Юридические конструкции в правопознании и юридической практике

Та или иная концепция права разворачивается во всей системе юридических наук. Однако оформляется, главным образом, общей теорией права, соединяющей юридические конструкции с господствующими в обществе философскими идеями²⁹. В связи с этим отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о соотношении в нашем правоведении понятий отраслевых наук и общей теории права. По мнению С.С. Алексеева, понятийное ядро, по крайней мере, теории позитивного права, состоит из понятий, пришедших из отраслевых наук³⁰. Данное видение, как представляется, имеет в основании обсуждаемое автором представление о процессе «обобщения» как фундаментальном процессе аналитической юриспруденции, задающем ее специфику и исследовательские смыслы. Касательно аналитической юриспруденции, с такой точкой зрения можно согласиться относительно генезиса некоторых ведущих понятий нашей теории права, таких, как норма, правоотношение, закон и т.п. Справедливость данного положения связана и с восприятием в таком рассмотрении юриспруденции как единой науки, в рамках которой теория государства и права, отраслевые и прикладные науки различаются только по основаниям предмета науки, т.е. в знаниевой, а не в объектной области³¹.

Юридические конструкции: проблемы понятия и роль в правоведении

Юридические конструкции всегда привлекали внимание юристов независимо от их исследовательских предпочтений, принадлежности к той или иной научной школе. Однако отечественная доктрина отождествила юридические конструкции исключительно с направлением правоведения, которое в нашей литературе традиционно считалось второстепенным — юридической техникой¹.

Сама постановка вопроса о юридической технике, представление ее как особой области юриспруденции возникает в европейской правовой традиции благодаря влиянию школы естественного права, Как показывалось выше, средства и приемы юридического мышления, которые представители естественно-правовой школы в своем противостоянии догматической юриспруденции вывели за пределы юридической науки, как прикладное знание, технику для юридического позитивизма представляли основы метода исследования и построения права. Обратившись к естественно-научной гносеологической установке и объявив об ограниченности догматического правоведения областью толкования и систематизации позитивного права, школа естественного права инициировала отношение к догме права как, в конечном счете, технической юриспруденции.

В категориальном составе правовых исследований юридическая техника утверждается и получает развернутое осмысление, наверное, только в XIX веке². С тех пор отношение к юридической технике, понимание ее сущности и значения было далеко не однозначным. Диапазон точек зрения по данному вопросу всегда был исключительно широким: от отождествления юридической техники и позитивного права, т.е. рассмотрения позитивного права как техники особого рода, до ограничения ее рамками одной из сфер юридической деятельности, как правило, законодательной³. Однако, независимо от видения роли юридической техники в праве и правоведении, эта область юриспруденции пользовалась вниманием исследователей издавна⁴. Определенную «второстепенность» данной проблематике придали в нашей юридической литературе 60-х — 80-х годов⁵. Причем область исследований, фактически, сужается до рассмотрения приемов и правил изложения содержания, разработки, оформления, публикации и систематизации нормативных актов, т.е. техники законодательной деятельности⁶.

В последние годы, в связи с изменением в нашем обществе статуса юридической деятельности, возвращением правоведов к дореволюционной российской и мировой юридической мысли наблюдается заметное возрастание интереса правоведов к вопросам юридической техники⁷. В этой связи начинает актуализироваться и проблема юридических конструкций. Идущая переоценка роли и значения юридической техники в праве и правоведении создает благоприятные условия и для переосмысления юридических конструкций в рамках данного подхода. Однако для целей нашей работы оправданно поместить юридические конструкции в иные исследовательские рамки и рассмотреть их в контексте метода правоведения и предмета юридической науки, собственного содержания права⁸.

В новейших исследованиях принципиально отходит от технического понимания юридических конструкций С.С.Алексеев, который рассматривает их как «органический элемент собственного содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем ключевой, определяющий элемент именно собственного его содержания (или структуры), когда оно выходит из состояния начальных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма своеобразный феномен человеческой цивилизации, имеющий свое, особое содержание»⁹. Значение юридических конструкций, на взгляд автора, столь велико, что «собственное развитие, права, его самобытная история — это под известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть история становления и совершенствования юридических конструкций. Соответственно, достоинство той или иной юридической системы — это в немалой мере совершенство характерных для нее юридических конструкций»¹⁰. Понимание юридических конструкций как собственного содержания права, помимо обозначения новых эвристических горизонтов юридического исследования, представляется чрезвычайно плодотворным для преодоления отношения к праву как форме, не имеющей собственной истории, собственного содержания, сложившегося в рамках парадигмы социально-экономического детерминизма.

Стремясь освободиться от детерминистской методологической установки, С.С. Алексеев в качестве исходного пункта своих рассуждений вводит представление о правовой ситуации, как «ситуации, требующей для своего решения права»¹¹. Исторически такие ситуации, по мысли автора, возникают в силу естественного различия интересов людей в процессе общежития. Получая свое разрешение, данные ситуации начинают существовать в неразрывном единстве со способами их решения. Такое неразрывноеединство ситуации и способа ее решения порождает, в соответствии с логикой исследователя, обычай. Обычай, как и иные архаичные регуляторы, встроенные в религиозные, мифологические и пр. системы относится еще к до-правовому состоянию общества. Роль его усматривается в том, что обычай фиксирует способ решения типичных ситуаций и, в этом смысле, становится нормой¹². Правом же обычай может стать только тогда, когда служит основанием решения некоторой публичной власти отношении некоторой ситуации¹³. При этом целевая деятельность субъектов решения ситуаций по отбору соответствующих средств рационализирует данную деятельность и появляется возможность отделить средства решения от конкретных ситуаций, т.е. появляется прецедент¹⁴ Наконец, избранная логика приводит автора к выводу, что когда происходит переход от прецедента к ycтaнoвлeнию paционaльнo обocновaнных норм решения ситуаций в настоящем и будущем, тогда и появляется закон¹⁵. Данное изложение точки зрения С.С. Алексеева, в целом, упрощает позицию исследователя, однако вполне удовлетворяет цели показать, как в рамках позитивного подхода к праву создается то, что выше называлось «предметной точкой зрения на объект». Другими словами, строится, в соответствии с нормами позитивной науки, теория права, предмет которой уже заметно отличается от традиционно существовавшего в нашем правоведении. Это означает, например, что в рамках данного предмета некоторые, привычные для нашей теории права, объяснения правовой действительности должны быть пересмотрены. В частности, традиционно «двухфокусное» институциональное представление права «отношение — норма» требует здесь перевода в «трехфокусный» вид «отношение — конструкция — норма». Причем юридическая конструкция получает «прописку» и в отношении, как его складывающаяся (избранная) типовая модель, так и в нормах как ее позитивном закреплении¹⁶. В этом смысле, юридические конструкции становятся особым способом связи, обеспечивающим соответствие предписаний позитивного права природе регулируемых отношений. Это, в свою очередь, требует определенной корректировки представлений о познании законов общественных отношений и их выражении в законах юридических, поскольку и здесь между научным законом и законом юридическим возникает «инженерный посредник» — юридическая конструкция. В область практики данные теоретические представления могут трансформироваться, например, как требование разработки не только концепции, но и юридической конструкции закона. Где концепция задает целевое назначение и социальные смыслы конкретного закона, а юридическая конструкция обеспечивает его структурную целостность и функциональное единство, а также инструментальную «вписанность» в систему нормативных актов.

В контексте настоящего исследования важно обратить внимание и на возможность интерпретации юридических конструкций, в контексте проблем метода юридического исследования, специфики юридического мышления. При этом, в рамках вышеизложенного представления о методе правоведения, юридические конструкции должны быть отнесены к специально-юридическим средствам исследования права.

Надо сказать, что отношение к юридическим конструкциям в контексте метода юридического исследования имеет достаточно давнюю традицию. В некоторых классификациях даже называется «целая правоведческая школа, школа конструктивной юриспруденции (вторая половина XIX века)»¹⁷. В российском правоведении конца XIX века, последовательно рассматривая правоведение как позитивную науку, против усмотрения в юридических конструкциях особенностей юридического мышления резко возражает Н.М. Коркунов. В современной литературе, пожалуй, наиболее основательные разработки проблемы принадлежат А.Ф. Черданцеву. Обратившись к данной теме еще в 70-х годах¹⁸, автор концептуализирует юридические конструкции не только в собственно теоретическом, но и в методологическом плане. Выигрышность такого способа исследований несомненна уже потому, что помимо аргументов позитивно-теоретического характера, А.Ф. Черданцев усиливает свою позицию обращением к соответствующим методологическим основаниям.

Обозначая категориальные рамки своего понимания юридических конструкций, А.Ф. Черданцев пишет: «Разновидностью моделей в правоведении являются юридические конструкции — гносеологическая категория, инструмент, средство познания правовых явлений. Юридическая конструкция — это модель урегулированных правом общественных отношений или отдельных элементов, служащая методом познания права и общественных отношении, урегулированных им¹⁹. При этом основным в юридической конструкции для автора является ее модельный статус, то, что юридическая конструкция репрезентирует урегулированные правом общественные отношения по принципу отражения. Отсюда, по А.Ф. Черданцеву, «юридическая конструкция как идеальная модель урегулированных правом общественных отношений или их элементов является формой отражения действительности. Она отражает общественные отношения или их элементы»²⁰. Такое понимание юридической конструкции легко согласуется с ее предметной интерпретацией, т.е. отнесением юридической конструкции к предмету юридической науки, поскольку одно из свойств моделей, отмечаемых в работе, является их способность замещать объект исследования так, что их изучение дает возможность получить новую информацию о самом объекте²¹. В то же время, с методологических позиций, изложенный подход к пониманию юридических конструкций, на наш взгляд, может получить некоторое развитие. В частности, в отношении различения нормативного и гносеологического плана юридических конструкций. Данное различение представлено А.Ф. Черданцевым как нормативные и теоретические юридические конструкции. «Юридические конструкции, — отмечает автор, — которые находят опредёленное закрепление и выражение в нормах права, можно бы назвать нормативными юридическими, конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права»²². Однако «закрепленность» в юридических нормах ещё не является достаточным критерием точного отграничения нормативных конструкций от теоретических. На это, по сути дела, указывается и самим исследователем. «Безусловно, между нормативной юридической конструкцией и юридической теоретической конструкцией, — пишет А.Ф. Черданцев, — нет грани, которая бы полностью отделяла одну от другой. Это естественно, ибо юридическая наука объектом изучения имеет нормы права, а, следовательно, и те нормативные юридические конструкции, которые так или иначе закреплены, выражены в нормах права. Нормативная юридическая конструкция может находить свое выражение в конструкциях юридической науки, и наоборот, конструкции юридической науки могут превратиться в юридические конструкции. В большинстве случаев те и другие совпадают. Точнее, можно говорить о единой юридической конструкции, используемой в различных целях, осуществляющей различные функции: гносеологическую и нормативную»²³.

Нетрудно заметить, что paзличeниe юридичecких конструций как нормативных и теоретических проводится, по сути дела, в зависимости от плана их рассмотрения и обращения к соответствующим функциям. Если юридическая конструкция выражается, например, в организации нормативного материала и, в силу этого, является фактором определенного регулятивного воздействия, то ее следует расценивать как нормативную, а если та же конструкция используется в гносеологическом отношении, то она должна интерпретироваться как теоретическая. С методологических позиций усматриваются и некоторые дополнительные возможности такого подхода к проблеме. Прежде всего — в отношении различения нормативной юридической конструкции как элемента собственного содержания позитивного права и юридической конструкции как единицы юридического мышления, метода юридического исследования.

Допустимо предположить, что в качестве элемента содержания позитивного права, юридические конструкции работают в пространстве правового регулирования от их отражения теоретическим сознанием. В принципе, мыслимо существование в праве юридических конструкций, не имеющих соответствующего теоретического представления. В частности, Рудольф Иеринг писал: «Медленно и с трудом прокрадывается сознание в область права, и даже при высокой зрелости науки многое скрывается от его взора. Как ни велико было совершенство классических римских юристов, но, все-таки, и в их время были правовые положения, которые существовали, но ими не были осознаны, и которые были раскрыты только усилиями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми (latent) правовыми положениями». И далее, отвечая на вопрос о возможности применения положений права без их фактического осознания, автор продолжает: «Вместо всякого ответа мы укажем на законы языка. Они ежедневно применяются тысячами людей, никогда ничего об них не слыхавших, и даже человек образованный не всегда сознает их вполне; где недостает сознания, там его заменяет чувство, грамматический инстинкт»²⁴. Таким образом, по оценке Р. Иеринга, в римском праве существовали некоторые правовые положения как некоторая юридическая реальность, не осознанная юристами на теоретическом уровне. С общетеоретических позиций на такую возможность, по сути, указывает и А.Ф. Черданцев, также оценивая такое положение дел, преимущественно, как принадлежащее истории: «Исторически, пожалуй, раньше возникла нормативная конструкция, выраженная в нормах права... конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно»²⁵.

Таким образом, как минимум, ретроспективно отмечается возможность существования в позитивном праве положений, юридических конструкций, не имеющих соответствующего научного осознания, складывающихся стихийно и «работающих» латентно²⁶. В то же время, даже по чисто логическим основаниям сложно признать возможность стихийного складывания юридических конструкций исключительно фактом истории. Разумеется, в современном праве данный процесс, скорее всего, уже не имеет такого значения, как в прошлом. Тем более что современное отношение к правовому регулированию характеризуется все большим вниманием к его рационализации²⁷. Однако и оснований совсем исключить его обнаружить не удается. В противном случае пришлось бы отказать в конструктивности профессиональному правовому мышлению, «работающему» в рамках юридической практики. Думается, и сегодня в рамках юридической практики не исключается формирование определенных юридических конструкций, правда, может быть, уже не как завершенных нормативных схем правового регулирования, но как конкретных «образцов» практических решений ситуации в рамках применения действующего законодательства. При первом приближении возможность существования такого «дополняющего» («восполняющего») юридического конструирования видится, например, при определении правового интереса субъекта, морального ущерба, упущенной выгоды и т.д. Еще в большей степени это можно предположить при применении права по аналогии.

Представляется, что, например, при аналогии права, вынося конкретное решение на основе общих начал и принципов права, суд необходимо создает конкретную юридическую конструкцию решения дела, которая в дальнейшем может послужить основанием для формирования соответствующей конструкции в законодательстве. Сходную роль, как известно, играют и обобщения юридической практики, осуществляемые высшими законодательными органами. В процессе такого обобщения, судя по всему, так же создаются нeкоторые «схемы» решения юридических ситуаций, которые допустимо интерпретировать как своеобразные юридические конструкции. Таким образом, можно предположить, что еще до уровня научно-теоретического осмысления формирующиеся в практике юридические конструкции могут иметь неодинаковый регулятивный статус. В частности, это «восполняющие» конструкции конкретных юридических решений и «типовые» конструкции высших правоприменительных органов. В дальнейшем, получая соответствующее научное осмысление и теоретическую разработку, такие конструкции могут приобретать завершенный вид и являться модельным основанием для формирования соответствующего законодательного акта или внесения изменений в действующий закон.

Думается, что стихийное формирование нормативных юридических конструкций в рамках юридической практики, а значит, и их прямое регулятивное воздействие, не должны сбрасываться со счетов и в современном правовом регулировании. Хотя, конечно же, значительно отчетливее данный процесс просматривается для периода становления права, формирования, правовых систем. Так,

А.Ф. Черданцев замечает по этому поводу: «Конструктивное выражение норм только что возникшего права не было сознательным, а складывалось стихийно. Первый законодатель если и мыслил образами юридических конструкций, то не осознавал того, что мыслит конструкциями»²⁸. С нашей точки зрения, это и позволяет рассматривать процесс начального появления юридических конструкций в рамках регулятивного опыта как процесс стихийный «естественный», а конструкции — как непосредственно регулятивные факторы. Развивая мысль, автор продолжает: «Лишь с возникновением профессии юристов, правовой науки постепенно осмысливается характер системного изложения норм права, осознается их конструктивная связь, и наука вырабатывает юридические конструкции, которые становятся важным ориентиром, методом познания права. Вместе с тем, законодатель, опираясь на достижения науки, начинает сознательно использовать юридические инструкции, созданные наукой, как средство построения нормативного материала. В дальнейшем нормативные конструкции юридической науки взаимодействуют, влияют друг на друга, обогащая друг друга»²⁹. Помимо фиксации взаимовлияния нормативных и теоретических конструкций, здесь следует обратить внимание и на важный, с нашей точки зрения, смысловой акцент высказывания, усиливающий позицию А.Ф. Черданцева по их различению. К указанию в предыдущем контексте на различные функции одних и тех же юридических конструкций автор добавляет понимание теоретической конструкции как средства построения нормативного материала, к которому обращается законодатель. Данное положение, как представляется, допускает интерпретацию, в соответствии с которой теоретическая, конструкция должна рассматриваться уже как модель, на основании которой законодатель строит реальную нормативную юридическую конструкцию. Следовательно, можно предположить, что автор усматривает и более многоплановые различия между теоретической и нормативной юридическими конструкциями. В пользу такого понимания говорит, в частности, то, что по видению исследователя, наука «объектом изучения имеет нормы права, а следовательно, и те нормативные юридические конструкции (выделено мной — Н.Г.), которые так или иначе закреплены, выражены в нормах права»³⁰.

С методологических позиций, вышесказанное дает основания утверждать, что в процессе исследования юридическая конструкция может рассматриваться и в рамках позитивного права как сложившаяся нормативная схема регулирования и как научная теоретическая модель, которые оправданно соотносить как объект и по-мысленный (идеальный) объект. Другими словами, их допустимо различать в планах объекта и предмета юриспруденции. В этом смысле, нормативная юридическая конструкция может быть отнесена к объектам юридического исследования, а научная юридическая конструкция как теоретическая модель нормативной юридической конструкции принадлежит предмету юридической науки и служит средством познания позитивного права. При этом соотношение юридической конструкции и ее научной модели, видимо, может быть представлено и как соотношение естественного и искусственного в правовом регулировании. Отсюда, допустимо отнестись к процессу возникновения юридических конструкций как процессу естественного типа, а его теоретическое описание интерпретировать как искусственную составляющую процесса формирования позитивного права. В таком отношении юридические конструкции, генетически «впечатанные» в ткань действующего права и доведенные до уровня «инженерных изобретений», оправданно рассматривать как его «первооснову», своеобразный «скелет», а их систему — как «несущую конструкцию» позитивного права. При этом, если исходить из положения, что, формируясь в процессе юридической практики, нормативная юридическая конструкция в процессе научного изучения становится теоретической конструкцией, т.е. научной моделью, которая затем начинает использоваться для совершенствования правового регулирования, то и юридическую регулятивную конструкцию следует рассматривать не только как естественную, но и как искусственную, а точнее — естественно-искусственную. Отсюда для юристов становится важным исследование правового регулирования в представлениях о естественных и искусственных процессах, процессах «оестествления» искусственного и «оискусствления» естественного.

В первом приближении можно сказать, что как процесс «оискусствления» может рассматриваться юридическое исследование, обеспечивающее перевод юридических объектов в форме понятий, моделей, иных знаниевых конструкций в рамки целевой научной деятельности и юридических разработок. «Оестествление» может быть представлено как обратный процесс перевода теоретических

моделей и понятий в юридическую действительность как через разработку законов, рекомендаций к организации сферы юридической практики, так и юридическое образование. Пройдя данный путь и приобретя форму конструкций законодательства, норм юридической практики и установок правосознания, теоретические конструкции уже начинают восприниматься, относительно определенной правовой системы, как естественные образования³¹.

В связи со сказанным, важно учитывать, что создание научных юридических конструкций необходимо рассматривать в рамках сложного познавательного процесса и недостаточно отождествлять с простым отражением явления в сознании по принципу прямого мысленного образа. В предельно общем виде научная модель, безусловно, может пониматься и буквально как мыслительный образ, однако считается, что такой уровень обобщения резко снижает эвристические возможности теоретического моделирования. Дело в том, что теоретическая модель, строго говоря, «копирует» не сам объект, а только его некоторые свойства³². Если бы удалось модельно репрезентировать объект во всех его свойствах, проявлениях и функциях, то мы получили бы не модель объекта, а его копию.

Таким образом, прежде чем конструировать научную модель, необходимо проведение научных исследований избранных свойств, формирование определенных представлений и знаний об этих свойствах, т.е. то, что иногда называют «предмодельными разработками». В противном случае мы рискуем получить некоторую репрезентацию объекта, находящуюся с ним не в модельных отношениях, а, например, в иллюстративных (макет). Следовательно, модельное отображение научного типа получается при условии предварительной аналитической работы в рамках познавательных целей исследователя. По этому поводу Н.М. Коркунов писал: «Для того чтобы расширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем, чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя таким образом научные понятия, которые, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки, конструкции»³³.

Исходя из изложенного можно предложить еще один способ различения нормативных и теоретических юридических конструкций. Данный критерий — способ их построения. Нормативные юридические конструкции изначально формируются, как это показывалось выше, в ходе практики правового регулирования и являются органическим содержанием самого права. Это не означает, что данные конструкции создаются помимо профессионального сознания³⁴. Более того, можно сказать, что свою завершенную представленность, по крайней мере, при историческом взгляде, они получают только в догматических разработках позитивного права, которые следует рассматривать не как научные исследования, а как структурирование юридического опыта. В этом смысле высказывается, например, Освальд Шпенглер. «Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда они не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, — к примеру, правовой ничтожности или оспоримости»³⁵. Таким образом, юридические конструкции явно могут создаваться вне научного юридического исследования.

В связи с изложенным допустимо полагать, что теоретические конструкции в отношении соответствующих регулятивных конструкций могут рассматриваться и как их модельные представления. Данные модельные представления имеют, судя по всему, тесную референтную связь с моделируемыми конструкциями и являются тем типом моделей, которые М. Вартофский именует: «онтологические утверждения о природе вещей»³⁶. Такой подход к различению нормативных и теоретических юридических конструкций является формально-методологическим. Однако достаточно точно соответствует изложенному ранее различению объекта и предмета юридической науки. В рамках такого различения регулятивные конструкции принадлежат к объекту, например, общей теории права, а теоретические юридические конструкции являются единицами ее предмета и в системе юридической догмы выражают его организацию в варианте аналитической юриспруденции³⁷.

Важно учитывать, что предлагаемое различение допустимо при научном исследовании и, фактически, невозможно, если мы будем рассматривать изучение юридических конструкций как их простое описание в смысле догмы права. Действительно, различить, например, договор дарения по российскому праву как регулятивную и как теоретическую конструкцию невозможно. Ситуация принципиально меняется, если соотносить понятие договора как теоретическую конструкцию и договор дарения по российскому праву. В этом случае уже отчетливо соотносятся теоретическая и регулятивная конструкции. Другого рода сложности с некоторыми общетеоретическими конструкциями, что было показано на примере механизма правового регулирования. Такого рода конструкции, не имеющие соответствующего референтного объекта в правовой действительности, можно рассматривать как «эвристические конструкции, предлагающие нам варианты структурирования нашего понимания мира», операциональные модели³⁸.

Юридические конструкции могут быть представлены и в иных исследовательских планах. А.Ф. Черданцев выделяет три «аспекта понимания юридической конструкции: во-первых, конструкция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки; во-вторых, в качестве средства юридической техники, средства построения нормативного материала (выраженная в нормах права, она становится нормативной юридической конструкцией); в-третьих, в процессе реализации норм права, они выступают в качестве средства толкования норм права и установления юридически значимых фактов»³⁹. Для целей нашего анализа из аспектов, выделенных автором, наиболее интересен первый — рассмотрение юридических конструкций как исследовательского инструмента юриспруденции.

Юридические конструкции как единицы юридического мышления, безусловно, могут рассматриваться как средство анализа позитивного права или, в трактовке А.Ф. Черданцева, метод его исследования. Однако метод как один из исследовательских инструментов юриспруденции, т.е. не метод науки, как система ее познавательных средств, а конкретно-юридический метод, средство исследования права. Выше показывалось, что метод науки, безусловно, более сложен, чем любое, отдельное средство познания. Он включает и парадигмальную направленность науки, и принципы познания, и нормы исследовательской деятельности (анализ научно-исследовательской ситуации в правоведении) и т.д. Если рассматривать юридическое исследование не как определенный тип познавательной деятельности, а как решение конкретной исследовательской задачи⁴⁰, то и в этом случае сведение метода ее решения к той или иной юридической конструкции вряд ли допустимо. В этом случае мы должны иметь, как минимум, деятельностный исследовательский «алгоритм», включающий соответствующие нормы исследования, вписывающийся в соответствующие подходы и не противоречащий принципам научного познания.

В контексте догматического юридического анализа права юридические конструкции могут рассматриваться и как юридические знания, и как инструмент приобретения юридического знания и, в этом смысле, «ядро» аналитической юриспруденции. Инструментальное значение юридических конструкций в аналитической юриспруденции удобно пояснить на аналогии с эмпирическим исследованием. Л.С. Выготский писал: «Надо всегда искать в явлении то, что делает его научным фактом. Это именно отличает наблюдение солнечного затмения астрономом от наблюдения того же явления любопытным. Первый выделяет в явлении то, что делает его астрономическим фактом; второй наблюдает случайные, попадающие в поле его внимания признаки»⁴¹. Сказанное полностью справедливо и для аналитической юриспруденции, и для юридической практики. Юрист, пользуясь юридической конструкцией, выделяет из социальной действительности то, что является юридически значимым и, более того, организует выделенные факты в соответствующих модельных представлениях. Например, в процессе правоприменения, при осуществлении юридической квалификации именно юридические конструкции (конкретный состав правонарушения, договор, опека, юридическое лицо и т.д.) выделяют в сознании юристов определенный пласт социальной действительности и организуют его как определенную систему. В некотором смысле можно утверждать, что именно юридические конструкции позволяют юридически помыслить действительность, правда, только в рамках определенной доктрины права⁴².

Разумеется, юридическое знание не исчерпывается юридическими конструкциями. Оно всегда исторично и должно быть имплицитно конкретной социальности. Однако можно считать, что именно юридические конструкции составляют ядро правового знания и транслируются через эпохи, сохраняя свою ценность независимо от философских картин мира, этических императивов и научных парадигм. Юридические нормы всегда конкретно историчны и, как утверждал Н.М. Коркунов, недостаточно устойчивые образования. Более стабильным элементом правовой действительности он считал юридические отношения⁴³. Однако с точки зрения собственного содержания права, именно юридические конструкции могут рассматриваться как наиболее стабильные («надсоциальные» и, в этом смысле, культурные) единицы права. «Не в том заключается значение римского права для нового мира, — писал Рудольф Иеринг, — что оно временно считалось источником права — это значение и было только временно, но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным элементом нового мира»⁴⁴. Восходя к временам римской классики и прирастая в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают то неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение для юридической профессии любой эпохи. «Нормы права, — замечает Рене Давид, — могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу манеру размышлять»⁴⁵. Поэтому сказанное в значительной мере можно распространить и на понятия юридической догмы, вообще «язык права». О чем, кстати, уже говорилось. Однако понятия нередко могут существовать только как «встроенные» в господствующую философскую систему, этические установки и в большей степени «окрашены» спецификой конкретного общества. Кроме того, акцентация внимания на юридических конструкциях дает возможность подчеркнуть организованность, строгость юридического знания, которая, как представляется, не в последнюю очередь задается именно юридическими конструкциями⁴⁶.

Не менее важно значение юридических конструкций для понимания специфики юридического мышления. Выше отмечалось, что относительно возможной специфики юридического мышления большинство исследователей настроено весьма скептично. Что, безусловно, оправданно, если понимать под юридическим мышлением способы рассуждений, правила и нормы мыслительных операций. С такой точки зрения, обнаружить какие-то особенности юридического мышления, отличающие его от любого другого, разумеется, невозможно. Другое дело, если под юридическим мышлением понимать — как юристы «мыслят» право, т.е. в каких «единицах»⁴⁷. При таком подходе юридические конструкции являются, кажется, единственными «единицами», которые действительно могут претендовать на выражение своеобразия мышления юристов по поводу права.

Надо сказать, что определенные попытки обозначить своеобразие юридического мышления теми или иными средствами в литературе уже предпринимались. «Правовые категории, — указывал А.М. Васильев, — создают своеобразие и качественную определенность научного правового мышления и правовой идеологии в целом». Однако дальше автор не удерживается в пространстве собственно правового мышления и вводит некую исследовательскую позицию, которая «контролирует» юридическое мышление, проверяет его в плане истинности. Отсюда и смысл изучения правовых категорий представляется в том, «чтобы установить, как и в какой степени существующий набор и структурные связи правовых категорий адекватно выражают свойства, связи и существо явлений и отношений правовой действительности, закономерное и необходимое, обнаруженное в праве»⁴⁸.

Вводимая А.М. Васильевым позиция — это позиция марксистской диалектики, в рамках которой, как всеобщей и универсальной методологии, и проверяется юридическое мышление на истинность создаваемых категорий и связей между ними. С точки зрения автора, с возникновением марксистской диалектической логики формальная логика сохранила значение только в оперировании представленным ей материалом. «С потерей формальной логикой значения основного метода мышления потерпела крушение и формально-догматическая юриспруденция, поскольку ее подход к изучению правовых явлений не выходил за рамки умозрительных конструкций, построенных на формально-логических приемах»⁴⁹. Отсюда понятно, что в данном подходе «категориальный аппарат теории права является средством организации готовых знаний» (выделено мной. — И. Т.) ⁵⁰,а справедливо разведя понятия методов юридических наук и правовой методологии, как учения об этих методах, автор последовательно отводит принципиальную методологическую роль материалистической диалектике, однако, оставляя за правовыми категориями «право» на ее спецификацию применительно особенностей изучаемого объекта⁵¹.

Если исходить из такого отношения к вопросу, то следует признавать, что юридическое мышление как таковое, и в частности как познавательный процесс, имеющий собственные основания, единицы и правила, отсутствует, хотя бы потому, что юридические понятия и категории создаются диалектической логикой. Поэтому они входят в метод юридической науки, но не относятся к ее методологии. Следовательно, юриспруденция в процессе познания права пользуется средствами, созданными для нее диалектикой, но, тем не менее, обеспечивающими именно юридическое познание действительности.

В принципе, предлагаемая А.М. Васильевым схема понятна и логична. Такое рассмотрение оснований юридического познания, рамок юридического мышления как процесса, в котором и осуществляется юридическое познание, вполне обосновано автором. Сложность заключается сегодня только в одном обстоятельстве. Для данной модели необходима универсальная философская картина мира и абсолютный метод познания, этого мира, например материалистическая диалектика. В современной ситуации движения к философско-методологическому плюрализму (иногда перерастающего в методологический анархизм) юридическая наука уже не может полностью полагаться на ту или иную философскую традицию или внешнюю методологическую установку. В этих условиях задача юриспруденции, наряду с глубоким освоением весьма широкого сегодня спектра, эпистемологии и методологических схем, философским самоопределением, состоит и в выявлении собственных средств и особенностей профессионального мышления как ядра профессиональной культуры.

Для понимания вышеизложенного важно помнить, что мы рассматриваем вопрос о возможных особенностях юридического мышления в связи с ранее изложенными представлениями о становлении юриспруденции. Именно поэтому достаточно перспективной видится гипотеза о связи юридического мышления с собственным содержанием права — юридическими конструкциями. С этих позиций оправдано следующее рассуждение. Если рассматривать формирование собственного содержания права в процессе юридической деятельности, первоначально — стихийной регулятивной практики, то существование определенных устойчивых «схем» такой практики возможно как минимум в двух планах: в плане нерефлектируемого юридического опыта, организованного как система образцов и прототипов, и в плане юридического знания, возникающего в результате исследования такого опыта, его идеализации и превращения в собственно юридические конструкции. В этом процессе, как представляется, и формируется юридическое мышление, приобретая «собственное лицо». Таким образом, можно с определенной долей правдоподобия утверждать, что поскольку специфика юридического мышления формируется в процессе создания юридических конструкций, то именно юридические конструкции определяют по крайней мере профессиональные стереотипы юридического мышления.

А если считать, что юридическое познание — это деятельность юридического мышления, то конструкции лежат в основе и юридических методов анализа позитивного права.

Здесь уместно поясняющее замечание. Мы исходим из представления, что любое профессиональное мышление имеет как бы две стороны. Одна — нормируемая мыслительная деятельность, требующая собственно профессиональных единиц мышления, соответствующих понятий, схем, моделей и пр. Именно этот план профессионального мышления «отвечает» за воспроизводство профессиональной деятельности. Другая — способы профессиональной (как правило, научной) рефлексии по поводу нормируемого мышления. В связи с этим нормирование юридического мышления и, в догматическом плане, юридическая методология задается, в частности, и юридическими конструкциями, поскольку, формируясь в процессе

их освоения и идеализации, юридическое мышление не могло не «отпечатать» их в себе как собственные единицы и модели. В этом смысле прав С.С. Алексеев, указывающий на своеобразную логику права⁵². Разумеется, это не логика «по понятию», но логика в плане императива мыслительного движения в рамках, сформированных правовой практикой и рефлексией профессионального мышления, юридических конструкций.

При таком видении ситуации проблема юридических конструкций из технической области юриспруденции перемещается в область исследования методологии юридического мышления и нуждается в обстоятельной разработке. В этом контексте более сильный смысл приобретает и приведенное выше высказывание А.Ф. Черданцева о роли юридических конструкций как метода исследования права.

Наконец, еще одно замечание, касающееся затронутого выше вопроса о роли юридической техники относительно конкретного вида юридической деятельности — юридического документотворчества (как законотворчества, правоприменительных актов и т.д.) и юридической деятельности вообще. Что касается «юридического документотворчества», то здесь роль юридической техники, технического аспекта юридических конструкций осмысливается правоведами достаточно давно, и основные позиции вполне проработаны. Это не означает, что, например, в условиях современного законотворчества здесь не существует проблем. Однако большинство этих проблем связано с ролью юристов в законотворческом процессе, спецификой политического и правового сознания отечественных политических элит, их отношением к юридической профессиональности и готовностью считаться с профессиональной позицией юристов. Это отдельный круг вопросов.

Что же касается роли юридических конструкций вообще, то независимо от контекста их рассмотрения — или как средства организации нормативного материала, или как единиц собственного содержания права — следует признать, что они способны оказывать влияние на содержание и организацию самой юридической деятельности. Сразу оговоримся, что организация юридической деятельности процессуальным правом — это, в нашем понимании, организация специальных юридических процедур, но не деятельности. При определенном рассмотрении деятельность не может исчерпываться

⁵² См.: Алексеев С.С. Право... С. 180.

процедурами, она включает их как один из элементов наряду с целями, задачами, средствами и т.д.⁵³ В этом аспекте можно сказать, что процессуальное законодательство не столько нормирует юридическую деятельность, сколько задает правила осуществления конкретных юридических операций и форму действий. Собственно деятельность, в данных представлениях, нормируется средствами другого типа. Как раз юридические конструкции и могут рассматриваться как одно из средств такого нормирования — нормирования не формального, через сформулированные правила юридической деятельности, а содержательного — как императивная логика права. В этом смысле воспроизведение юридических конструкций как культурных норм юридической деятельности в процессе законотворческой, профессиональной юридической деятельности может рассматриваться и как условие воспроизводства самой юридической деятельности с точки зрения ее природы и содержания.