehrbuch, с.340; при этом я имею в виду гражданские материальные законы; изъятия из-под ведения судебной власти распространяются у нас и на гражданские суды. См. Устав гражданского судопроизводства, 225.

*(529) В германской литературе этот вопрос вызвал в 1874 г. оживленный спор по поводу известного дела германского посла в Париже графа Арнима. Защитник его Гольцендорф доказывал, что он подлежит ответственности не по германским, а по местным законам; то же мнение защищают Binding, Olshausen, Merkel, Beling. За изъятие из-под действия материального права - в особенности Harburger, Geyer.

*(530) То же начало высказано в Нью-Йоркском уголовном уложении; большинство кодексов не содержит по этому предмету никаких законоположений, предоставляя решение его практике.

*(531) См. Heyking; Мартенс, § 24 и след.

*(532) Ср. Liszt, § 23; H. Meyer, § 17. Мартенс, II § 5, справедливо указывает, что во время исполнения поручения такие лица пользуются правами дипломатических агентов, если являются уполномоченными представителями своих государств, как, например, члены международных конгрессов или конференций; но делегаты, агенты, комиссары, даже принимающие участие в международных собраниях, такими правами не пользуются.

*(533) Последние процессы Парунова у нас, Дрейфуса во Франции указали на ту, иногда весьма неприглядную, роль, которую играют некоторые военные агенты. Мартенс, II § 5, замечает, что военные агенты могут претендовать на одинаковые с дипломатическими агентами права, если входят в состав посольства или аккредитованы при иностранном дворе в качестве личных представителей своих государей.

*(534) Необходимость полного изъятия из-под действия местных законов как семей дипломатических агентов, так и их прислуги, хотя бы даже подданных той страны, где находится посланник, доказывает Harburger, из прежних - Binkershock, Wattel, Bluntschli. Другие допускали такую привилегию, если прислуга принадлежит к той же национальности и преступное деяние учинено в доме посланника, например, Calvo, Лист, § 23; за полную подсудность прислуги - Bar, Berner, Ortolan.

*(535) Такое же толкование относительно неэкстерриториальности дома посланника усвоено германским Reichsgericht'ом в решении 26 ноября 1880 г. (Entscheidungen, III, N 28).

*(536) В том же смысле должна быть принимаема признаваемая некоторыми договорами внеземельность находящихся на нашей пограничной территории иностранных таможенных учреждений.

*(537) См. у Harburger.

*(538) Calvo, Le droit international, говорит: в случаях крайней важности государство, которого самое существование поставлено на карту, может прибегнуть к изгнанию, даже к заарестованию агента, дозволить осмотр его бумаг, но не может его судить. То же Haus, Ortolan. Кальво приводит несколько случаев этого рода - заарестование испанского посланника принца Callamare во Франции; высылка французского посланника маркиза Шетарди из России в 1743 г., высылка из Испании в 1848 г. английского посланника и др. Из французских криминалистов F. Helie, Traite, признает в подобных случаях за государством даже право суда.

*(539) Разумеется, нельзя распространять право внеземельности на части войска, самовольно вторгнувшиеся в территорию, и еще того более - на неприятельские войска; изъятие последних есть факт, а не право, оно вытекает из невозможности суда над ними, и мародер, шпион, поджигатель, одним словом, всякое лицо, захваченное нами при совершении какого-либо преступного действия, не входящего в область действий, дозволенных обычаями войны, а потому и не почитаемое военнопленным, не может ссылаться как на exceptio judicii на то, что принадлежит к неприятельским войскам.

*(540) Тем менее, конечно, могут претендовать на право убежищаторговые судна, за исключением разве случаев пребывания их в государствах неполноправных. См. примеры у Jettel.

*(541) Мартенс. Ранее указ. произведение, II, § 56, 88.

*(542) Подробно изложены относящиеся сюда постановления трактатов в Объяснительной записке к ст. 9 Проекта редакционной комиссии.

*(543) Belling наивно полагает, что начало неподсудности местным судам чинов неприятельских войск за общие преступления представляется далеко не бесспорным. Недурно бы было предоставить в последнюю нашу войну турецким судам право обязать подпиской о невыезде из какого-либо местечка или даже заключить под стражу Скобелева или Гурко по предъявленному к ним турецкими подданными обвинению в насилии, дебоше и т. п. О туземной юрисдикции можно говорить разве только по отношению к дружеским войскам. Ср. Ortolan, I, N 938-942.

*(544) По силе 2-го примеч. к ст.172 Уложения о наказаниях действие наших законов в Бухаре распространялось и на иностранцев-христиан.

*(545) Вопрос этот изложен в монографии Ф. Мартенса "О консулах и консульской юрисдикции на Востоке", 1873 г.; текст договоров - у Юзефовича, Договоры России с Востоком, 1869 года; Богоявленский. Юрисдикция русских консулов в Западном Китае. Журнал Министерства юстиции, 1898 г., N 3.

*(546) Новая редакция была составлена по специальному соглашению с Министерством иностранных дел, так как граф Нессельроде в своем Отношении к графу Блудову от 1 июня 1842 г. указал, что по введенному с давних лет обычаю турецкое правительство передает миссии нашей русских подданных даже и в том случае, когда они совершат преступления против турецких подданных; миссия, за малые проступки, легкие исправительные наказания налагает сама, а в случае уголовных преступлений наряжает над обвиняемым следствие, по окончании коего отсылает подсудимого в один из российских черноморских портов для предания суду (дело II отделения по составлению Уложения, картон VI, N 1).

*(547) Сведения о процессуальных порядках, соблюдаемых в консульствах Западного Китая, в особенности в Чугучакском, приведены в указанной выше статье Богоявленского.

*(548) Сенат нашел, что на основании ст. VIII Туркменчайского договора, заключенного с Персией в 1828 году, в случае смертоубийства или уголовного преступления между русскими подданными рассмотрение и решение дела подлежат исключительно российскому министру, поверенному в делах или консулу в силу вверенной им судебной власти по делам их соотечественников. Если русский подданный будет замешан с иноземцами в уголовном деле или будет обвиняем в непосредственном (единоличном) преступлении, он не может быть преследуем или тревожим без доказательств участия его в преступлении, и местные судилища не могут приступить к рассмотрению и суду иначе как в присутствии чиновника, отряжаемого Российской миссией или консульством, а если такового нет в месте совершения преступления, то местные начальства обязаны препроводить виновного туда, где находится российский консул или агент. Показания, оправдывающие или изобличающие обвиняемого, имеют быть со всей точностью собраны Гакиком или местным судьей, скреплены их подписью и в таком виде доставлены туда, где надлежит судить преступление; показания эти имеют служить при производстве дела основными доказательствами, разве обвиняемый удостоверит, что они ложны. Когда обвиняемый будет изобличен надлежащим образом и приговор последует, тогда преступник имеет быть выдан российским министру, поверенному в делах или консулу и от него отправлен будет в Россию для наказания, законом определенного. Таким образом, Туркменчайский договор резко различал две категории преступлений: а) уголовные преступления, совершенные в Персии русскими подданными против русских же подданных, и б) преступления, совершенные в Персии русскими подданными в соучастии с туземцами или единолично против персидских подданных или иноземцев, пребывающих в Персии, или против прав Персидского государства. - Дела первого рода отнесены были договором исключительно к ведению российского посланника, поверенного в делах или консула без всякого участия органов персидского правительства, а потому эти лица уполномочивались на производство по сим делам и следствия и суда. По делам второго рода следствие, по трактату, производилось Гакиком и местным судьей в присутствии чиновника, отряжаемого Российской миссией или консульством, после чего дело рассматривалось местными властями при участии представителей нашей миссии, которые и постановляли приговор; засим преступник, по выдаче его российскому министру, поверенному в делах или консулу, пересылался в Россию для применения наказания, законом определенного. В таком смысле была изложена основанная на Туркменчайском договоре ст.190 Свода законов уголовных изд. 1842 г., которая, однако, не касалась вопроса о производстве следствия о преступлениях, совершенных русскими подданными в Персии. При составлении проекта Уложения о наказаниях 1845 г. статья 190 Свода законов уголовных подверглась коренному изменению и на основании ст.179 Уложения изд. 1845 г., соответствующей ст.175 Уложения изд. 1885 г., русские подданные по всем без исключения преступлениям, совершенным ими в Персии, изъяты из подсудности персидских судов, причем приговоры по преступлениям, влекущим за собой по русским законам наказание не свыше тюремного заключения, постановляются российским посланником, министром, поверенным в делах или консулом; по преступлениям же, влекущим за собой наказание более строгое, по окончании следствия установленным порядком, подсудимый вместе со следственным делом отсылается к начальству ближайшей пограничной губернии, которое передает дело в подлежащее судебное место, для постановления приговора.

Изменив подсудность дел, законодатель, однако, не установил в ст.175 Уложения определительно порядка производства по ним следствия, который, таким образом, по-видимому, должен был остаться в том виде, в каком он был установлен Туркменчайским договором, что как бы подтверждается и примечанием к ст.171 Консульского устава изд. 1893 г., согласно которому по делам уголовным в Персии соблюдаются правила существующих трактатов и постановления, изложенные в ст.175 Уложения о наказаниях. В действительности же персидское правительство издавна уклонялось в большинстве случаев от производства следствий над русскими подданными, и еще в 1844 году министр иностранных дел, которому была сообщена на заключение ст.179 проекта Уложения о наказаниях, в данном им заключении объяснил, что следствия по сим делам производятся Российской миссией. Такой порядок сохранился на практике и по настоящее время, ибо, как видно из заключения, истребованного по настоящему делу от министра иностранных дел, персидские власти никогда не предъявляли претензий на производство над русскими подданными следствия даже и в таких уголовных делах, в коих право это могло быть признано за ними в силу Туркменчайского договора, предоставляя производство следствий русским должностным лицам и ограничиваясь лишь назначением своего делегата для присутствования при расследовании дела. Такое уклонение персидских властей от производства следствия над русскими подданными усматривается и из находящегося в производстве в Правительствующем Сенате дела о русском подданном Едигарове, обвинявшемся в убийстве, из коего видно, что на неоднократные запросы Российской императорской миссии о том, не пожелает ли персидское правительство произвести новое следствие по этому делу, оно ответило, что вполне довольствуется следствием, произведенным русским дипломатическим агентом при содействии местных властей, и полагается на беспристрастие русских судов. Ввиду такого отказа персидского правительства пользоваться выговоренным по Туркменчайскому договору правом производства следствий над русскими подданными, обвиняемыми в совершении преступлений, направленных против персидских подданных и прав Персидского государства, заявленного, по удостоверению министра иностранных дел, как в 1845 г. при составлении Уложения 1845 г., так подтвержденного и ныне, а с другой стороны, во избежание безнаказанности этих преступлений, единственным правильным исходом представляется производство по этим делам следствий русскими властями, которые, в силу того же Туркменчайского договора, уполномочены на расследование преступлений, совершенных русскими подданными против русских же подданных. В Консульском уставе не содержится указаний на то, какими именно лицами должны быть производимы по уголовным делам следственные действия в Персии над русскими подданными, вследствие чего, согласно ст.12 Устава уголовного судопроизводства и 9 Устава гражданского судебного, надлежит обратиться к статьям Консульского устава, дающим основание к разрешению путем аналогии этого вопроса, а именно к статьям, определяющим деятельность русских дипломатических агентов в Персии по делам гражданским. Согласно ст.109 и 150 Консульского устава, судебная власть по делам гражданским над русскими подданными принадлежит старшему драгоману или переводчику миссии, генеральному консулу, консулу и первому секретарю миссии, которые исполняют обязанности председателей судов 1-й и 2-й инстанции, учреждаемых при миссии и консульствах, причем допрос свидетелей возлагается (ст.161 того же Устава) на переводчика миссии, консула и управляющего его письменными делами или секретаря. Вследствие сего нельзя не признать правильным заключение управляющего Министерством иностранных дел, высказавшегося в том смысле, что следственные действия по делам уголовным должны быть производимы чиновниками Русской миссии и консульств, а именно: в миссии одним из секретарей или драгоманов, а в консульстве - самими консулами или секретарями консульства. Принимая засим во внимание, что и по настоящему делу персидское правительство уклонилось от производства следствия и, произведя лишь первоначальный опрос заподозренных в разбое Куклика и Гагаева, передало дознание о них российскому посланнику, Правительствующий Сенат находит, что посланник совершенно правильно возложил производство следствия по сему делу на старшего драгомана нашей миссии Григоровича. Вместе с сим Уголовный кассационный департамент поручил обер-прокурору возбудить вопрос об установлении более точных правил о производстве дела сего рода.