Б. Философия факта

Идеалистические конструкции естественного права, будучи реали­зованными в ходе революций (в Америке и во Франции), побудили его противников больше внимания обратить на эмпирическую природу права.

Историческая школа права стала реакцией на развитие естественно­правовой доктрины. Истоки права каждой страны она видела в право­вом сознании народа (что сближало ее с более поздней психологической доктриной права), полагая, что сущность любого юридического инсти­тута может быть раскрыта только через изучение истории его развития. Право является частью общей развивающейся культуры, содержание права непроизвольно, и оно не может быть преобразовано на основе неких идеальных принципов. Напротив, большинство правовых норм, подобно языку и нравам, возникают стихийно (Ф. Савиньи).

Не государство и не законодатель первыми создают право, они лишь раскрывают его, уже содержащееся в недрах «народного духа». Так, представления о справедливости складываются в самой правовой

жизни и выражаются в обычаях, закон - лишь вторичный источник права по сравнению с обычаями и правосознанием юристов (Г. Гуго).

Сторонники исторического подхода отвергали предположение, что сама природа является нормой для законодателя. Они настаивали на дуализме природы и свободы (или истории). Представления о спра­ведливом и несправедливом они не воспринимали как произвольные, но стремились объяснить их разнообразие, найти их истоки в актах свободы, противопоставляя тем самым свободу и произвол.

Признание всеобщих правовых и политических принципов с этой точки зрения мешает людям отождествлять себя с общественным стро­ем, данным им судьбой. Историческая школа открыла превосходство локального и временного над универсальным. Историзм стал пред­ставлять собой форму новой посюсторонности, более радикальной, чем радикализм XVIII в. Он действовал так, будто намеревался наи­лучшим образом устроить человека «здесь и теперь в этом мире».

Если доктрины естественного права утверждали, что основы спра­ведливости в принципе доступны человеку, то историческая школа настаивала на том, что фундаментальное озарение есть только непре­взойденный дар необъяснимой судьбы. Для историзма оказывалось необходимым присутствие в истории некоего абсолютного момента и некоего, прежде неизвестного измерения реальности (в этой связи Гегель говорил о «хитрости» мирового разума).

Представители исторической школы права были уверены в том, что существуют некие надындивидуальные реалии, высшей из которых является «народ как духовно-телесное единство». Это единство по­рождает право, и законодателю не остается ничего другого, как толь­ко формулировать и редактировать уже существующее право. Савиньи утверждал, что народ представляет собой естественное единство и «на­родный дух», одинаково действующий во всех членах этого единства, порождает «положительное право». Свойственные народному духу общие убеждения и представления выражаются в создании правового порядка. Неясным в этой конструкции оставалось, как может народ представлять телесное единство, если он не ограничен в пространстве (Р. Штаммлер). При этом «народный дух» представлялся исторической школой одновременно и как причина возникновения правовых форм и их изменений, и как безусловное единство, стоящее над всеми изме­нениями, свойственными истории народа. В этом заключалось суще­ственное противоречие самой идеи.

Заслугой школы естественного права явилось признание права яв­лением закономерным. Она сформировала идеал правового быта, от­неся его, правда, в далекое прошлое, а не в будущее. Историческая же школа, восприняв у своей предшественницы понятие закономерно­сти, признавала право продуктом исторического развития, которому придавала стихийный характер. Право возникает из темных глубин на­родного духа. При этом историзм придавал слишком большое значе­ние национальным особенностям, упуская из виду общеисторические,

общеправовые аспекты и в связи с этим многие проблемы междуна­родного права. Существующее национальное право эта школа рассма­тривала как неизбежное, не подлежащее изменениям, роковое.

Историческая школа права в своих истоках была связана с именем Фридриха Савиньи, который в отличие от представителей естественно­правовой школы рассматривал право не как совокупность абстракт­ных законодательных правил, а как «живое соединение правовых ин­ститутов в их органической связи», именно «народный дух» связывает права с общей национальной культурой. Поэтому и основными ис­точниками права, с этой точки зрения, выступают и правовой обычай, и правосознание юристов. Эти источники становятся правовой базой также и для позитивного права.

Георг Пухта продолжил работу Савиньи в области интерпретации и приспособления римского права к условиям развития германского национального законодательства. С его точки зрения право является продуктом исторического развития народа. Невидимыми источниками его зарождения являются Бог и «народный дух», видимыми — обычное право, законодательное и «научное» право. «Народный дух» - это без­личное и самобытное сознание народа, продукт органического роста. Однако существенное влияние на этот рост оказывает именно право­вая наука, сумевшая приспособить «всемирное» римское право к на­циональным условиям.

Основным понятием права здесь является «свобода». Право есть нечто разумное, и это позволяет ему сложиться в систему, но это толь­ко одна сторона права, другая же, не менее важная — свобода. Чело­веческого сознания право достигает частично сверхъестественным, частично естественным путем. В дальнейшем же своем развитии оно лишь продукт человеческого духа.

Наука Нового времени, особенно математика, существенным обра­зом повлияла на процесс построения правовой теории. Влияние геоме­трии на формирование правовых концепций Гоббса и Вольфа вырази­лось в особом способе располагать правовые положения в иерархически выстроенной целостности с взаимном подчинением понятий и право­вых тезисов. Перенос высшего авторитета с «небес на землю» породил не только особую политическую теологию, но и вполне секуляризован­ное представление о некоей высшей «базовой норме» и высшей право­вой ценности (которые, однако, уже были известны и в более ранние времена, но тогда они располагались в сфере религиозного).

Историческая школа предполагала, что позитивное право поглоща­ет право естественное, правовая действительность — правовую цен­ность. Вместе с тем она подменяла позитивистское самоограничение науки права эмпирическими исследованиями исторических реалий права. Она объявила существующее позитивное право единственно истинным. Она делала вывод об органическом становлении права, возрастающего посредством «внутренних незримо действующих сил» и «народного духа». Девизом философии тождества, на которой осно­

вывалась историческая школа права, стал тезис: «Что разумно, то дей­ствительно, а что действительно, то разумно». Для исторической шко­лы права идентичность действительности и ценности базировалась нп непознаваемой воле Божьей, определяющей весь ход исторического развития.

Для Гегеля, близко примыкавшего к этой школе, эта идентичность зиждилась на диалектике самого исторического процесса, в проявле­нии саморазвития и самоопределения разума. Корректируя постулаты исторической школы, Гегель утверждал: «Что действительно, то разу­мно», — разум здесь противопоставлялся «народному духу», рациона­лизм - иррационализму и романтике. «Мировой разум», заменивший собой «народный дух», в процессе своего диалектического развития формирует само право.

Свобода и воля составляют субстанцию права, система права есть реализованная свобода, мир духа, порождаемый им самим. Право в своем развитии проходит три стадии: абстрактное право, мораль и нравственность. Абстрактное право есть голая возможность, созна­ние правоспособности. В некоторой степени это атрибут естественно­правовой концепции, мораль и нравственность, наполненнные кон­кретным содержанием, являются продуктом исторического развития.

Воля и свобода выражаются вовне в форме собственности и до­говора, составляющих внешнее проявление всеобщего права. Право позитивно потому, что оно обладает авторитетом и признанностью, обладает содержанием, выражает особое направление «характера на­рода» (явный отзвук влияния исторической школы). Необходимость применения общего понятия к особенному, данному извне, также придает системе законодательственного права признак позитивности. По мнению Гегеля, естественное право относится к позитивному пра­ву подобно тому, как «институции относятся к пандектам».

Гегель в своей «Философии права» подразделяет понятие права на идею права (свободу), особое право (степень и форму свободы) и по­зитивное право (закон). Абстрактное право есть первое объективное выражение свободного духа, выраженное по отношению к внешним вещам, другой воле и к своему отрицательному действию («преступле­нию»), Это право базируется на частно-правовом основании: граждане как сводные субъекты вступают в правоотношения, одновременно на­ходясь друг с другом в отношениях обязательственности (через систе­му разделения труда, правовых учреждений и пр.).

В сферу нравственности право входит в форме закона и позитивно­го права. Естественное право и позитивное право — два разных уровня идеи права. Естественное право — это синоним философии права, пра­вовые (позитивные) законы — это законы, идущие от людей, «внутрен­ний голос может либо вступить с ними в коллизию, либо согласиться с ними». Мерило же естественных законов находится вне нас, и наше познание о них ничего не меняет в них. Почвой права является вообще

духовное и его исходной точкой — воля, которая свободна, так как сво­бода составляет ее субстанцию, «право есть свобода как идея».

Проходя через стадии абстрактного, морального и нравственного, мировой разум достигает своей высшей точки в государстве, которое есть «действительность нравственной идеи». Государство олицетворя­ет то единство, ту тотальность и солидарность, которые обеспечивают­ся правом, общее в этой системе стоит значительно выше индивиду­ального и частного права индивида - они всегда производны от воли государственного целого. Это была реакция на безграничный индиви­дуализм правовой философии. Просвещения и революции.

Философия исторической школы права непосредственным обра­зом повлияла на правовые учения контрреволюционеров, философов реакции - Жозефа де Местра и-Луи Габриэла Бональда. Отрицательно относясь к положениям естественно-правовой школы права, она счи­тала, что права человека, вытекающие из природы, - это фикция раци­онального ума, противопоставляя этим умозрительным конструкциям свое органическое представление о развитии государства и права. Пи­саные конституции, составленные в соответствии с некими абстракт­ными идеалами, также нежизнеспособны и нереальны. Реальное право часто может не совпадать с правом писаным. Никакая конституция не следует из обсуждения: права народов никогда не бывают писаными. Основные законы — это чаще всего документы, объявляющие об уже существующих правах. Люди в этих условиях являются лишь «обстоя­тельствами», инструментом в руках Провидения, а писаные законы — только объявлениями предыдущих прав.

Бональд подверг критике договорную теорию происхождения пра­ва, отстаивая божественную теорию происхождения власти: непо­средственным истоком права является божественная воля. Бональд выступал против господства индивидуалистических начал в праве (содержащихся, например, в Гражданском кодексе 1804 г.), отстаивал корпоративные и коллективные начала. «Общие и особенные законы, религиозные и политические, законы-повеления и законы-запреты подобны по своей первоначальной причине или по суверенной власти, которая есть власть Бога», и по вторичной причине, которая есть ору­дие или несуверенная власть, — власть человека. В этом плане консти­туция есть внутренний порядок, «душа общества», администрация — внешний порядок, «тело общества». Позитивное право пронизывается божественной волей так же, как и вся социальная солидарность, свой­ственная общественному организму, однако и право, и общество оста­ются только подобиями божественного орудия, никогда не достигаю­щими его уровня и так и не способными до конца его познать.