Школы естественного права

Римское право

В европейской культуре традиции до Рима право не существовало (Тарасов)

Законы были права нет. Право, как социальный институт возникает когда возникает новый тип отношений, тип норм и идей. (идеи- нормы- отношения)

При этом Тарасов атрибутирует эти уровни юридически. Если право будем рассматривать как социальную регламентацию то, разумеется, что соц. Регламентация возникает в обществе, оно не юридическое. Оно не выделено из общего процесса, (например: традиционное общество).

При этом он атрибутирует каждый из этих уровней юридически. Это важно: поскольку если рассматривать право и вообще юридическую социальную аргументацию можно говорить о синергетическом виде социальной регламентации – это социальная регламентация, она не юридическая, она не выделена из общих процессов в традиционном обществе существует сформировавшиеся определенные связи между его членами задаваемые некоторыми социальными ролями или функциями. Субъект данной связи – семья, род. В общественном сознании субъектом выступает семья (отец семьи, глава семьи)

М.К. Ветров обсуждал данную ситуацию как основание первого периода. В крестовые походы идут дети дворян. Которые не получают земельного надела и становятся лишними в обществе. (земельный надел не может быть разделен между сыновьями). Джентельмен - младшие дети в Англии, которые не имеют собственности, но получают хорошее образование.

2 школы: Моозова и Фоменко

Они занимаются критикой существующей в истории хронологии. И предлагают альтернативные хронологии.(исус рожден в средние века. Аристотель жил в 12 в.. Тарасов: реконструировать события в истории невозможно, мы уже сегодня испытываем трудности в описании фактических обстоятельств в ССР, а что было тысячи лет назад мы не имеем точных источников, мы не можем сказать существовал ли Сократ.\

«Мы обсуждаем историю – как некоторую теоретическую версию»

Марк Блок: я не знал, существовал ли Христос, был ли это человек или нет, но меня интересует, как случилось, что в это поверили миллионы!?

Возникает и существует традиционное общество. Тип отношений существует как традиция. Правила и нормы существуют на уровне обычных требований. Которые не вычленяются. И не рассматриваются как самостоятельные. Идеи, которые лежат в сфере религии или сфере мировоззренческой.

Греческий полис – существуют отношения, порядок их установлен законом салона. Юридические идеи в Греции отсутствуют, там это заложено философами. Есть организованная структура власти. Существует способ императивного обеспечения норм права, как отдельного вида социальных норм, греки не создают.

Рим и Греция существуют параллельно. С точки зрения культуры Римляне являются вечными учениками греков. Закон 12 таблиц = заимствование, опыта греческих городов. Греки создают великую мысль. Греки создают начало математики и геометрии. Рим не создал ничего. С точки зрения культуры – бесплоден., а вокруг.. создают то, что не удается создать великим грекам..

Греки под философом имели ввиду конкретного человека римляне ничего в области философии не создают.. Римляне создали права, разновидность экономических отношений

2. Рим – империя. Основная проблема любой империи – это проблема организации власти. Империя –разные этносы культуры, входят государственные образования которые называются колонии.. Еще одна проблема – это образование разно статусное – проблема требует четкой организации.. право возникает как реакция на сложную императорскую форму.. империя – разностатусное.

Римская субъектность:

ü свободен ли человек

ü Наделен правами римлянина

ü Статус в обществе

1. Тарасов: естественных условий недостаточно для возникновения права = здесь включается искусственный компонент. Римское мышление отличается от мышления Греков. Римское мышление принципиально отличается от греков. Поскольку римляне не занимаются ни математикой, ни философией. (из основных принципов греческого мировоззрения: является деление на естественное и искусственное)

Естественное возникает независимо от нашей деятельности мысли

Искусственное - в процессе человеческой деятельности.

У римлян есть понятие естественного права – устройство природы (т.е. правом обладает все камень, ручей и пр.) + появляется право народов (все народы) и гражданское право (только римский народ).

Для греков право – это справедливость. Все идеи лежат в философии у греков.. у римлян нет в праве справедливости, она рассматривает традиционные моменты. Для грека – право и закон – справедливость. У римлян – право – производное правосудие

Работы Ньютона, Галилея, Декарта приводят к появлению нового сознания, которое начинает размышлять. у юристов есть соблазн построить юриспруденцию. Первая такая попытка – работа Гуго Гроций «Школа естественного права»

В своих исследованиях школа естественного права исходит из следующего полегания. Что право есть атрибут человеческого общества и является единым для человеческой цивилизации, независимо от рас и национальностей. (существует единое право). Естественное право т.к. законы мысли и мышления едины, они естественны, значит, они порождены нашим сознанием и позитивные права должны быть естественными. Предпринята попытка построить науку естественного права. Чтобы построить науку нужно было построить систему.

1. идеализация – свойство идеального объекта, принимаем как аксиому. Существует идеальная материальная точка, не имеет пространственной протяженности. В реальном физическом мире такого существовать не может. Одна из принципиальных аксиом всей ньютоновской механики.. наука задает представление об идеальном объекте. Свойства воспринимаем как аксиому, не признается и не доказывается. Любой частичный случай попадает по действие данной науки.

Задачи:

Найти минимальную единицу в праве, не разложенную. В котрой можно выделить идеальный объект. Номинальная единица.

Человек. Те качества человека, необходимые для существования в обществе есть права которые не подлежат умалению. Ни отчуждению. С этими правами человек рождается и умирает.

Нужно различать.

Идеализацию – создание представлений о том, что не существует.

Натурализацию – отождествление некоторого представления с единицами натурального мира.. натурализация не позволяет аксиоматировать положения или качества.. вся традиция свелась в основном к выявлению идеальных образов права, опирающихся на ценности.

Школы естественного права получила название философия права. Которая возникла как форма профессионального юридического сознания. Традиционная юриспруденция относилась к новому скептически. Поэтому низшая юриспруденция не особо обратила на это внимание. со временем у школы естественного права появляется конкурент, который возник в Германии и связывается это направление с именами Густов Гуго, к. Савиньи. Гуго утверждал, что не существует никакого общего для всех народов права и не может существовать. (отличие от школы естественного права) что права формируются исторически, как часть культуры народа, нет общего для всех языка. Право формируется из обычаев традиций народов. Само право – это явление культуры формируется длительный исторический …= германское право не должно подчиняться римскому праву которое доминирует в Европе.

Савиньи «Современная система Римского права»

Гроций акцентирует внимание на рационально-логическом методе изучения и толкования права. Такой формально-логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию приемов математической аксиоматики». Однако многие исследователи отмечают, что такая методологическая установка была реализована в школе естественного права только относительно идеи права, правопонимания и не повлекла заметных изменений в юридико-догматических разработках. Так, объявив, вслед за естествознанием, задачей правоведения изучение естественной природы права и обратившись к поиску исходной правовой аксиомы, естественно-правовое учение усмотрело ее, строго говоря, не в юридической, а социальной области. Логика данного усмотрения хорошо реконструирована Ф.В. Тарановским: «Спрашивается, что должно служить аксиомой для системы права? Ответ на этот вопрос получался на основании нижеследующего предварительного рассуждения. Аксиома - это определение простого неразложимого понятия. Нужно, следовательно, найти простейший, неразложимый элементе праве и определить его. Право регулирует сожитие людей в обществе. Оно есть понятие сложное, как сложно самое общество, являющееся союзом множества людей, приспособляющимся для совместного осуществления многими людьми целей каждого из них в отдельности. Простейшим элементом в понятии общества, а через него и в понятии права, является отдельный человек, или индивид (дословно: неделимый). Необходимо поэтому выяснить сущность индивида, определить природу отдельного человека. Из такого определения, из основного свойства индивидуальной природы человека можно будет путем спокойного рассуждения (ratiocinatione animi tranguilli) вывести по непрерывной линии дедукции (uno deductionis filo) всю систему истинного права. Право это по источнику своего происхождения будет именоваться естественным правом (jus naturale) и противополагаться произвольному праву (jus voluntarium) всякого внешнего установления».

По оценке Ф.В. Тарановского, «господство школы естественного права не устранило разработки действующего или положительного права. Оно лишь отодвинуло его, как право произвольное, за пределы науки. На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от которого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой естественно-правовой системы». В этом же духе характеризует школу естественного права и. О.С.Иоффе, отмечая, что она представляла «не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды — начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальными»⁴⁷. Одним из оснований такой оценки автора является то, что «в учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма скромное место». Там же. Данный критерий оправдан хотя бы потому, что уже с глоссаторов и постглоссаторов «научное правоведение в общем текло по руслу цивилистики (науки гражданского права)».

Надо отметить, что гносеологическая установка школы естественного права действительно может считаться научной в смысле классической научной рациональности. Однако вряд ли стоит переоценивать ее методологическую состоятельность, особенно с точки зрения современной науки⁴⁸. Прежде всего потому, что классическая наука помимо математической аксиоматики необходимо предполагает эксперимент⁴⁹ В противном случае, с точки зрения научного познания, все выводы будут мало отличаться от веры. В формулировке Г.Вейля, «убеждение, будто все собственные, общие истинные суждения, например, о точках, прямых и плоскостях, могут быть выведены из геометрических аксиом с помощью логических умозаключений, есть научная вера; мы не в состоянии усмотреть, что это действительно так, или «доказать» это на чисто логическом пути, исходя из логических законов».. Кроме того, современная Г. Гроцию логика была все той же аристотелевской логикой, которая, в отличие от математики, «имеет дело только с непустыми терминами», т.е. понятиями, находящимися в референтных отношениях с объектами реальности, понятиями, которым соответствуют предметы реального мира⁵⁰. Отсюда два момента, позволяющие подвергнуть сомнению распространенные представления о научности естественно-правовой школы. Во-первых, как отмечается в современных исследованиях математического мышления, переносить познавательное отношение к математическим доказательствам из аксиом на логические рассуждения из посылок, по меньшей мере, не очень корректно⁵¹. Во-вторых, относительно сложных объектов, — а право, вне всякого сомнения, относится именно к таким, — любые начальные суждения могут рассматриваться или как метафизические (не имеющие логических оснований) полагания, или как априорные знания⁵². Однако как раз в оппозиции такому подходу и находится научное мышление, не признающее априорных истин и исключающее из своей сферы метафизические полагания. Словом, восприняв ценностным образом научную гносеологическую установку, школа естественного права является философско-правовой доктриной по своему методу. Не случайно, что из юридико-догматической области ее представителями была затронута, пожалуй, только проблема субъекта права.

Таким образом, можно считать, что к концу XVIII века в европейской юриспруденции, по сути дела, сложилось два слабо взаимодействующих направления развития: философско-правовое и догматическо-юридическое. Философско-правовое направление, безусловно, находится под сильным влиянием идей рационалистической философии. Однако апелляция рационалистической философии к разуму как единственному орудию и источнику познания, видимо, не представляла для юридического позитивизма принципиальной новации, поскольку такой «писаный разум» в лице римского права ему уже известен и освоен⁵³. В силу этого позитивная юриспруденция по-прежнему не видит особых причин соотносить свои методы с гносеологическими установками рационалистической философии и, в этом смысле, не становиться наукой в принятом понимании⁵⁴.

Школа естественного права порождает два следствия:

1) модельно-понятийная работа с правом;

2) построение идеальной системы позитивного права, разрабатываемого как учение о праве, реализованное в законодательной системе – пандектисты и пандектное право.

Пандектистика развивается в рамках германской юриспруденции.

19 век – век германской юриспруденции, которая доминирует в мире.

Виндштейн создал первый вариант германского гражданского уложения. Пандектисты создали систему германского права, но называют это римским правом. Считают, что осуществляют разработку римского права. В германском гражданском уложении появляются общая и особенная части. Создают учение о правосубъектности, субъекте, праве, норме права и т.д. Они занимаются продолжением позитивной юриспруденции.

Модельно-понятийная работа с правом (Остин Ельмен). Ельмен подготавливает приход науки. Юридические методы.

19 век – век вершины классической научной традиции. Появляются философские разработки, которые называются позитивной философией или философские науки (О. Конт). Смысл философского познания – осмысливать науку. К наукам он отнес и юриспруденцию кА подраздел социологии.

С этого момента - активные усилия придать юриспруденции статус науки (коркунов и др.). Коркунов воспроизводит методы научного мышления.

К концу 19 века – упрочение позиции науки юриспруденции (замена дисциплины энциклопедия права на теорию права). После этого рассматриваются отрасли реализации теории. К концу 19 века складывается система, заключающаяся в соединении догмы, философии и науки права как общего производства юридического образования, юридического мышления _________.

Юриспруденция – особая область, в которой традиционно существуют эти три сферы.

Наука не может иметь практической значимости, так как это уже инженерия.

Задача отраслевых дисциплин – новые юридические конструкции, а не теоретическая значимость. Они не должны открывать новые принципы – это задача теории.

Точка зрения лектора: Мнение не может быть основой практической деятельности.

Догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она существует как реальный правопорядок. В обществе должна существовать идея права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве, правоприменении

62. Философские основания исторической школы права.

Эта школа существует значительное время. Историческая школа порождает две основные линии:

ü в части критики системы римского права (ПАНДЕКТИСТИКА) она вывела на новый уровень техническую юриспруденцию. Результатом их работы явилось германское уложение и многие другие источники права. Они довели римские конструкции. Существующую догматику до совершенства.

ü Концептуальная юриспруденция.

ИЕРИНГ сначала последователь школы истории права, а затем ведет борьбу с целью обосновать существование права, как универсального явления цивилизации. Он как бы возвращается к школе естественного права, но через другие средства.. одновременно с появлением некоторых учебников по праву появляется формирование наук права которое получает название теория права.

Работы немцев и наших (каркунов) формируется теория права, которая формируется как научная дисциплина и.. энциклопедию права. На смену энциклопедии права появляется теория права. юристы этой эпохи обращаются к другим наукам и занимаются анализом юриспруденции с др. науками.

Модельно-понятийная работа с правом (Остин Ельмен). Ельмен подготавливает приход науки. Юридические методы.

Положение дел отчасти начинает меняться в XIX веке. Прежде всего, историческая школа, возникшая как реакция на господство естественно-правовой доктрины, делает существенный шаг на пути соединения философских идей с разработкой юридических конструкций. В отличие от идеологов естественного права, Савиньи и его ученики используют философские основания для переосмысления юридической догмы⁵⁵. Говоря современным языком, германские юристы XIX века приступают к тотальной ревизии догмы римского права и ее разработке с целью доведения до уровня всеобъемлющей органической системы германского права. Блестящие разработки пандектистов (Пухта, Виндшейд, Дернбург и др.), фундаментальные философско-юридические и догматические труды Иеринга обеспечивают немецкой юриспруденции того времени, бесспорно, лидирующие позиции и, по сути дела, формируют основы современного континентального юридического мышления, закладывают фундамент современной юридической науки, юридического познания⁵⁶. Правда, юридическая мысль этого периода по-прежнему не приближается к гносеологическому идеалу философии науки, а методологические нормы естественно-научного исследования остаются чуждыми правоведам. Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшейда, интереса — Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права⁵⁷. При этом вряд ли существенно меняется и традиционный способ юридико-догматического мышления, поскольку сохраняется сложившийся язык правоведения, устоявшийся категориальный строй, представления об институциональной организации права и т.д.⁵⁸ Таким образом, на более высоком теоретическом уровне продолжает реализоваться традиция нового времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию — с разработками действующего положительного права.

76. Историческая школа права: