IV. Обстоятельства, устраняющие наказуемость 21 страница

*(913) Ср. мой "Курс", N136; Калачов Н. Исследование о Русской Правде; Владимирский-Буданов, Хрестоматия; Сухов. Обычно-народные и княжеские наказания по древнерусскому праву. Юридический вестник, 1873 г., кн. 7; Долопчев; Фельдштейн вслед за Сергеевичем сомневается в том, чтобы постановления этой эпохи регулировали право обороны, но любопытно, что вместо разбора статей памятников автор ссылается на общие положения, что оборона несовместна с правом мести, хотя эпоха Правды есть эпоха ограничения мести; далее он говорит, что в цитируемых обыкновенно статьях нужно видеть отражение воззрений греческого и Моисеева права, хотя едва ли кто сомневается в влиянии того и другого права на наше: вопрос лишь в том, содержатся ли в постановлениях этой эпохи указания на оборону и ее пределы как естественное ограничение права мести. А на это ответ несомненно должен быть утвердительный. Wilda, Strafrecht der Germanеn; Grimm, Rechtsaltherthumer, изд. 1828 г, сопоставляет указание Правды с постановлениями северо-немецких прав (Ostgotolag).

*(914) Но в дополнительных указах к Судебнику приведен один весьма любопытный случай обороны: "Если кто на кого в городе засел на подсады, а тот остережется и самого его убьет". Ср. Власьев. О вменении.

*(915) Подробный разбор у Долопчева.

*(916) Для военнослужащих в случае нападения на них начальника объем обороны еще более суживался (арт. 24): "Такожде и тот живота лишен будет, который в сердцах против своего начальника за оружие свое примется", а в толковании разъяснено: "Никакой офицер, ни солдат не может оправдатися, хотя с ним от фельдмаршала и генерала непристойным образом поступлено будет и ему от них некоторым образом оскорбление славы учинится, ибо почтение генеральству всеконечно и весьма имеет ненарушимо быть".

*(917) Постановления Воинского устава отразились также на постановлениях Сельско-судебного устава в ст.458.

*(918) Ср. мой "Курс", I, N 138; то же мнение защищают Гельшнер, Янка, H. Meyer. При первом издании Лекций (II, N 428) я, ввиду крайне ограниченного объема крайней необходимости по нашему праву и невозможности признать защищавшегося при подобном условии ответственным, отступил от прежнего взгляда, но с введением действующего Уложения только что указанные практические соображения утратили силу, и я снова возвращаюсь к прежнему взгляду. Да простят мне сие легкомыслие. За применение в этих случаях правил о необходимой обороне - Levita, Binding, Handbuch, Фингер, Вальберг, Liszt. Тур в своей монографии о крайней необходимости приходит к тому выводу, что с точки зрения гражданского права под понятие необходимой обороны подходят охранительные меры не только против животных, но и против вещей, так что идет далее и Биндинга, и Листа. Напротив того, Меркель и Титце в их монографиях о крайней необходимости в области гражданского права защищают основное положение, что оборона, как правовой институт, возможна только между субъектами прав, т.е. людьми. Ср. Titze.

*(919) Впрочем, из германских криминалистов многие видят здесь крайнюю необходимость, как Martin, Berner, Schutze, Halschner, H. Meyer, Geyer, Jankа; Stammler и др. То же Н. Сергеевский, основываясь на том, что в этих случаях нет противозаконности нападения, которое составляет основное условие законности необходимой обороны. Но недоразумение заключается в том, что условием обороны является отсутствие правомерности нападения, а следовательно, его противозаконность. Нельзя же признать указанные в тексте посягательства правомерными или законными. В защиту взгляда, высказанного в тексте: Levita; Wessely; Liszt, § 32; Binding, Handbuch; его соображения, впрочем, имеют преимущественно в виду неприменимость к случаям этого рода постановлений Германского кодекса о крайней необходимости; F. Helie, IV, N 1339; Кони; Кистяковский. Курс, N 219; Wachter, Sachsisches Strafrecht, рассматривает эти случаи как особый вид самопомощи.

*(920) Ср. в особенности Binding, Handbuch; H. Meyer, § 39, признает оборону возможной и против "бездействия", но примеров этого рода не приводит.

*(921) Незаслуженность нападения ставили условием обороны Bohmer, Quistorp, Grollmann, Feuerbach, § 38, Geyer; contra-Wachter, Kostlin, Levita, Halschner, Liszt.

*(922) Ср. F. Helie, IV, N 1345.

*(923) Противоположное мнение защищают Kostlin, Levita, Wessely и вообще все те, которые признают наличность так называемого "права необходимости". Ср. Halschner, Strafrecht, N 195; Janka.

*(924) Ср. Binding, Normen, II. Contra-Halschner, Strafrecht, § 191, пр. 2.

*(925) См. специальную монографию Kallina, Nothwehr gegenuber Amtshandlungen, 1898 г., Фельдштейн.

*(926) Подробные указания французской критики приведены в комментарии Dalloz под ст.209.

*(927) Ср. Blanche, IV, N 46; в особенности подробно была развита эта доктрина еще в решении 22 августа 1827 г. и позднее - в решении 27 августа 1867 г. Разбор этой практики у F. Helie, Theorie, III, N 819 и след.; за допустимость обороны против органов власти высказываются большинство новых французских криминалистов - Ортолан, Гарро, Лене, Требютьен. Ср. в особенности Garraud, Traite, III, N 380.

*(928) Jagemann, Ueber das Verbrechen der Widersetzlichkeit gegen die offentliche Gewalt, Archiv, 1842 и 1843 гг. Разбор этой теории у H. Zacharia, Ueber Strafbarkeit der Widersetzlichkeit gegen offentliche Beamten, Archiv, 1843 г.; K. Hiller, Die Rechtmassigkeit der Amtsausьbung im Begriffe der Widersetzlichkeit, 1873 г.; Фельдштейн; Kallina. Из наших писателей против права активной обороны высказывается А. Градовский, в статье "Закон и административное распоряжение" в "Сборнике государственных знаний", вып. I; подробный разбор теорий о наказуемости активного противодействия власти сделан в статье г-на Куплевасского "О пределах повиновения незаконным распоряжением и действиям должностных лиц" в "Юридическом вестнике" за 1886 г., сентябрь; в статье приведены подробные литературные указания.

*(929) Kostlin, Neue Revision, замечает: несомненно, что для органов исполнительной власти неудобно признание за гражданами права сопротивляться нарушению своих прав; но это начало является необходимым результатом признания принципа гражданской свободы, а опыт указывает, что там, где оно действительно осуществляется, результаты его блестящи: гражданская свобода есть лучшая охрана закона. Нельзя также не иметь в виду, что прямой интерес нормально организованного государства заключается в развитии у граждан сознания неприкосновенности их прав, готовности защищать их всеми своими силами; что достоинство государственной власти заставляет необходимо предполагать, что оно отказывается от всякой солидарности со своими органами, как скоро эти органы действуют незаконно.

*(930) За такое разрешение вопроса особенно высказываются Цахариэ, Бернер, Kostlin, Holtzendorf; из русских писателей-Долопчев, Коркунов - "Русское государственное право". Kallina так определяет условия закономерности органов власти: 1) учиненные в силу общих или специальных служебных обязанностей при условиях: а) чтобы должностное лицо было компетентно для его учинения по месту, времени и роду действия; б) чтобы оно соблюло предписанные законом формальности и в) чтобы оно действовало сообразно с его служебными обязанностями, что каждый раз определяется судом по оценке обстоятельств дела, включая сюда и субъективные особенности действующего и даже его заблуждения относительно этих обстоятельств; 2) учиненные в силу данного властью предложения или приказа при условии, что приказ дан уполномоченным лицом в пределах его ведомства и был выполнен с соблюдением общих, установленных для служебных действий, условий.

*(931) В проекте Воинского устава Капгера статье об обороне (ст.71) предшествовало выражение, еще более стесняющее ее объем и расширяющее право обороны: "Правила о законности обороны для защиты себя не могут быть применяемы к служебным отношениям подчиненного к начальству во время нахождения в строю или пред фронтом, или при самом исполнении обязанностей службы, разве бы начальник" и т.д.

*(932) См. разъяснения понятия "явной опасности" в решениях Главного военного суда в изд. Мартынова под ст.71; Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право; разбор военно-судебной практики.

*(933) Весьма характерно выражал это Воинский устав Петра Великого, в толковании на артикул 157: "Не должен есть себе от соперника первого удара ожидать, ибо чрез такой первый удар может тако причиниться, что и противиться весьма забудет". Также и римское право говорило: melius enim est occurrere in tempore, quam post exitum vendicare [ибо лучше своевременно бросаться вперед, чем после гибели карать (мстить, заявлять претензию перед судом) (лат.) ].

*(934) Так и Правительствующий Сенат по делу Липатова (77/172) нашел, что убийство вора, захваченного в сарае, когда он готовился похитить лошадей, но прежде, чем он оказал какое-либо сопротивление, не подходит под понятие обороны. С другой стороны, в решении по делу Гофмейстера (75/104) Сенат указал, что насильственное действие, учиненное по миновании опасности, может быть признано обороной, если суд найдет, что опасность могла возобновиться.

*(935) См. Bekker, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1859 г., с.604; Bohlau, Occidere, vel causam mortis praestare, G. A. XIII, с.472; Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange, 1871 г., § 10; Buri, Causalitat, 1873 г., с.94; Sommerlad, Die Strafbarkeit von Vorsichtsmassregeln, 1883 г. Его же, Ueber die Ausьbung des Nothwehrrechtes durch Veranstaltung von Schutzwehrvorrichtungen, в G. 1887 г.; Сергеевский Н. О причинной связи, 1880 г., I, с.140 и след.

*(936) Buri, Schwarze, Halschner, Sommerlad, H. Meyer, Liszt, Binding; обстоятельные доводы в защиту этого мнения приведены у Н. Сергеевского (Причинная связь). Напротив того, Беккер, Белау, Бар, Фингер не признают в этих случаях обороны, а выводят безнаказанность из отсутствия причинной связи или считают такую деятельность дозволенным осуществлением частного права; последнее мнение было защищаемо и мною в "Курсе", 1, N 144. Ср. разбор такого мнения и вообще подробное историческое изложение вопроса в статье Sommerlad'а в G. 1887 г.

*(937) Ср. решения Уголовного кассационного департамента по делам Шмидта (70/486) и Гофмейстера (75/104). На этом основании представляется странным название, данное этому институту Пусторослевым в его исследовании, - "незаменимая саморасправа", так как расправа предполагает акт мести, а не предупреждения.

*(938) В германской литературе это требование ставил даже еще Kostlin в Neue Revision, но в System он отказался от прежнего взгляда. Из других немецких криминалистов это условие защищали Henke, Jarcke, Marezoll, Hefter, Seeger, Geib, Geyer. Из наших криминалистов - Будзинский ("Начала") ставит условием обороны невозможность неопасного и непозорного бегства.

*(939) Такое условие ставят многие итальянские и французские криминалисты. Ср. Carrara, N 304 и след. Из немецких писателей в особенности Geyer, Nothwehr.

*(940) В особенности красноречиво защищает это положение Berner в Архиве, 1848 г.; а также Levita, Binding и др.; из французских писателей - Ortolan.

*(941) Feuerbach, Grollmann, Jarcke, Luden, а в особенности многие французские криминалисты: F. Helie, Trebutien, Garraud, Haus находят, что здесь не существует невознаградимости зла (irreparabilite du mal). См. замечания по поводу требования невознаградимости как условия обороны у Кони. Любопытный вопрос о защите чести против пастора, оскорбившего обвиняемого в проповеди, встретился в практике Reichsgericht'a (24 ноября 1890 г.) Cp. Calker, Von Grenzgebiet zwischen Nothwehr und Nothstand. L. Z. XII.

*(942) Thiry дает подробный разбор теории, отрицающей право защиты имущества.

*(943) Кодексы Французский и Бельгийский особо упоминают об охране так называемого домового права, понимая под ним, между прочим, и право хозяина помещения употребить силу против лица, пытающегося вторгнуться в жилище вопреки воле хозяина или не оставляющего его, несмотря на предъявленное требование; причем по французскому праву такое вторжение почитается охраной только в том случае, если попытка вторжения была сделана ночью, а если было отражаемо дневное нападение, то защита рассматривается только как excuse legale [обстоятельство, устраняющее или смягчающее наказание по закону (фр.) ]. Garraud, N 244, указывая на огорчительный характер перечня французского права, допускает, однако, оборону и в некоторых случаях охраны имущества.

*(944) F. Helie, Theorie, IV, N 1324 и след.; Laine, N 246, замечает, что в некоторых случаях, не указанных в ст.328, обороняющийся может ссылаться в свое оправдание на психическое принуждение.

*(945) Оттого и неточно название этого института самообороной, или "необходимой личной обороной", как это делают некоторые писатели и кодексы, например, Вюртембергский, Ганноверский, Баденский, а равно и наше Уложение 1845 г.

*(946) Ср. некоторые примеры этого рода у Binding, Handbuch; весьма далеко идет Berner в "Архиве", 1848 г., признавая право обороны народа против правительства в защиту насильственно ниспровергаемой конституции.

*(947) Даже и теперь эта попытка находит защитников, особенно между французскими криминалистами: так, Ortolan говорит, что нужно пожертвовать своим правом, если неравномерность прав очевидна; то же Carrara, N 299. В Германии за это условие высказывается Buri в G. 1878 г.; Liebmann, Einleitung. Ламмаш даже называет противное мнение "Todtschlagsmoral", но, как справедливо замечает Г. Мейер, они забывают, что здесь идет речь не от нравственной, а о юридической оценке актов самозащиты. Энергические возражения против такого ограничения права обороны делает Ihering, Kamp um's Recht. То же мнение защищают Биндинг, Лист, Г. Мейер, Бернер, Янка. Ср. также А. Кистяковский, N 222.

*(948) Thiry по поводу приводимого часто примера, что допустимость безграничной защиты всякого блага приведет к оправданию убийства ребенка, желающего сорвать несколько ягод в саду, замечает, что в подобных случаях нельзя установить необходимости подобной защиты, так как опасность не может почитаться серьезной и неизбежной, прибегнувший к такой защите не может ссылаться на ее законность. С другой стороны, прибавляет он, подобная несоразмерность защиты и нападения может встретиться и при охране других благ.

*(949) Прежние законодательства (баварское 1813 г., вюртембергское, ганноверское, брауншвейгское) к числу вышеуказанных условий обороны присоединяли еще некоторые процессуальные требования, заключающиеся или в особенных способах доказательства бытия обороны, или в обязанности немедленной заявки о результатах обороны. Так, наше Уложение 1845 г. постановляло, что "обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству"; это условие сохранилось и после издания Судебных уставов, хотя на практике потеряло значение с отменой системы формальных доказательств.

*(950) Подробные доводы приведены у Binding, Handbuch; такое же толкование дают Merkel, Liszt, Halschner, Oppenhoff, Olshausen; хотя, казалось бы, правильнее говорить здесь о наказуемости хладнокровного умышленного превышения в противоположность умышленному, но аффектированному; сам Биндинг подводит под 2-ю часть статьи 53 сознательное превышение необходимой меры защиты из опасения повторения нападения.

*(951) Таким образом, в этом отношении постановления Уложения весьма отличаются от постановлений западных кодексов. По поводу этого различия венский профессор С. Майер замечает: "Такое правило мы считаем более выгодным, нежели соответственные постановления новейших законодательств. Оправдываются ли последние с точки зрения уголовной политики-весьма сомнительно; с практической же точки зрения они, безусловно, не выдерживают критики, если принять во внимание многочисленные пререкания, к каким ведет в каждом отдельном случае установление понятия так называемого эксцесса необходимой обороны. Такие выражения, как "смущение, страх или ужас", заключают в себе, конечно, для решающего дело судьи некоторый намек на то, в какой степени он обязан принимать во внимание при обсуждении такого конфликта особые условия совершения деяния, но вовсе не исчерпывают всех возможных случаев этого рода".

*(952) Немецкие криминалисты различают: Nothwehrpratext и Nothwehrexcess. Ср. Janka, Strafrecht.

*(953) Binding, Handbuch, § 150. Ошибочное предположение о существовании обороны равносильно ошибочному предположению о праве на учинение преступного деяния; если эта ошибка извинительна, то устраняется всякое вменение, а если ошибка не извинительна, то устраняется умышленность.

*(954) См. литературные указания в моем "Курсе", I, N 158, пр.141, а также у Binding, Handbuch, § 151, пр. 1; из монографий, кроме приведенных выше относительно необходимой обороны, следует указать еще: Marquardsen, Die Lehre vom Nothstande, Archiv, 1857 г., с.396; Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г., R. Stammler, Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Nothstandes, 1878 г., с подробным указанием литературы; в особенности же прекрасный труд Moriand, Du delit necessaire et de l'etat de necessite, 1889 г., с подробной библиографией; (самомнительный отзыв об этом труде Розина представляет очевидное недоразумение и опровергается автором на следующих же страницах); Lehmann, Ueber die civilrechtl. Wirkungen des Nothstandes in Jhering's Jahrbьcher, XIII, с.215-250; Thur, Der Nothstand im Civilrecht, 1888 г., A. Merkel, die Kollision rechtmassiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtmassigen Handlungen, 1895 г.; H. Titze, die Nothstandsrechte im deutschen bьrgerlichen Gesetzbuche und ihre geschichtliche Entwickelung, 1897 г. Новейшая монография Н. Розина "О крайней необходимостиЕ, 1899 г., к сожалению, малосодержательна и впервые вносит в нашу литературу красоты декадентского изложения, представляя непрерывное жертвоприношение мысли - фразе, и притом фразе, враждебной не только приемам юридической конструкции, но иногда и обыкновенной логике, благодаря чему и основные и дополнительные воззрения автора остаются неразгаданными; особенно любопытны по их непроницаемости предисловие и глава 1-я. Из новых учебников подробно рассмотрен этот вопрос у Halschner'a Strafrecht, N195 и след., и у Binding'a. Ср. Garraud, N 221 и след.

*(955) Binding, Handbuch, вносит в область крайней необходимости и случаи нарушения какой-либо обязанности для выполнения другой, когда их одновременное осуществление представлялось невыполнимым, когда, например, доктор, одновременно приглашенный к двум умирающим, отправился к одному из них; свидетель, одновременно вызванный в два судебных места, отправляется только в одно из них. Поэтому он замечает три ступени развития понятия о крайней необходимости в доктрине: 1) крайняя необходимость есть столкновение правоохраненных интересов; 2) она объемлет, сверх того, коллизию правоохраненных интересов с правовыми обязанностями; 3) наконец, в нее включается всякое столкновение обязанностей. Поэтому Биндинг определяет крайнюю необходимость как такое положение лица, в коем оно только путем учинения преступного деяния может спасти поставленный в опасность правоохраненный интерес или сделать возможным исполнение правовой обязанности. То же Finger, § 73; к нарушению обязанности относится, например, освобождение арестанта вследствие угрозы, неявка в суд свидетеля вследствие той же причины и т.п.

*(956) Ср. подробные исторические данные по римскому, каноническому и общенемецкому праву у Janka; Stammler; общий ход развития учения о необходимости и постепенного расширения ее объема - у Binding'а, Handbuch; также Moriaud.

*(957) Ср. мой "Курс", I, N 159; Wachter, Sachsisches Strafrecht; Janka; Stammler; Binding, Handbuch, замечает, что, в противоположность учению о необходимой обороне, развитие в Германии учения о необходимости представляется неправильным: главной причиной этого является непонимание жизненного значения этого института и разнообразие случаев, сюда относящихся, случаев ординарных, но весьма поучительных.

*(958) Подробный обзор и разбор различных теорий, в особенности немецких, у Janka, Moriaud.

*(959) "Nothrecht ist das Recht, sich als ganzlich exempt von aller Rechtsgesetzgebung zu betrachten". К этому взгляду примкнули Grollmann и Wacher, Lehrbuch, § 55; но последний позднее отказался от этой теории.

*(960) Обстоятельные возражения против "права нужды" дает Janka; у него подробно изложено учение Кестлина; Binding, Handbuch.

*(961) Эту теорию приняли многие кодексы и теоретики, даже не разделявшие доктрины Фейербаха, как, например, Rosshirt, Tittman, Mittermayer, Geyer, который в Grundriss говорит: в этих случаях или действительно существует невменяемость, или она фиктивно допускается государством.

*(962) Верные замечания делает по этому поводу Janka, § 26-30.

*(963) Scienza della legislazione, в немецком переводе, IV. К этой теории примкнули: Wachter, Sachs. Strafr., а также - в Vorlesungen, § 56, Geib; многие соединяли ее с теорией невменяемости, как Rossi, F. Helie, Haus, Garraud. К этой же группе примыкает и Н. Сергеевский в "Пособиях", так как он рассматривает это учение в числе причин, уничтожающих вменение, наравне со случаем и физическим принуждением, выходя из того положения, что "действующий был лишен возможности руководствоваться нормами закона"; но это положение, если признать лишение такой возможности абсолютным, будет фактически неверным, а если признать лишение возможности в смысле подчинения преобладающему мотиву будет составлять, по теории самого же Сергеевского, нормальный вид вменяемых деяний, а вовсе не условие, исключающее таковое. Дальнейшие же замечания автора о том, что расширение института крайней необходимости, к чему стремятся все новые законодательства и доктрина (ср. Binding), весьма нежелательно, так как это свидетельствует об упадке духа и ослаблении чувства законности граждан, представляются, по моему мнению, слишком обобщенными, а потому малодоказательными: на мою собаку напал чужой бульдог и грозит ее загрызть; почему, защищая мою собаку, я проявлю упадок гражданского духа? Меня заперли умышленно в чужой квартире, из которой я могу освободиться, только сломав чужой замок; неужели же я не должен этого делать, какие бы ни произошли от этого последствия для моих интересов, так как этим я проявлю ослабление чувства законности? Впрочем, далее сам автор признает необходимым расширить этот институт сравнительно с действующим правом, допустив охрану всех прав и благ, как личных, так и имущественных. Ср. Liszt, § 33; в особенности Moriaud, первый между французскими криминалистами указавший на широкое признание в жизни необходимости как причины, устраняющей преступность.

*(964) Эта теория была намечена Luden'oм, Abhandlungen; к сторонникам этого взгляда можно причислить: H. Meyer, Halschner, Janka, Liszt, Binding, хотя в частностях они значительно расходятся друг с другом.

*(965) Halschner, Strafrecht, N 195, замечает, что там, где для спасения высшего блага жизни посягают на чье-либо маловажное благо, деяние, хотя и нарушает формальное право, но соответствует основной цели права-охране общего благосостояния, соответствует справедливости; Liszt говорит: состояние необходимости исключает не только наказуемость, но и противозаконность деяния; действие, учиненное по необходимости, представляется не только ненаказуемым преступлением, но и непротивоправным деянием.

*(966) Этот принцип выразил и народ в своих поговорках: "Для нужды закон не писан", "Нужда - лиха и голод - не тетка, а голодный и архиерей украдет". То же говорило и народное немецкое право: Noth und Tod hat kein Gebot; или даже: Noth sucht Brot, wo si es findet [Для нужды (голода) и смерти закон не писан (нем.). Или даже: нужда ищет хлеб где угодно (нем.) ]; то же французские пословицы: Necеssite n'a pas de loi; Necessite contraint la loi [необходимость (нужда) закона не знает. Необходимость против закона (про нужду закон не писан) (фр.) ]. Ср. Moriaud.

*(967) Сильные возражения против этих соображений, оправдывающих необходимость, у Moriaud, но он незаметно подставляет вместо понятия необходимости, нужды - понятие средней способности противостоять злу. Его собственная теория сводится к тому же: наказывать деяние, учиненное по необходимости, нецелесообразно, а целесообразность - основной принцип права.

*(968) Ср. Ortolan, elements, N 373; Haus, Principes, N 536.

*(969) Шире ставится крайняя необходимость в проектах Швейцарском и Норвежском.

*(970) Постановления германского Уголовного кодекса дополняются специальными законами - Seemansordnung, от 27 декабря 1872 г., § 32 и 75: "Корабельщик имеет право выбросить часть груза за борт, если грозит опасность кораблю или грузу"; Handelsgesetzbuch, § 702, 708; Правила о предосторожностях при судоходстве, 1871 г. Немецкие криминалисты находят постановления Уголовного уложения и неверными, и неполными ввиду того, что практика должна для пополнения пробелов закона прибегать к аналогии; в особенности жесткую критику кодекса дает Биндинг.

*(971) Ср. мой "Курс", I, N 160, и приведенные там литературные указания.

*(972) Некоторые французские криминалисты, как, например, Trebutien, F. Helie, различают еще causses exterieures а l'agent и causes interieures [причины (основания) внешние к действующей силе и внутренние причины (фр.) ], относя к последним влияние страстей и аффектов, но не придавая, впрочем, этому различию никакого практического значения. В нашей литературе такую же попытку сделал, но крайне неудачно, Лохвицкий, Курс, относя, например, к силам внутренним голод и допуская ссылку на необходимость только при отвращении опасности, происходящей от сил внешних.

*(973) Так, из новых криминалистов за такое разделение высказались: Kostlin, Levita, Marquardsen, Geib, Schaper; из наших криминалистов - Спасович; Кистяковский; против попытки такого деления высказался еще Фейербах, § 91; в особенности Wachter, Sachs. Strafr.; Janka; Stammler; Geyer, Grundriss; Halschner; Binding называет такое различие бессмыслицей, получившей право гражданства.

*(974) Германское уложение. Венгерское уложение различает притом действия, совершенные под влиянием непреодолимой силы или угрозы (§ 77), и действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, для спасения жизни (§ 80).

*(975) Самое различие выражений "принуждение" и "необходимость" зависит только от различных точек зрения на одно и то же явление. Рассматривая действия данного лица по отношению к причине, их вызвавшей, мы говорим о принуждении, а рассматривая те же действия по отношению к их результатам, мы говорим о необходимости; необходимость вызывается принуждением, принуждение создает необходимость. Ср. также Glaser, Ueber strafbare Drohungen в его Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1858 г. Для любопытного вопроса о гражданских последствиях принуждения - Schliemann, Die Lehre vom Zwange, 1861 г.; Schlossmann, Zur Lehre vom Zwange, 1874 г.; также Savigny, System, III; из французских криминалистов ср. Molinier, II.

*(976) Так, проф. Лист в "Своде замечаний", III, указывает на статью 38 проекта как на образцовую, достойную подражания; проф. Гейер, в разборе проекта в L. Z., с.207, говорит, что постановления ст.38 заслуживают предпочтения не только перед системой Германского кодекса, но и позднейшего Австрийского проекта.

*(977) Некоторые кодексы, как, например, Германский и Итальянский, ставят незаслуженность опасности прямым условием крайней необходимости (unverschuldeten Nothstand). Ср. по этому поводу - Wachter, Sachs. Strafrecht; Geib; Binding, Normen, II; Janka, § 52.

*(978) Кистяковский замечает, что ссылка на необходимость не имеет силы, если опасность можно было отвратить обороной.

*(979) Ср. указания в моем "Курсе", I, N 168.

*(980) Немецкие комментаторы придают слову "Leib" чрезвычайно широкое значение, относя к необходимости всякое насильственное посягательство на лицо; ср. Binding.

*(981) См. весьма обстоятельные соображения в пользу такой постановки вопроса у Halschner, Strafrecht, § 158: "Круг юридических благ, могущих быть охраняемыми безнаказанно в состоянии крайней необходимости, должен быть расширен, ибо нет достаточного основания изъять какое-либо юридическое благо от такой охраны. Этим путем закон пришел бы к единению с жизненными потребностями и практикой... Если неудовлетворительность закона остается назаметной, то только потому, что, вопреки закону, никому не приходит в голову возбуждать уголовное преследование за правонарушение, учиненное в условиях крайней необходимости". См. также поучительные примеры у Binding'а, Handbuch: "Может ли хозяин, у котрого загорелся дом, перелезть самовольно к соседу через забор, чтобы из колодца достать воду; можно ли в том городе или местечке, где запрещено возить тележки с поклажей или детские колясочки по тротуарам, въехать на тротуар, когда улица загорожена опрокинувшимся возом или когда по улице несутся лошади; можно ли достать безнаказанно из чужого засеянного поля шляпу, занесенную туда ветром?" При этом Биндинг прибавляет, что "ни в каком случае не надо забывать, что понятие об уголовной преступности или неприступности деяния, учиненного по необходимости, не имеет ничего общего с вопросом о вознаграждении за вред и убытки, так как в современном праве уплата убытков может быть последствием даже исполнения обязанности". H. Meyer, § 40; Moriaud, Introduction.