Договір як джерело сімейно-правових норм

Результатом сучасної реформи сімейного законодавства Украї­ни є збільшення диспозитивних норм, які надають можливість учасни­кам сімейних відносин самостійно визначати зміст своїх правовідносин за допомогою шлюбних, аліментних або інших договорів. Визнається, що імперативно-дозвільний метод регулювання сімейних відносин по­ступився диспозитивному регулюванню, а це зайвий раз підкреслило, за словами М. В. Антокольської, зближення сімейного та цивільного

До речі, вперше подібний підхід було застосовано в Основах цивільного за­конодавства 1991 р. В п. З ст. 1 яких вказувалося, що до сімейних правовідносин цивільне законодавство застосовується у випадках, якщо ці відносини не регулю­ються сімейним законодавством.

² Агарков М. М. Предмет и система советского гражданского права /ММ Агап-ков. — С. 298.

Глава 2. Сімейне законодавство

45

нрава¹. Вважаємо, що з цим погодитися можна тільки частково: дійсно спостерігається збільшення диспозитивних норм у сучасному сімейно­му праві, але це не ознака процесу зближення сімейного та цивільного права, а ознака, яка характерна для галузей приватного права: цивіль­не право має свій інструмент диспозитивного методу регулювання — цивільно-правовий договір, сімейне право — сімейний договір² (деякі з правників називають його подружнім договором³), трудове право — трудовим договором.

Можливість регулювання сімейних відносин за допомогою догово­ру передбачалася ще в чинному КЗпШС, статтею 27¹ (відповідне до­повнення з'явилося в Кодексі у 1992 р.) було закріплено право подруж­жя укладати між собою шлюбні договори. Але чи можна вважати, що будь-яка домовленість між подружжям — це цивільно-правовий дого­вір? Вважаємо, що ні. Як вірно зазначає Ю. С. Червоний, домовленість про вступ до шлюбу не може розглядатися в якості цивільно-правово­го договору, бо вона спрямована на створення сім'ї, а не на виникнен­ня, зміну чи припинення цивільних правовідносин⁴. З цієї причини не можна вважати цивільно-правовими договорами, наприклад, дого­вір про передачу дитини-сироти або дитини, яка позбавлена батьків­ського піклування в прийомну сім'ю, або договір про патронат. Це — сімейно-правові договори.

Звичаї як джерело сімейно-правових норм

Юридичний (правовий) звичай — це правова норма, яка вста­новилася без втручання публічної влади внаслідок тривалого та регу­лярного застосування одних і тих самих правил до однорідних випад­ків життя⁵. Звичаєве право, яке складалося із звичаїв, було історично першою, найтісніше пов'язаною з життям формою позитивного права. Між тим, найбільш розвиненими формами все-таки вважається право суддів і право законодавця на базі яких склалися дві типові системи права: прецедентна система (у вигляді загального права — common

¹ Антокольская М. В. Семейное право. — С. 28.

² Фурса С. Шлюбний контракт в нотаріальному процесі / С. Фурса // Право України. - 2002. - № 5. - С. 55.

³ Жилипкова И. В. Правовой режим имущества членов семьи / И. В. Жилип-кова. - Харьков: Ксилоп, 2000. - С. 221.

⁴ Научно-практический комментарий Семейного кодекса Украины. — С. 24.

⁵ Белов В. А. Гражданское право. Общая и особенная части: учебник / В. А. Бе­лов. - М.: АО «Центр ЮрИпфоР», 2003. - С. 49-50.law — Велика Британія, США) і законодавча — в своїй основі система країн континентальної Європи (у вигляді романо-германського пра­ва — права Франції, Німеччини тощо)¹. Звичай, як правило, за сучас­них умов не вважається джерелом права. Але в сучасному сімейному праві, так як і в цивільному, певний звичай розглядається в якості дже­рела права. Відповідно до ст. 11 СК при вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших за­конів та моральним засадам суспільства.