IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 20 страница

*(845) Иначе смотрело на это римское право. Из новых законодательств, Германское уложение знает как особое преступление оклеветание памяти умершего. Cramer, Die Behandlung des menschlichen Leichnahms im Civil und Strafrecht, 1885 г.; Mittelstein, Mensch und Leichnahm, als Rechtsobject [Крамер, Обхождение с трупом человека в Гражданском и Уголовном праве, 1885 г. Миттельштайн, Человек и труп как правовой объект (нем.) ]. Goltd., Archiv, XXXIV.

*(846) Abegg, Revision der Lehre von den angeblichstraflosen Todtungen, в его Untersuhungen aus dem Gebiete der Strafrechtswissenschaft, 1840 г.; Feuerbach, § 34; Wachter, § 57; Кистяковский, § 155; Binding, Handbuch, § 147; ср. у Makarevitz, Das Wesen des Verbrechens, примеры безнаказанности убийства престарелых, увечных, больных и слабых новорожденных детей у древних и современных народов.

*(847) Еще в конце XVIII века общее прусское земское право рассматривало такое убийство как полицейское нарушение. Из немецких теоретиков нынешнего столетия за такое положение высказывались Фейербах, Грольман, Россгирт, Генке, Гефтер.

*(848) Так, относительно рабов Русская Правда постановляла: "А в холопе и в рабе виры нет" (Списки Карамзинской группы, ст.102), а Уставная двинская грамота 1397 г. говорила: "А кто осподарь огрешится, ударит своего холопа или рабу, и случится смерть, в том наместницы не судят, ни вины не емлят". Ср. Кистяковский А. Права, по которым судится малороссийский народ, глава XXX.

*(849) Нельзя не указать, однако, что еще в 1815 г. актом Венского конгресса был признан бесправным Наполеон I: les puissances declarent, que Napoleon Buonaparte de s'est place hors de relations civiles et sociales, et que comme ennemie et perturbateur du repos du monde, il s'est livre а la vindicte publique [подписавшие договор державы объявляют, что Наполеон Бонапарт определяется вне социальных и гражданских сношений, и что как враг и возмутитель спокойствия в мире, он предается преследованию преступления в порядке общественного обвинения (фр.) ]. В 1844 г., по договору Франции с Марокко, хотя и в ограниченном объеме, был объявлен вне государственной охраны Абд аль-Кадер.

*(850) Эти соображения получили признание и Правительствующего Сената в решении 1892 г. N 59, по делу Иeгера, в котором, между прочим, выражено: понятие об иностранце и его интересах, как о чем-то враждебном или чуждом интересам страны, не находит более выражения в современных законах. Общность интересов промышленных, торговых, умственных по необходимости побудила расширить область государственной охраны и под защиту карательных законов поставить в некоторых случаях наравне с интересами туземцев и интересы иноземцев... Если всякий иностранец, переступивший пределы России, обязан подчиняться нашим законам, то, с другой стороны, с этого же момента он пользуется охраной наших законов и всякое посягательство, направленное против его личных прав, будет караться в той же мере и по тем же постановлениям, как и посягательство на права русских подданных... Но действие этих законов не устраняется и в том случае, когда лицо, на которое посягал виновный, во время учинения преступного деяния не находилось в России, предполагая, разумеется, такое учинение фактически возможным. Никаких ограничений в сем отношении Правительствующий Сенат не усматривал ни в изложении, ни в разуме наших законов и находил подтверждение такого взгляда как в постановлениях Уложения об ответственности за посягательства на государственный строй иностранных держав (ст.260 Уложения, изд. 1885 г.), так и в охране прав российских подданных, хотя и пребывающих за границей во время учинения преступного деяния.

*(851) Ср. литературные указания в моем "Курсе", I, N 178, прим. 182. Из приведенных там монографий особенно заслуживают внимания: Wessely, Ueber die Wirkung der Einwilligung des Verletzten auf den Thatbestand und die Strafbarkeit eines Delictes, в Haimerl's цsterr. Viert. - schrift, I (1858), с.217; Wachter, Ueber den Satz: volenti non fit injuria в G. 1868 г. Из позднейших - статья Oertmann, Verletzung, insbesondere Todtung eines Einwillidenden в Golt. Arch. 1877 г., с.134; 1878 г., с.195; и в G.1883 г., с.371; K. Kessler, Die Einwilligung des Verletzten in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, 1884 г.; по поводу его работы - статьи Roedenbeck и Ullmann, в G. 1885 г.; подробно разобран этот вопрос у Binding, Handbuch, § 148 и 149; разбор теории Биндинга сделан Кесслером в G. 1886 г., с.561. Розин. К вопросу о согласии пострадавшего. Вестник права, 1899 г.

*(852) Эту теорию защищал Stubel, позднее - Henke, а в особенности подробно она развита у F. Helie, III, N1096, в применении к случаям убийства по согласию.

*(853) Подробные доказательства этого приведены в моем "Курсе", I, N 179.

*(854) При посягательствах же на права неотчуждаемые одни не придают согласию никакого значения, другие же видят при его наличности в преступных деяниях только нарушение полицейских требований. Ср. мой "Курс", I.

*(855) Насколько жизненна эта теория безнравственности отчуждения личных прав, которую Halschner поддерживает и в последнем своем труде (§188), при современном экономическом строе общества, при современном положении пролетариата - когда труду приходится отчуждать в пользу капитала не только свое личное человеческое достоинство, не только свободу, но и здоровье, за невозможность умереть с голоду некоторое время - очевидно каждому. Красноречиво говорит о такой высокой степени низости души при отчуждении прав личности С. Баршев. Подробный разбор теории различия благ отчуждаемых и неотчуждаемых дает Hepp, Ueber den Rechtssatz: volenti non fit injuria, в Archiv, XI; Luden, Abhandlung en.

*(856) В защиту этого взгляда на значение согласия высказался еще Mittermayer - в примечаниях к Feuerbach's Lehrbuch, § 39; Wachter, Ocrtmann, Wessely. К тем же выводам пришел Кесслер в своей весьма обстоятельной монографии О согласии пострадавшего, 1884 г.

*(857) По замечанию Биндинга анализ значения согласия при отдельных преступных деяниях указывает на троякую его роль. Оно служит основанием безнаказанности, делая само посягательство или правомерным, или юридически безразличным; оно уничтожает право частной жалобы или право частного возбуждения уголовного преследования; оно смягчает наказуемость.

*(858) Подробно изложены соображения о ненаказуемости посягательств этого рода у Кесслера. Из наших криминалистов А. Кистяковский (§ 154) говорит, что "соизволение на членовредительство и на убийство не может уничтожить виновности этих преступлений", но оснований своего мнения не дает. Н. Сергеевский в "Пособиях" также находит, что "посягательство на жизнь и тяжкое неизлечимое телесное повреждение могут рассматриваться как деяния, подлежащие наказанию, независимо от согласия или несогласия пострадавшего, так как эти блага представляют сами по себе большую ценность для государства". Таким образом, охраняется государством, независимо от воли обладателя, жизнь, а затем здоровье, но в ограниченном объеме, причем предел этой охраны остается, как и у всех сторонников этого взгляда, совершенно неопределенным, несмотря на всю важность такого ограничения, в особенности если иметь в виду, что тяжесть и неисцелимость повреждения определяются по последствиям, а согласие должно быть дано до причинения повреждения: кто-либо попросил другого срезать мозоль на ноге, а в результате оказалось необходимым ампутировать ногу, - может ли срезавший мозоль и причинивший своим порезом потерю ноги ссылаться в свое оправдание на просьбу пострадавшего? Самые основания этих ограничений, приведенные г-ном Сергеевским, весьма шатки. С одной стороны, если жизнь и здоровье не могут быть отчуждаемы, потому что они имеют большую ценность для государства, то, очевидно, государство должно наказывать и самоубийство, и самоизувеченье, так как и в этом случае оно теряет ценное благо, а с другой - остается недоказанным, действительно ли жизнь всякого гражданина, иногда составляющего несомненное бремя для себя, семьи и общества, представляет большую государственную ценность. По отношению к телесным повреждениям нельзя, сверх того, не прибавить, что жизнь представляет не много случаев, когда бы люди без достаточных оснований жертвовали своими глазами, носами и т.п.; боль и страдания служат в этом отношении лучшей гарантией этих благ. Еще неудачнее приведенный далее г-ном Сергеевским перечень тех преступных деяний, при коих вопрос о согласии не может и возбуждаться, так как здесь, рядом с политическими и религиозными преступлениями, с посягательствами на лиц недееспособных поставлены почему-то изнасилование и преступные деяния против свободы, где, конечно, отсутствие согласия составляет существенное условие состава. Мнение, высказанное в тексте, из наших криминалистов разделяют Н. Неклюдов - "Конспект", §17, и, по-видимому, В. Спасович.

*(859) Ср. также соображения в защиту ненаказуемости убийства по согласию у Кесслера и у Ullmann в G. 1885 г.

*(860) Ср. обзор немецких кодексов в статье Вехтера в G. за 1868 г.; также Kostlin, System; Wossely; специально по вопросу об убийстве по согласию много данных собрано в статье Миттермайера в Архиве Гольтдаммера, IX.

*(861) § 4, на основании которого согласие потерпевшего уничтожает наказуемость только при тех преступных деяниях, при которых отсутствие согласия входит в самый его законный состав.

*(862) Так, Ortmann, в Архиве Goltdammer, 1877 г., разъясняет это в том смысле, что при всех других преступлениях и, в частности, при телесных повреждениях согласие уничтожает наказуемость; такое же толкование относительно телесных повреждений дают Кесслер, Вехтер, Шварце; но Halschner, Strafrecht, находит, наоборот, что согласие остается без всякого влияния при телесных повреждениях, хотя сам же прибавляет, что, таким образом, убийство по согласию будет наказываться снисходительнее, например увечья, учиненного при тех же условиях; такое же толкование дают Oppenhof, Geyer, H. Meyer. Reichsgericht в своем решении 15 ноября 1880 г. (Entsch. II, N182) и 22 февраля 1882 г. высказал такое положение, что телесная неприкосновенность и здоровье суть блага неотчуждаемые, а потому в этих случаях согласие пострадавшего не имеет никакого значения для ответственности. Подробный разбор и указание несостоятельности этого толкования дает Binding, Handbuch.

*(863) Проект Норвежского уложения признает наказуемым и причинение тяжкого телесного повреждения с согласия потерпевшего.

*(864) Решения: 16 ноября 1827 г.; 23 июня 1838 г.; 17 июля 1851 г. - Ср. Blanche, II, N 46; в защиту практики кассационного суда Laine, N 230; Bertauld; Garraud, N 240, также полагает, что согласие жертвы не имеет значения ни при убийстве, ни при телесных повреждениях, а влияет только в тех случаях, когда отсутствие согласия является условием состава преступления. Сильные возражения против практики французского кассационного суда делает F. Helie, Theorie, III, N 1095.

*(865) Хотя ввиду тех недоразумений, которые возбуждает этот вопрос в практике французской и немецкой, было бы, казалось, выгоднее дать и по этому вопросу в законе общее правило.

*(866) Ср. также ст.188 об ответственности за членовредительство лиц, подлежащих отбыванию воинской повинности или состоящих на воинской службе, хотя и с их на то согласия.

*(867) Любопытные случаи этого рода представляют ложное обвинение кого-либо в преступлении, сделанное с согласия обвиненного, например, с целью отсрочить отправку его на каторгу, принятие чужого имени с согласия его владельца, употребление чужого паспорта при тех же условиях.

*(868) Binding, Normen, замечают, что число убитых во франко-прусскую войну, конечно, превзойдет сумму преступных убийств за несколько десятков лет у всех цивилизованных народов.

*(869) Для безответственности безразличен характер исполняемого закона. Закон может оскорблять нравственное чувство интеллигентной части общества, может быть положительно вреден общественным интересам, так что борьба против него является актом гражданского мужества, но и тогда исполнение такого закона, как скоро он сохраняет обязательную силу, освобождает исполнившего от всякой ответственности, так как закон не может противоречить самому себе. Cp. Ortolan, N 483.

*(870) В некоторых законодательствах, как, например, в нашем Уложении, 1845 г. (ст.340), допускалось исключение для чрезвычайных обстоятельств, когда действующий возьмет принятие такой чрезвычайной меры на свою ответственность и потом докажет, что эта мера была действительно необходима в видах государственной пользы или что он не мог без видимой опасности или вреда для службы отложить принятие этой меры до высшего на то разрешения.

*(871) Кодекс итальянский, напротив того, говорит (§ 49) отдельно об исполнении закона и о приказах компетентной власти, причем закон прибавляет, что если учиненное по приказу деяние преступно, то назначенному за таковое наказанию подвергается приказавший.

*(872) Спасович; Кистяковский, § 233-237; Куплевасский. О пределах повиновению незаконным распоряжениям и действиям должностных лиц. Юридический вестник, 1886 г., N 9; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право, 1895 г.; Schaper в Holtzendorfs Handbuch; Binding, Handbuch, § 155; Trebutien, § 540 и след.; Ortolan, N 466-486; Laine, N 234 и след.; Garraud, N 249, 250; Haus, N 564-573; Thiry, N 133 и след.; Brauer, Der dienstliche Befehl, als Grund der Straflosigkeit, в G. 1856 г.; F. von Calker, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit fur auf Befehl begangene Handlungen insbesondere nach Militarstrafrecht [Брауэр, Служебный приказ, как причина безнаказанности (нем.). Калькер, Уголовная ответственность за действия, совершенные по приказу согласно уголовному праву (нем.) ], 1891 г.

*(873) Geyer, Grundriss, § 19; Liszt, § 34; H. Meyer, § 38.

*(874) Ср. в особенности красноречивые возражения против этой доктрины у французских криминалистов - Rossi, Traite; Ortolan; Haus; F. Helie, I, N 280; IV, N 1317-1321; Laborde, N 192 и след.; Thiry, N 139, из самой формулы Бельгийского уложения (§ 70) выводит, что обязателен только приказ, по содержанию своему согласный с законом, в этом же смысле он толкует и постановления ст.152 и 260 о ненаказуемости деяний, учиненных в исполнение приказаний компетентной власти в пределах ее ведомства, данных лицу подчиненному. Contra-Nipels. Ср. по этому поводу Laborde, N 196, пр. 1.

*(875) Римское право даже и о рабах говорило: "Servus non in omnibus rebus sine poena domino dicto audiens esse solet" [не во всех делах раб бывает послушным без наказания (лат.) ]. L. 20 D. de obl. et act., XLIV. Германский Reichsgericht в решении 4 июля 1882 г. (Entsch. VI, N 140) поставил такое положение: "Слепое подчинение приказу начальника не находит себе оправдания в служебных обязанностях, и наличность такого послушания не может уничтожить преступный характер деяния подчиненного".

*(876) Весьма любопытные замечания по вопросу об условиях рациональной дисциплины делает один из талантливейших наших военных писателей М.И. Драгомиров в "Сборнике статей" замечает, что закон должен стоять выше личности начальника и подчиненного.

*(877) Brauer, Handbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1873 г.; Fleck, Kommentar ьber das Strafgesetzbuch fur das preussische Heer, 1869 г.; K. Hecker, Lehrbuch des deutschen Militarstrafrechts, 1887 г. При этом нельзя не указать, что в прениях по проекту военно-уголовного немецкого кодекса принимали участие и Бисмарк, и Мольтке, причем последний защищал ту мысль, "что власть сверху и послушание снизу - одним словом, дисциплина - составляет душу армии. Дисциплина делает армию тем, чем она должна быть; армия без дисциплины - это дорогостоящее учреждение, негодное во время войны и опасное во время мира". Кузьмин-Караваев: "Приказ, к службе не относящийся, а равно приказ противозаконный, не суть требования, обязательные для исполнения; кроме того, не может быть почитаем обязательным для выполнения требованием приказ низшего начальника, отданный, заведомо для подчиненного, вопреки приказу высшего начальства". Обзор различных воззрений на значение воинского приказа - у Калькера.

*(878) Подробное определение условий обязательности приказа-у А. Градовского в "Началах", т. II.

*(879) Ср. Thiry, N141; Finger, §72, 2.

*(880) В доктрине существовало воззрение, прямо подводившее приказ под понятие психического принуждения и крайней необходимости, - Карминьяни, Клейншрод, даже позднее Geyer. Cp. Calker.

*(881) Ср. мой "Курс".

*(882) Проект 1813 г. в ст.309 говорил: начальник, принуждающий или повелевающий подчиненному учинить противозаконные деяния, подлежит ответственности за оные и за все их последствия как зачинщик; подчиненный же, без протеста или доноса исполнивший оное, наказывается как вспомогатель, по мере вины своей.

*(883) Том II Свода законов, ст.75, также постановляет: власть начальника не распространяется на мнение подчиненного, которое во всяком случае свободно и от произвола его не зависит; а ст.76 указывает на обязанность каждого служащего не подчиняться незаконным распоряжениям начальника.

*(884) Точно так же и Военно-дисциплинарный устав, указывая, что воинская дисциплина обязывает точно и беспрекословно исполнять приказания начальника и что (ст.2) "при беспрекословном исполнении подчиненными приказаний начальника он один отвечает за последствия своего приказания", вслед за тем добавляет - "кроме лишь случаев, в Военных законах (ст.69) именно указанных", Кузьмин-Караваев. При редактировании в 1879 г. Дисциплинарного устава были сделаны предложения исключить слова "или совершит деяния, явно преступные", но против такого исключения главный военный прокурор возразил: "Основы дисциплины покоятся на правилах религии, нравственности, долга, чести, т.е. на таких присущих человеку принципах, с которыми он живет и умирает. Затем, если присяга на верность службы должна составлять святыню для начальника, она не менее свята и для подчиненного. Вот почему закон и предписывает подчиненному повиноваться беспрекослоно начальнику до тех лишь пор, пока начальник ведет подчиненного к соблюдению святости принятой последним присяги в обширном смысле этого слова, т.е. к добру, а не к преступлению; к охранению закона государя, а не к нарушению постановлений монарха". Ср. Кузьмин-Караваев. В решении Главного военного суда 1893 г. N 62 также высказано: "Совершение явных преступлений, хотя бы и по распоряжению начальника, не может быть оправдываемо ни требованием дисциплины, ни обязанностью подчиненного беспрекословно исполнять приказания своего начальника". Любопытные примеры из практики см. у Анисимова в его издании Воинского устава под ст.69. Между прочим, в решении 1889 г. N 95 суд признал, что нанесение дядькой, обучающим новобранцев, ударов обучаемым не освобождает виновного от ответственности, хотя бы это последовало по приказанию начальника. Ср. также решение 1896 г. N 105.

*(885) Между прочими - проф. Лист, проф. Гуго Мейер. Отдельные положения по этому вопросу в Общей части содержат кодексы Бельгийский (ст.70), Голландский (ст.42 и 43) и Итальянский (§ 49).

*(886) В объяснительной записке по этому поводу говорится: "Сопоставление этих столь противоположных мнений о приказе начальника убеждает Редакционную комиссию как в необходимости внесения в закон особых постановлений по сему предмету, так и в целесообразности принятого ею начала. Установление полной безнаказанности исполнителей служебного приказа, мнимо содействуя водворением безответной подчиненности укреплению авторитета власти, было бы не только крайне опасно для отдельных граждан, для общественного спокойствия и государственного порядка, но и устраняло бы принцип, твердо установившийся в нашем законодательстве еще при издании Уложения 1845 г. и в 1867 г. внесенный даже в Военно-уголовный устав. С другой стороны, распространение ответственности на исполнителей всякого служебного приказа, оказавшегося противозаконным, не соответствовало бы, как можно видеть и из приведенных выше отзывов, еще более распространенному у нас среди служебных органов воззрению на всесильное и обязательное значение всякого приказа".

*(887) Ср. любопытную практику по этому вопросу Французского кассационного суда у Blanche, II, N 254 и 257. Французский суд при полицейских нарушениях не допускает оправдания дозволением даже при добросовестности такой ссылки. Уголовный кассационный департамент в решении 87/14, Животинского, указал, что нарушение закона не может быть покрываемо разрешением какой-бы то ни было административной власти, а последнее может иметь значение лишь для определения степени виновности лица и установления меры его ответственности; то же повторено в решении 90/34, Гольдмана, а в решении 1892 г. N9 Общее собрание еще категоричнее указало, что никакое распоряжение органа власти подчиненной не может отменять или ограничивать закона, от верховной власти исходящего.

*(888) Ср. мой "Курс", т. I, N 126 и след., 1874 г.; Сергеевский. Пособия. В германских учебниках это учение включено в Общую часть впервые в учебнике Гуго Мейера (1-е изд. 1875 г.); ср. также подробный обзор этого учения у Binding'a, Handbuch; он справедливо замечает, что весьма важный вопрос о пределах и условиях осуществления дисциплинарной власти остается еще совершенно не разработанным; у Биндинга приведены любопытные примеры из практики высших немецких судов, а в прим. 1-литературные указания. Freudenstein, Das Erziehungsstrafrecht, 1882 г.; Ortloff, Die Ueberschreitung des Zьchtigungsrecht, 1891 г.; Hubrich, Das Zuchtigungsrecht in seiner strafrechtlichen Bedeutung, G. XLVI.

*(889) Об ответственности за превышение дисциплинарной власти подробно говорил Воинский устав Петра Великого. Так, в толковании на арт. 154 было сказано: "Ежели случится, что некоторый главный подчиненных своих за некоторые причины захочет наказать и такое в достойной и должной его ревности зло учинится, что наказанный от того наказания умрет, то ведати надлежит, что оный главный, по мнению правоучителей, не животом, но жестоко имеет быть наказан"; а в толковании на арт. 163: "Яко бы кто похотел жену свою или дитя наказать и оную так жестоко побьет, что подлинно от оного умрет, то правда, что наказание легче бывает".

*(890) Ср. F. Helie I, N 283 и 284; Ortolan, N 362. По английскому праву совершение преступления женой в присутствии мужа не считается преступлением.

*(891) Binding, Handbuch, даже так обобщает это право: средства, необходимые для достижения юридически дозволенной цели, суть правомерные средства; то же воззрение защищают Меркель, Г. Мейер, Лист.

*(892) Oppenheim, Das arztliche Recht zu korperlichen Eingriffen an Kranken und Gesunden, 1892 г.; Dietrich, Die Straflosigkeit arztlicher Eingriff, 1896 г.; C. Stoos, Chirurgischeoperation und arztliche Behandlung, 1898 г.; подробный разбор его взглядов сделан Фингером в L. Z. XX; I. Heimberger, Strafrecht und Medicin, 1899 г.; Lilienthal, Die pflichtmassige arztliche Handlung und das Strafrecht, 1899 г.

*(893) Qnod medicamentum non sanat, ferrum sanat, quod ferrum non sanat, ignis sanat [когда лекарство не лечит, железо лечит, когда железо не лечит, огонь лечит (лат.) ]. За это положение высказываются Stoos, Heimberger, комментаторы Германского уложения - Франк, Ольсгаузен и др.

*(894) Нельзя не обратить внимания, что Heimberger, не считающий возможным признать в действиях врача наличности телесных повреждений, совершенно неожиданно подводит те из них, которые были предприняты без согласия больного, под понятие посягательств на свободу.

*(895) Так, Oppenheim видит основание безнаказанности не в исполнении обязанностей профессии, а в медицинской цели действия, кем бы таковое ни предпринималось, насколько это дозволяется обычаями. К таким случаям он относит и действия, предпринятые с лечебной целью: для спасения жизни, для уменьшения страданий, для предупреждения болезней, для исправления телесных недостатков, даже для врачебного опыта. Но можно ли признать безнаказанным всякого знахаря, шарлатана, даже самомнительного врача, уморившего больного без его на то согласия, в виде опыта? Heimberger определяет врачебное действие как всякое применение, врачом или не врачом, с целью врачевания внутреннего или внешнего средства. На цель обращает главное внимание и Лилиенталь.

*(896) Г. Мейер, Лист, Гейер, Бернер, Биндинг, Меркель и др.

*(897) Heimberger, Ueber die Straflosigkeit der Perforation.

*(898) Ср. Binding, Grundriss, § 77, III; Finger, § 71; A. Merkel, Ueber die Collision rechtmassigen Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtswidrigen Handlungen, 1895 г.

*(899) Ср. Liszt, § 34; в особенности подробно останавливается на этом Wahlberg в его Gesamm. Schrif. т. III, - Rechtscharakter der Selbsthilfe; Bьcking, Ueber die strafrechtliche Bedeutung der Selbsthilfe, 1892 г.; Сергеевский Н., Пособия. Проект Швейцарского уложения (§ 18) говорит: не подлежит наказанию тот, кто учинит в пределах принадлежащего ему права (befugter Weise) деяние, почитаемое по закону преступным.

*(900) Ср. мое издание "Устав о наказаниях", тезисы под ст.142.

*(901) Ср. мое "Исследование о преступлениях против жизни по русскому праву", т. I, N 137 и 146.

*(902) Иногда рядом с ними ставят, как самостоятельные формы-психическое принуждение и право нужды, но оба эти понятия составляют по существу своему только частные случаи необходимости.

*(903) Calker, Vom Grenzgebiet zwischen Nothwehr und Nothstand, L. Z. XII; H. Tober, Die Grenzgebiete zwischen Nothstand und Nothwehr, 1894 г. Работа Калькера посвящена разбору сложных случаев, когда обороняющийся причиняет вместе с тем и вред третьим лицам, когда, например, обороняющийся схватил чужую палку и обломал ее об нападающего.

*(904) Подробное указание литуратуры в моем "Курсе", I, N 133, пр.47. Из приведенных там монографий заслуживают особенного внимания: А. Кони - "О необходимой обороне" в "Московских университетских известиях", 1866 г.; Долопчев. О праве необходимой обороны. Юридический вестник, 1874 г., N 11, 12. Трудолюбивую, но непригодную ни теоретически, ни практически работу представляют сочинения П. Пусторослева "Незаменимая саморасправа", 1889 г.; его же, "Понятие о незаменимой саморасправе", 1890 г.; Рейнгардт. Необходимая оборона, 1898 г.; Фельдштейн Г. О необходимой обороне и ее отношении к так называемому самоуправству. Журнал Министерства юстиции, 1899 г.; N 5; А. Berner, Die Nothwehrtheorie, Archiv, 1848 г., С. Levita, Das Recht der Nothwehr, 1856 г., A. Geyer, Die Lehre von der Nothwehr, 1857 г.; Seeger, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г.; Wessely, Die Befugnisse des Nothstandes und der Nothwehr nach osterreichischen Rechte, 1862 г. Кроме того, можно указать на ряд статей Buri, Ueber Nothstand und Nothwehr, в G. за 1875 и 1878 гг. и в Archiv fur pracht. Rechtswissenschaft за 1860 г., на статью Wahlberg, Der Rechtscharakter der Selbsthilfe und der Nothwehr, в Gesam. Schriften, т. III; K. Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г.; Stillmarck, Die Lehre von der Nothwehr, 1895 г.; Loffler, Unrecht und Nothwehr. L. Z. XXI; из французских писателей Garraud, N 241-248; Laine, N 241-257.

*(905) См. любопытные указания у Wahlberg. Он прибавляет, впрочем, что далее, при определении границ обороны, это прирожденное право сводится в этом кодексе к весьма незначительному объему.

*(906) Так, например, большинство французских криминалистов - Ortolan, F. Helie, Trebutien, Laine; из немецких - Schutze, Geib; у нас - Кистяковский. Средневековые криминалисты, как Carpzow, Matthaus, ссылал ись в защиту права обороны и на Священное писание и видели в ней религиозную обязаность, нарушение которой является грехом против Бога и проступком против себя и государства. Ср. Wessely.

*(907) Полным выразителем этого направления в позднейшей литературе может служить сочинение Gratenauer, Ueber die Nothwehr, 1806 г.

*(908) Обзор различных теорий у Kostlin; Levita; Janka; в моем "Курсе", I, N 134-135.

*(909) Выходя из идей ничтожества неправды, эта школа приходит к признанию не только права, но и обязанности обороны. В особености развивают эту сторону Michelet и Richter. Впрочем, некоторые другие писатели той же школы, как Kostlin, Levita, хотя и признают правомерность обороны, но видят в ней уступку, сделанную частным лицам государственной властью.

*(910) Верные замечания делает по этому поводу Halschner, Strafrecht, § 189; ту же мысль проводят: Неклюдов, Конспект, § 18; Garraud, N 241; Liszt, § 32; H. Meyer, § 39, а в особенности Binding, Handbuch, § 150; Janka, N 58, рассматривает необходимую оборону как особую форму "Rechtsguterschutzes".

*(911) Значение борьбы за право, как элемента идеи права, превосходно развито Иерингом в его der Kampf um's Recht, 1872 г.; см. также Janka.

*(912) Подробные указания по истории необходимой обороны в римском и древненемецком праве и в средневековой юриспруденции можно найти в указанных выше сочинениях Levita и Seeger, а также Ihering, Geist des romischen Rechts, в 1-м томе. По французскому праву-у Ortolan, N 436; по нашему праву - в монографии А. Кони; а также в моем "Курсе", I, N 136. Хотя признание деяний, учиненных в обороне, ненаказуемыми появилось в истории весьма рано, но тем не менее замечание Гейба, что оборона не имеет истории, представляется неточным, так как изменялись ее условия и объем. Исторически прежде всего выдвинулись некоторые важнейшие случаи обороны, а именно: причинение обороняющимся убийства или телесного повреждения. Так, в римском праве только в позднейшем периоде встречается обобщенное понятие об обороне; в германском праве постановления об обороне относились к Особенной части, а именно к убийству, не только в Каролине, но и в партикулярных кодексах, например в Брауншвейгском 1842 г.; в Австрии в Терезиане и в Кодексе 1803 г., а Французский кодекс и ныне об обороне говорит в разделе об убийстве и телесных повреждениях, хотя, впрочем, его система порицается всеми французскими криминалистами - Ортоланом, Гарро, Лене. В современной немецкой литературе отнесение учения о необходимой обороне к общим институтам уголовного права не возбуждает никаких сомнений. Из наших криминалистов только А. Лохвицкий рассматривает почему-то учение об обороне в Особенной части.