2020-04-07
130
В СОВРЕМЕННОЙ ЭКОНОМИКЕ: ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ
13.1. Основные черты современного этапа развития права
интеллектуальной собственности
В числе особенностей современного этапа развития права интеллектуальной собственности - глобализация в самых разных ее проявлениях. Одно из них - унификация и гармонизация национального законодательства об интеллектуальной собственности.
Д. Арчибуги и А. Филиппетти выделяют следующие этапы выстраивания глобальной модели защиты прав интеллектуальной собственности.
Гармонизация (страны договариваются об установлении схожих правовых механизмов, гарантирующих защиту иностранных компаний от любых проявлений дискриминации; различия в правовых режимах допустимы, поскольку не влекут разного отношения к своим и иностранным лицам).
Стандартизация (правила разрабатываются уже не автономно отдельными странами, а совместно, в процессе ведения переговоров, заключения соглашений и подписания конвенций, которые могут требовать от участников принятия законодательства, защищающего интеллектуальные права и предусматривающего меры ответственности за нарушения).
Контроль и урегулирование споров (соблюдение единых стандартов проверяется многосторонними институтами, а от стран-нарушительниц могут требовать прекратить нарушения или даже применять к ним санкции).
Имплементация и приведение в исполнение (применение внутригосударственных процедур перестает быть делом национальных органов власти, их оценка и приведение в исполнение происходит на межгосударственном уровне).
Исследователи констатируют, что из четырех стадий создания глобального режима интеллектуальных прав пройдены только три.
Глобализация отношений в сфере интеллектуальной собственности проявляется и в выходе конфликтов интересов правообладателей и пользователей на международный уровень как конфликтов интересов стран-инноваторов и стран-имитаторов, "айпи-максималистов" и "айпи-аболиционистов". При этом противники сильной защиты интеллектуальных прав ссылаются не только на тяжесть бремени полной оплаты интеллектуальной собственности развитых стран, но и на то, что в некоторых случаях крупные компании используют интеллектуальные права, чтобы монополизировать традиционные знания, и в результате даже за то, что развивающиеся страны расценивают как свое культурное достояние, им приходится платить западным фирмам.
Кроме того, все более глобальный характер приобретает использование интеллектуальной собственности, перемещаясь в виртуальную среду.
М. Тримбл в своей статье "Множественность законов об авторском праве в Интернете" рассказывает о появлении концепции разработки единого интернет-права для регулирования отношений, возникающих по поводу использования объектов авторских прав в Интернете. Такое решение привлекательно тем, что приводит к наличию простых и понятных правил для всех участников деятельности в Интернете. Однако его практическая реализация едва ли возможна, т.к. сталкивается с трудноразрешимыми проблемами (отсутствие органа, который мог бы осуществлять правоприменение, и тесная связь отношений в Интернете с отношениями в реальной жизни, которые регулируются национальным законодательством).
Другая характерная особенность современного права интеллектуальной собственности - это усиление влияния на него института прав человека, которые рассматриваются, с одной стороны, как основания для защиты интеллектуальных прав, а с другой - как основания для их ограничения.
Вопросы интеллектуальной собственности начинают обсуждаться в практике Европейского суда по правам человека. Судья ЕСПЧ в 2002 - 2015 годах Д. Шпильман в своей статье приводит слова о том, что взгляд на защиту авторских прав с точки зрения прав человека очень ценен, поскольку обеспечивает осторожный и взвешенный подход судей к затронутым интересам.
Конституционный Суд РФ, рассматривая вопрос о конституционности непридания обратной силы новой норме о дополнительном случае свободного использования произведения (пп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), говорит о свободе творчества, принадлежащей одним лицам, и свободе доступа к культурным ценностям, принадлежащей другим.
В качестве недавних шагов, направленных на защиту прав и интересов людей с ограниченными возможностями, стоит назвать Марракешский договор о доступе для незрячих и слабовидящих 2013 г. (Marrakesh treaty providing access to visually impaired users).
Усиление внимания к защите прав и интересов коренных народов, их культурного наследия вызвало к жизни новую концепцию коллективной интеллектуальной собственности. Г.Н. Андреева в своем исследовании отмечает, что положения о коллективной интеллектуальной собственности коренных народов вошли в конституции некоторых латиноамериканских стран и, хотя возможности защиты культурных ценностей коренных народов средствами современного права интеллектуальной собственности и ограниченны, все-таки они существуют даже сейчас: эти задачи могут выполнять некоторые положения авторского права, патентного права, законодательства об образцах, товарных знаках, географических указаниях. Н.А. Новикова, перечисляя сферы, в которых могут в ближайшее время возникнуть новые объекты интеллектуальных прав, называет и нематериальное культурное наследие народов <1145>.
--------------------------------
<1145> См.: Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения. Доступ из СПС "КонсультантПлюс". Абз. 844.
Стремительное развитие новых технологий требует ответа со стороны права интеллектуальной собственности, стимулирует его развитие. Этому явлению в данной главе будет посвящен отдельный параграф.
Происходит усиленная коммерциализация интеллектуальной собственности, применение ее кумулятивной охраны. Под коммерциализацией интеллектуальной собственности принято понимать ее превращение в коммерчески жизнеспособные продукты, услуги, процессы <1146>. Среди способов коммерциализации интеллектуальной собственности можно выделить договорные и иные. Одним из наиболее распространенных договорных способов служит возмездный лицензионный договор.
--------------------------------
<1146> См.: Intellectual property commercialization. Policy options and practical instruments. United Nations. N.Y.; Geneva, 2011. P. 17.
В одном из интервью писателю Эдуарду Успенскому задали вопрос: "Когда вы поняли, что ваши персонажи могут быть товарными знаками и что право на их использование можно продавать?" Писатель ответил, что всегда это знал, и рассказал о предложении американской компании разрешить ей производить витамины "Чебурашка" за 7% от выручки и о договоре с екатеринбургской компанией о плате в твердой сумме (1 000 долл.) за каждый открывающийся магазин под вывеской "Матроскин". В обоих случаях речь идет о лицензионном договоре <1147>.
--------------------------------
<1147> См.: Вишня Д. Они говорят, что Успенский жадный // Зачем писатель судится за права на своих сказочных героев. URL: http://www.konditerprom.ru/articles/723.
Успешной коммерциализации объектов авторских прав через лицензионный договор часто предшествует их превращение в товарный знак. Регистрация в качестве товарного знака помогает более четко очертить объект исключительного права, избежать спора об охраноспособности отдельных элементов произведения, сделать это право по сути дела бессрочным; кроме того, в отличие от объектов авторского права, для товарных знаков законодательство не предусматривает прямо случаев свободного использования.
В последнее время такая практика чрезвычайно распространена: в товарные знаки превращаются не только персонажи популярных мультфильмов: Смешарики, Фиксики, три богатыря и конь Юлий, Маша и Медведь, но и вымышленные товары (любимое пиво Гомера Симпсона Duff) и топонимы (Простоквашино). Затем правообладатели начинают активно заключать лицензионные договоры об их использовании с производителями одежды, игрушек, напитков, отслеживать случаи несанкционированного использования и предъявлять нарушителям требования о выплате компенсации. Отдельного упоминания заслуживает история появления товарного знака Grumpy Cat: смешной котик с неправильным прикусом фотографируется, появляется объект авторского права - снимок; по снимку делается рисунок, утрирующий забавные черты кошачьей мордочки (тоже объект авторского права); учреждается компания Grumpy Cat Limited, на имя которой регистрируется комбинированный товарный знак; компания начинает заключать лицензионные договоры с производителями кружек, футболок и напитков, начинается выпуск напитка Grumppuccino <1148>.
--------------------------------
<1148> См., напр.: Инструкция: как заработать на интернет-мемах. URL: http://blog.freshdoc.ru/2016/08/1-2-3.html.
Помимо лицензионных договоров, среди договорных способов коммерциализации интеллектуальной собственности следует назвать договор об отчуждении исключительного права, договор франчайзинга (коммерческой концессии), договоры залога и доверительного управления, договоры о коллективном управлении и о совместной деятельности (простого товарищества).
Исключительные права могут быть внесены в уставные/складочные капиталы коммерческих корпораций. По поводу правовой природы такого распоряжения исключительным правом (можно ли считать его договорным) в доктрине ведутся споры <1149>, однако в том, что это один из способов коммерциализации интеллектуальной собственности, сомнений нет.
--------------------------------
<1149> Подробнее см.: Соболь И.А. О распоряжении исключительным правом путем внесения его в уставный капитал хозяйственных обществ при учреждении // Право и экономика. 2016. N 5. С. 41 - 45; Рузакова О.А. Распоряжение исключительными правами // Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. Т. 1: Общие положения.
Сравнительно новый способ коммерциализации интеллектуальной собственности - ее секьюритизация, т.е. выпуск ценных бумаг, обеспеченных доходами от интеллектуальной собственности.
Родоначальником секьюритизации интеллектуальной собственности принято считать знаменитого певца Дэвида Боуи, которому в 1997 году удалось секьюритизировать будущие роялти от использования его музыки. Впоследствии стали известны примеры успешной секьюритизации исключительных прав на фильмы кинокомпании DreamWorks, товарные знаки Calvin Klein и Domino's Pizza, запатентованное Йельским университетом лекарство от СПИДа <1150>.
--------------------------------
<1150> См.: Solomon D., Bitton M. Intellectual property securitization // Cardozo AELJ. 2015. Vol. 33. N 1. P. 125 - 179. URL: http://www.cardozoaelj.com/wp-content/uploads/2014/01/Solomon-Bitton-Final.pdf; Глазунова К.Д. Секьюритизация как эффективный способ коммерциализации интеллектуальной собственности // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2018. N 19. С. 71 - 74. URL: http://ipcmagazine.ru/legal-issues/securitization-as-an-effective-way-to-commercialize-intellectual-property.
Иногда коммерциализация интеллектуальной собственности происходит опосредованно. Даже свободное лицензирование, как справедливо отмечает И.А. Соболь, "способно стать правовым механизмом для коммерциализации интеллектуальной собственности, в особенности в авторско-правовой сфере. Возможности бесплатного использования высококачественных объектов авторских прав привлекают огромные аудитории пользователей, распространение рекламы или платных дополнительных услуг среди которых становится неизбежно коммерчески успешным" <1151>.
--------------------------------
<1151> Соболь И.А. Свободные лицензии в авторском праве России. М.: Юстицинформ, 2014; СПС "КонсультантПлюс". Абз. 333.
Права на объекты интеллектуальной собственности различны по своей оборотоспособности. Среди абсолютно необоротоспособных - фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров и коллективные товарные знаки. Можно ли говорить о коммерциализации необоротоспособных объектов интеллектуальной собственности? Да, поскольку их использование позволяет успешнее вести бизнес. Их коммерциализация осуществляется через производимые с их использованием товары. Например, в рыночной стоимости продуктов, продаваемых под популярным, пользующимся хорошей репутацией наименованием места происхождения товара (НМПТ), конечно, есть и составляющая, обеспеченная этим НМПТ.
Показательным является, например, спор по поводу НМПТ "СЫР АДЫГЕЙСКИЙ". Несколько истцов - индивидуальный предприниматель и три хозяйственных общества - пытались добиться прекращения правовой охраны НМПТ и действия нескольких выданных Роспатентом свидетельств об исключительном праве на его использование, доказывая, что спорное обозначение вошло в Российской Федерации во всеобщее употребление в отношении товара определенного вида вне связи с местом его изготовления. Разрушив легальную монополию правообладателей, они получили бы возможность именовать адыгейским сыром свои продукты, производимые за пределами Адыгеи. Ясно, что заявители преследовали сугубо предпринимательские цели, рассудив, что использование привлекательного наименования коммерчески выгодно, помогает их конкурентам из Адыгеи в борьбе за потребительский спрос <1152>.
--------------------------------
<1152> См.: Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2018 N 300-ЭС17-20582 по делу N СИП-48/2017.
Распространенным явлением становится так называемая кумулятивная охрана, то есть охрана одного объекта в нескольких режимах интеллектуальной собственности одновременно, если такие режимы не являются взаимоисключающими. В.Ю. Джермакян называет это возможностью дважды снимать шкуру с одного барана <1153>. Как справедливо отмечает А. Ворожевич, "с точки зрения правообладателя, наслоение правовых режимов обычно является выгодным. У него существуют различные варианты защиты объекта в случае незаконного использования иными лицами" <1154>. Кумулятивная охрана интеллектуальной собственности позволяет усилить слабые стороны одного правового режима за счет сильных сторон другого. Например, распространенной практикой является регистрация товарного знака, в который входит в качестве словесной части такой элемент фирменного наименования, как "добавление". В результате правовой режим фирменного наименования будет усилен такими привлекательными чертами товарного знака, как возможность защиты путем взыскания компенсации, возможность заключать лицензионные договоры.
--------------------------------
<1153> См.: Джермакян В.Ю. Комментарий к гл. 72 "Патентное право" Гражданского кодекса РФ (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. // СПС "КонсультантПлюс". 2010. Абз. 3625.
<1154> Ворожевич А.С. Пересечение прав на товарные знаки, произведения и промышленные образцы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. N 18. С. 45 - 57. URL: http://ipcmagazine.ru/legal-issues/crossing-of-rights-to-trademarks-works-and-industrial-designs.
Регистрация в качестве товарных знаков объектов авторских прав, как мы видели из приведенных выше примеров, также имеет практический смысл, поскольку в результате получается сплав из полезных свойств двух правовых режимов (товарный знак охраняется бессрочно, зато исключительное авторское право не может прекратиться из-за длительного его неосуществления; авторское право, в отличие от товарного знака, не привязано к определенным товарам и услугам, зато в отношении товарных знаков не предусмотрены случаи свободного использования). Однако при этом следует иметь в виду, что кумулятивная охрана связана и с некоторыми рисками.
Во-первых, она может снизить оборотоспособность исключительного права на товарный знак, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1488 ГК РФ его отчуждение не допускается, если способно повлечь введение потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя. А такое как раз может произойти, если являющийся предметом договора товарный знак совпадает с фирменным наименованием правообладателя <1155>.
--------------------------------
<1155> Подробнее см.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г., Гвимрадзе Т.А. Товарный знак как товар: способы распоряжения // Предпринимательское право. 2016. N 4. С. 27 - 35.
Например, ООО "Жанетт" удалось по этому основанию добиться признания недействительным заключенного его прежним директором договора об отчуждении исключительных прав на товарные знаки со словесным элементом "жанетт" <1156>.
--------------------------------
<1156> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.08.2015 N С01-570/2015 по делу N А41-28961/2014. СПС "КонсультантПлюс".
Кроме того, есть и несовместимые правовые режимы, например, товарного знака и НМПТ. Регистрация одного и того же обозначения одним и тем же лицом в качестве товарного знака и в качестве НМПТ для одних и тех же товаров противоречит самой сути этих средств индивидуализации - либо обозначение ассоциируется с определенным товаропроизводителем (тогда оно может охраняться как товарный знак), либо с любым товаропроизводителем, который доказал, что изготовил товар в определенной местности, в результате чего у этого товара имеются уникальные свойства (НМПТ) <1157>.
--------------------------------
<1157> См.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г., Афанасьева Е.А. Средства индивидуализации в предпринимательской деятельности: правовые вопросы: Учебное пособие / Отв. ред. Е.В. Алферова. М.: РАН ИНИОН. Центр социальных научно-информационных исследований. Отдел правоведения, 2016. С. 20.
Лицо, имеющее право на использование НМПТ, может зарегистрировать товарный знак, включающий его лишь как неохраняемый элемент, в отношении тех же товаров, которые индивидуализирует НМПТ.
Удивителен в этом плане пример с водкой "Русская". ФКП "Союзплодоимпорт" уличает типографию в изготовлении для заказчика партии этикеток с рисунком и надписью "Водка Народная Русская" и считает это одновременным нарушением исключительного права на товарный знак со словесным элементом "Русская" и на использование НМПТ "Русская водка". Размер компенсации за товарный знак истец подсчитывает, "исходя из двукратной стоимости права использования товарного знака на одной единице потребительской тары (с учетом максимально допустимой ставки лицензионного вознаграждения)", а за НМПТ - исходя из двукратной стоимости этикеток. Таким образом, ФКП утверждает, что используемое им НМПТ является охраняемым элементом его товарного знака <1158>. Но такое недопустимо и должно квалифицироваться как злоупотребление правом.
--------------------------------
<1158> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.11.2014 N С01-236/2013 по делу N А76-9871/2012 // Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
Для сегодняшнего этапа развития экономики характерен заметный рост значения интеллектуальной собственности практически во всех областях предпринимательской, профессиональной деятельности, различных сферах жизни общества, создание объектов интеллектуальной собственности становится повседневным делом для все большего числа людей. С этим связана еще одна особенность современного этапа развития права интеллектуальной собственности - оно проникает во все более широкий круг правовых институтов.
13.2. Влияние новых технологий на право
интеллектуальной собственности
Бурно развивающиеся технологии и так называемая цифровизация общественных отношений оказывают давление на все законодательство, включая нормы права интеллектуальной собственности. Многие вопросы стоят уже довольно остро. Если глобально подойти к решению поставленной задачи выявления основных направлений корректирования общественных отношений, влекущих необходимость изменения парадигмы правового регулирования в рассматриваемой сфере, то можно прийти к следующему. Влияние новых технологий на право интеллектуальной собственности проявляется в различных сферах. Это и обсуждение охраноспособности объектов, созданных с помощью новых инструментов - систем искусственного интеллекта на базе машинного обучения (произведений, изобретений), и проблема цифровой формы существования виртуального имущества, и квалификация содержимого платформ, работающих с применением технологий распределенного реестра в качестве баз данных как объектов смежных прав, а также давно возникшая дискуссия об изменении природы распоряжения исключительным правом на охраняемый объект в связи с его существованием в цифровой среде. Развитие науки, жизненные потребности создают предпосылки для появления новых технологий как самостоятельных охраноспособных объектов (технологий распределенного реестра, моделей для 3D-печати), новых результатов интеллектуальной деятельности (разного рода пограничных состояний существования объектов, сходных с произведениями или техническими решениями), а также способов их использования (совместное использование исключительных прав при краудсорсинге, замена организаций коллективного управления исключительными правами технологиями блокчейна). И все эти процессы, как было отмечено в предыдущем параграфе, происходят в условиях глобализации оборота и законодательства. Остановимся на тех тенденциях, которые уже достаточно четко проявили себя.
В последнее время чрезвычайно актуальной является дискуссия относительно самостоятельности тех результатов, которые возникают в качестве последствий действия робота или так называемого искусственного интеллекта. Как отмечают исследователи, есть предположения, что применение искусственного интеллекта может серьезным образом изменить систему авторского права, т.к. неясно, как квалифицировать произведения литературы и искусства, созданные роботами и/или программами, работающими на основе искусственного интеллекта <1159>. Однако есть и другие авторско-правовые проблемы, которым не уделяется достаточно внимания в публичных заявлениях и публикациях на данную тематику. Так, возникает вопрос принадлежности прав на часть программного кода, созданного самой самообучающейся компьютерной программой <1160>. Неисследованным пока остается и вопрос о возможности защиты изобретений, полученных с применением искусственного интеллекта (далее - ИИ), возможности защиты прав на так называемые патентоподобные решения <1161>.
--------------------------------
<1159> Гурко А. Искусственный интеллект и авторское право: взгляд в будущее // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 12. С. 7 - 18.
<1160> Например, создана программа искусственного интеллекта ЭЛИС - Электронная логически интеллектуальная система. Эта система представляет собой программное обеспечение, способное обучаться. Как подчеркивают разработчики, данная система не является ассистентом, так как упор идет на разработку человекоподобной системы, которая сможет обучаться, как ребенок, и вести осознанный диалог (http://втораяиндустриализация.рф/programma-iskusstvennogo-intellekta/). При этом модуль "Диалог" дает программе возможность не только провести анализ диалогов за сутки, но и проанализировать личность пользователя, усвоить новые способы ведения разговора, что достигается как раз за счет обновления самой программы, увеличения и дополнения ее кода.
<1161> См.: Незнамов А.В., Наумов В.Б. Стратегия регулирования робототехники и киберфизических систем // Закон. 2018. N 2. С. 69 - 89.
Искусственный интеллект принято определять как науку и технику создания интеллектуальных машин, особенно интеллектуальных компьютерных программ <1162>. Эта характеристика отражает задачу использования компьютеров для понимания человеческого интеллекта. Джон Маккарти полагает, что интеллект - это вычислительная часть способности достигать целей. В настоящий момент ведутся исследования в области рационального принятия решений, распределенных систем множественных агентов, машинного обучения, когнитивного моделирования, восприятия машин, медико-санитарных вычислений. Однако сегодня, как и много лет назад, человечество не может охарактеризовать, какие вычислительные процедуры можно определить как интеллектуальные.
--------------------------------
<1162> John McCarthy. What is Artificial Intelligence? Stanford University. 2007. URL: http://www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai/node1.html/.
В зарубежных правопорядках бурное обсуждение проблематики ИИ находит свое отражение в официальных актах государства. Например, в США в 2016 году принят специальный план по развитию AI - National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan. В Японии реализуется программа New Robot Strategy. Странами Евросоюза создана система законодательного регулирования в сфере робототехники (Guidelines on Regulating Robotics). В феврале 2017 года Европарламент принял Резолюцию по общим положениям гражданско-правового регулирования искусственного интеллекта - Civil Law Rules on Robotics 2015/2103 (INL). Однако на данный момент принятые акты и программы носят весьма общий характер. Так, в европейской Резолюции речь идет о том, что Комиссии ЕС необходимо, конечно, поддержать разработку горизонтального, нейтрального с точки зрения технологий подхода к правам интеллектуальной собственности, действующим в отраслях, где потенциально могут быть внедрены технологии робототехники. Однако в целом существующая система правового регулирования может быть применена и к робототехнике, хотя при этом некоторые аспекты потребуют отдельного осмысления (п. 18 Резолюции).
На наш взгляд, объекты, создаваемые с применением систем искусственного интеллекта, могут обладать признаками охраноспособности, как это понимается сегодня в ГК и судебной практике. Необязательно искать в работах роботов какое-то сложное содержание, но если сосредоточиться на форме выражения создаваемых ими объектов, то в целом алгоритмы вполне могут привести к созданию неповторимых произведений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1163>, при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат интеллектуальной деятельности объектом авторского права, судам следует учитывать, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и/или оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.
--------------------------------
<1163> Российская газета. 22.04.2009.
ИИ воспринимается специалистами как гипотетическое устройство, способное заменить мозг человека и/или реализовать все функциональные свойства, известные о мозге. При этом искусственный интеллект не должен ограничиваться методами, которые биологически наблюдаемы в мозге человека <1164>. Д. Минделл, профессор аэронавтики и космонавтики в Массачусетском технологическом институте, доказал, что автономные роботы могут предоставить материал и выполнять задачи, которые не могут решить люди <1165>. Программой-максимум можно назвать реализацию цели, которую определяют как свойство интеллектуальных ("разумных") систем выполнять творческие функции, которые традиционно считаются прерогативой человека <1166>.
--------------------------------
<1164> Аверкин А.Н., Гаазе-Рапопорт М.Г., Поспелов Д.А. Толковый словарь по искусственному интеллекту. М.: Радио и связь, 1992. 256 с.
<1165> Why robots still need us: David A. Mindell debunks theory of complete autonomy // https://www.techrepublic.com/article/why-robots-still-need-us-david-a-mindell-debunks-theory-of-complete-autonomy/.
<1166> https://ru.wikipedia.org/wiki/Искусственный_интеллект.
Поясним, мы не признаем за роботами наличия творческой функции, какой бы совершенный алгоритм ни был использован для его работы. Однако исследования в области так называемого эмоционального интеллекта показывают, что уже сегодня люди одинаково реагируют на проявление эмоций со стороны робота и человека <1167>. Из этого мы можем сделать вывод, что в обозримом будущем сможем видеть такие объекты, создаваемые искусственным интеллектом, которые и восприниматься будут человеком как произведения в смысле ст. 1255 ГК РФ.
--------------------------------
<1167> Lisa Fan, Matthias Scheutz, Monika Lohani, Marissa McCoy, Charlene Stokes. Do We Need Emotionally Intelligent Artificial Agents? First Results of Human Perceptions of Emotional Intelligence in Humans Compared to Robots // http://robotic.legal/en/do-we-need-emotionally-intelligent-artificial-agents/.
П.М. Морхат указывает, что в рамках практически всех существующих национальных режимов права интеллектуальной собственности, права на результаты интеллектуальной деятельности, по выражению автора "наполовину искусственной", принадлежат человеку, с участием которого результат такой интеллектуальной деятельности был создан, в то время как режим созданного с большей долей участия со стороны искусственного интеллекта либо вообще без участия человека объекта становится предметом жарких дискуссий <1168>. Именно об этих результатах деятельности искусственного интеллекта, как трудно определимого и трудно программируемого алгоритма, и должна идти речь, когда мы рассматриваем глобальные тенденции развития цифровой экономики.
--------------------------------
<1168> Морхат П.М. Искусственный интеллект: Правовой взгляд. М., 2017. С. 108.
Трансформация мировоззрения общества связана со сменой всей цивилизационной парадигмы. Информация приобретает новые формы своего выражения. Сейчас мы входим в иной мир, связанный с тесным человеко-машинным взаимодействием. Сегодня, как констатируют исследователи, человеко-машинное взаимодействие можно рассматривать не только как оптимизацию деятельности человека, но и как интеграцию технологий внутри человека для увеличения его физических, психосоматических и интеллектуальных возможностей <1169>. Конечно, пока при существующем понимании произведения как охраноспособного объекта исключительных прав самым очевидным и довольно распространенным мнением является указание на то, что "в подобных случаях речь идет о результатах, полученных с использованием соответствующей компьютерной программы, которая является инструментом создания таких результатов" <1170>. Еще в 1960-е годы известный исследователь Л.А. Переверзев провел анализ оригинальности и нормы с точки зрения кибернетики. В своей книге "Искусство и кибернетика" он отстаивал позицию, согласно которой компьютерные программы имеют много скорости и памяти, но их способности соответствуют интеллектуальным механизмам, которые разработчики программ хорошо понимают, чтобы внедрять программы <1171>. Это убеждение разделяют и современные ученые. Р.Р. Сафин и К.А. Маскин полагают, что пользователь не может быть признан автором произведения, созданного искусственным интеллектом, лишь потому, что вопрос о его (человека) творческом личном вкладе является сомнительным. Ведь творческий процесс всегда сопряжен с выбором. А в данном случае выбор уже был сделан "нейросетью", предоставившей результат на основе и в процессе ее обучения. На этом убеждении основан вывод о том, что такие объекты авторского права следует признавать общедоступными, свободными для использования <1172>, несмотря на их видимую охраноспособность.
--------------------------------
<1169> Жарова А.К. Право и информационные конфликты в информационно-телекоммуникационной сфере: Монография. М.: Янус-К, 2016. 248 с.
<1170> Синельникова В.Н., Ревинский О.В. Права на результаты искусственного интеллекта // Копирайт (вестник Академии интеллектуальной собственности). 2017. N 4.
<1171> http://www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai/node1.html
<1172> Сафин Р.Р., Маскин К.А. Правовое регулирование объектов авторского права, созданных с использованием "нейросети" // Правовое регулирование интеллектуальной собственности и инновационной деятельности: Сборник статей научно-методологического семинара. М., 2018. С. 157.
На наш взгляд, хотя результаты, созданные автономным искусственным интеллектом, не признаны сегодня в качестве объектов исключительных прав, на них могут быть установлены субъективные права как на обладающие ценностью и участвующие в обороте <1173>.
--------------------------------
<1173> Подробнее см.: Харитонова Ю.С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, Интернет: Ежегодник. Вып. 1 / РАН. ИНИОН. Центр. социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения; кафедра предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова. Отв. ред. Е.Г. Афанасьева. М., 2018. С. 52 - 64.
Авторское право распространяется только на форму изложения, но не на них. Следуя этой логике, правоведы говорят, что робот, опираясь на собранную, ранее известную, зачастую авторскую информацию, способен лишь на компиляцию. Но указание в законе на форму как основную характеристику произведения не позволяет закрыть на этом вопрос. Введение правового режима для новых с точки зрения правопорядка объектов - результатов деятельности искусственного интеллекта - требует решения вопроса о том, что собой представляет объект, который возникает как самостоятельная ценность, и в какой момент он выражен вовне в окончательном виде. В определенной мере обесценивание критерия творческого происхождения объекта авторского права демонстрирует и общее настроение правообладателей, стремящихся сделать свои объекты максимально доступными в сети Интернет. Произведения получают ценность и возникает смысл их использовать тогда, когда есть экономический интерес в эксплуатации чужих идей. В этом смысле логичным видится вывод Р.А. Будника о том, что волеизъявление правообладателя может быть направлено на освобождение произведения от барьеров на пути его использования как можно более широким кругом лиц, т.е. на включение в число пользователей произведения всей массы реально и потенциально заинтересованных субъектов, на максимизацию совокупного внимания пользователей <1174>.
--------------------------------
<1174> Будник Р.А. Диспозитивность как основа инклюзивного механизма регулирования авторских отношений // Право и экономика. 2016. N 8. С. 36 - 41.
Справедливым представляется подход, согласно которому, если форма подпадающего под признаки охраноспособности объекта была детерминирована соображениями функциональности либо технической применимости либо имеющимися в распоряжении художественными либо техническими средствами, не превышающими по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу, такой объект может не признаваться объектом исключительного права <1175>. Определение творческой составляющей как принципиальной идеи, лежащей в основе выделения объектов авторского права, как мы показали, может быть обнаружено в различных объектах, создаваемых роботами. Разница между произведениями робота и человека определяется только законом, который называет правообладателем исключительно человека. В остальном результаты деятельности человека и робота при решении одних и тех же задач будут отвечать единым критериям.
--------------------------------
<1175> Кашанин А.В. Минимальный уровень творческого характера произведений в авторском праве Германии // Законодательство и экономика. 2009. N 12. С. 48 - 57.
По существу, в этом контексте обществу предстоит выбрать, предоставлять ли право на результат применения искусственного интеллекта, или это будет общественным достоянием. Представляется допустимым предоставление результатам деятельности роботов правового режима объекта исключительных прав, а именно смежных. Отсутствие разумного механизма защиты прав заинтересованных лиц ставит вопрос о необходимости предоставления охраны результату деятельности искусственного интеллекта.
Совершенствования требуют и вопросы, возникающие в связи с разработкой новых технологий, способствующих расширению цифровизации общества. Речь идет об оценке правового режима технологии распределенного реестра (базы данных). Термин "распределенные реестры" (базы данных) был известен достаточно давно и связан с реляционной моделью баз данных <1176>. В техническом плане не оспаривается, что понятия "база данных" и "технологии распределенных реестров (блокчейн-технологии)" взаимосвязанные. При этом правовую связь между ними в российском праве предлагается установить посредством обращения к понятию "базы данных" как объекта исключительных прав. Согласно положениям ГК РФ база данных - это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Поскольку применение блокчейн-технологий связано с передачей блоков информации, т.е. систематизированных определенным образом информационных элементов (что можно приравнять к понятию "материалы"), некоторые авторы предлагают рассматривать отдельные блоки информации в распределенном реестре в качестве материалов, содержащихся в базе данных <1177>. Применение системы управления базами данных посредством ЭВМ позволяет выявить взаимосвязь с ЭВМ в качестве неотъемлемого признака базы данных.
--------------------------------
<1176> Codd E.F. A Relational Model of Data for Large Shared Databanks // Communications of the ACM. 1970. Vol. 13. N 6. S. 377 - 387.
<1177> Калятин В.О. Право интеллектуальной собственности. Правовое регулирование баз данных: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М., 2018.
По мнению А.А. Инюшкина, распространение на распределенные реестры баз данных правового режима баз данных по ГК РФ "открывает большие возможности по внедрению данной технологии в коммерческую практику через механизмы объектов интеллектуальной собственности" <1178>. По мнению автора, использование существующих и хорошо зарекомендовавших себя правовых механизмов сразу позволит решить вопрос о правовой природе договоров, которые могут быть заключены с использованием данной технологии. Следовательно, во многом снимаются противоречия в отношении криптовалют и иных объектов виртуальной собственности. Применение апробированных механизмов работы с интеллектуальной собственностью снимает вопросы, связанные с налогообложением транзакций, использующих технологию блокчейн <1179>. Однако с этим оптимистичным высказыванием трудно согласиться хотя бы потому, что договоры, применяемые для создания баз данных как объектов исключительных прав, все-таки не могут быть полностью приравнены к транзакциям, осуществляемым при создании токенов в системах распределенного реестра <1180>. Кроме того, неполное соответствие режима баз данных как объекта смежных прав фактически существующим отношениям приводит к следующим предложениям: "С позиций ИТ-специалистов целесообразно было бы четко разделить в ГК РФ возможности регистрации БД по двум направлениям: структуры БД (таблицы, характеристики полей в них, взаимосвязи между полями); "информационная начинка" БД - то, что сейчас отражает ст. 1335 ГК РФ. При этом системы управления БД, используемые как "изготовителями" таких баз, так и их пользователями, могут рассматриваться как программы для ЭВМ" <1181>.
--------------------------------
<1178> Инюшкин А.А. Правовой режим баз данных для использования блокчейн-технологий (blockchain) в гражданском обороте // Информационное право. 2018. N 1. С. 45 - 48.
<1179> Там же.
<1180> См.: Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Юридическая сущность транзакции в системе распределенных реестров // Хозяйство и право. 2019. N 1.
<1181> Брумштейн Ю., Ильменский М., Колесников И. Робототехнические системы: вопросы разработки // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. N 4. С. 49 - 64.
Применение технологии распределенного реестра также породило новые подходы к доказательству создания и введения в оборот охраняемых объектов интеллектуальной собственности. "Рынку нужна общая версия правды - кто является обладателем прав на тот или иной продукт интеллектуальной собственности, кому делать отчисления за ее использование. Это большая проблема, причем не только в нашей стране, но и во всем мире", - заявляет В. Брусникина, представитель Национального координационного центра обработки транзакций с правами и объектами интеллектуальной собственности (Ассоциации IPChain) <1182>. Поэтому на первый план сегодня для многих выходит вопрос о возможностях подтверждения наличия права у правообладателя на определенный момент времени. Этому способствует распространение технологий распределенного реестра, которые предоставляют возможность ведения реестров данных различного содержания при отсутствии централизованного хранилища и в которых транзакции верифицируются и обрабатываются силами пользователей реестра. Реестр на основе такой технологии считается достоверным и надежным.
--------------------------------
<1182> Подробнее на IKSMEDIA.RU: http://www.iksmedia.ru/news/5539993-Pervyj-poshel.html#ixzz5XJ4vcLIL.
В российской правовой системе предусмотрено несколько вариантов удостоверения исключительных прав, которые обладают определенной спецификой в зависимости от вида объекта. Согласно ст. 1232 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства, если регистрация прямо требуется законом. Сюда относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования места происхождения товара. Однако востребованными во многих случаях стали не правоустанавливающие реестры Роспатента, а сервисы, дающие возможность закрепить авторство на результаты интеллектуальной деятельности в сфере художественной собственности, как наиболее уязвимой с точки зрения несанкционированного копирования и распространения. Обычно для этого используется модель депонирования, когда правообладатель любым доступным способом (у нотариуса, отправив письмо со штемпелем, и т.д.) фиксирует свои права на объект собственности. "Современные технологии позволяют использовать новую форму депонирования авторских прав - речь идет о технологии блокчейн. Она объективно фиксирует некоторые факты жизни и имеет высокую степень достоверности, - отмечает Игорь Дроздов. - Создание некой саморегулируемой платформы, на базе которой будут существовать такие технологии, станет, с одной стороны, способом фиксации прав, с другой - пополняющейся базой объектов" <1183>.
--------------------------------
<1183> Мунгалов Д. Блокчейн на службе права: как меняется институт интеллектуальной собственности // http://sk.ru/news/b/articles/archive/2017/04/28/blokcheyn-na-sluzhbe-prava-kak-menyaetsya-institut-intellektualnoy-sobstvennosti.aspx.
Факультативная (государственная и общественная) регистрация результатов интеллектуальной деятельности сегодня может быть реализована с помощью технологии распределенных реестров, поскольку это не противоречит правилам о регистрации соответствующих РИД. В то же время вопрос о статусе сообщества, которое пожелает объединить правообладателей, требует регулирования. Создание организаций коллективного управления авторскими и смежными правами, очевидно, не входит пока в планы держателей платформ и сервисов для авторов. Однако опыт показывает, что уровень доверия данным реестра будет зависеть от проверки достоверности вводимой в реестр информации. А это напрямую связано с полномочиями лица, позволяющего заполнять базу данных реестра, подтвержденными государством или правоприменителем. Данные из распределенных реестров формально могут быть приравнены к электронным письменным доказательствам. В силу технологии такие данные обладают достоверностью как такое доказательство, которое характеризует точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания, содержит правдивую информацию о действительности. В этом смысле, видимо, многое будет зависеть от усмотрения судьи в конкретном деле: признает ли он достоверность и доказательственную силу за данными из распределенного реестра. Ведь несмотря на попытки вывести из реестра информацию об объектах и дате внесения данных в базу данных в человекочитаемом виде, особенность этой информации связана с тем, что она создается и передается посредством информационно-коммуникационных технологий. Таким образом, технология распределенного реестра с учетом ее качества достоверности может стать дополнительным доказательством авторства правообладателя, однако в российских реалиях это требует соответствующего доверия со стороны суда.
Но наиболее сложным является вопрос об объеме данных, которые будут внесены в реестр. Сегодня существуют платформы, которые предоставляют авторам возможность самим решать, каким образом описывать РИД. И хотя ранее никто не был заинтересован размещать в реестре цифровые копии или растровые отображения произведений, теперь технологии развились настолько, что внесение объекта более не воспринимается как транзакция. В частности, "платформа HyperLedger Fabric позволяет разместить содержание информации в блоках об изменении записей в базе данных, обеспечивающее неизменность и гарантирующее сохранность информации, позволяющее в случае необходимости восстановить базу данных по истории изменений. Это принципиальное отличие платформы HyperLedger Fabric от децентрализованных систем на основе Ethereum и аналогов, которые в блокчейне содержат только хеш от записей данных, не дающий возможности восстановить запись в базе в случае ее изменения или утраты", - объяснил директор цифровых технологий Ассоциации IPChain Артем Товбин <1184>. Так что с уверенностью можно сказать, что доверие к децентрализованным реестрам, как представляется, будет расти, в том числе в связи с универсальным характером данных, которые будут ими подтверждены <1185>.
--------------------------------
<1184> Подробнее на IKSMEDIA.RU: http://www.iksmedia.ru/news/5539993-Pervyj-poshel.html#ixzz5XJ8dokYk.
<1185> Харитонова Ю.С. Правовое значение фиксации интеллектуального права с помощью технологии распределенных реестров // Право и экономика. 2018. N 1. С. 15 - 21.
13.3. Конфликты интересов в праве
интеллектуальной собственности
Право интеллектуальной собственности - сфера острых конфликтов, и противоборство интересов тут нельзя предотвратить, можно только найти максимально разумную точку равновесия. Среди таких конфликтов интересов можно выделить, во-первых, столкновения частных интересов и конфликты между частными интересами и публичными.
Конфликты возникают между правообладателями, например, двух тождественных или схожих до степени смешения средств индивидуализации, которые сталкиваются в одной сфере деятельности/в отношении однородных товаров/на одной территории. Такие конфликты (кроме случаев конфликтов с НМПТ) <1186> разрешаются исходя из принципа старшинства (п. 6 ст. 1252 ГК РФ).
--------------------------------
<1186> Подробнее см.: Орлова Е.Д. Правовая охрана географических указаний и наименований мест происхождения товаров // Право интеллектуальной собственности: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2018. Т. 3: Средства индивидуализации. СПС "КонсультантПлюс". Абз. 3313.
В статье "Называться ГУМом может только магазин на Красной площади" авторы рассказывают о признании общеизвестным товарного знака "ГУМ", делая вывод, что "теперь главный универсальный магазин страны может требовать сменить вывеску от региональных ГУМов, получивших это название в советский период. Такие магазины есть практически во всех крупных гг. России" <1187>. Действительно, комбинированный товарный знак "ГУМ" был включен в перечень (реестр) общеизвестных товарных знаков под номером 117 и признан таковым с обратной силой: решение вступило в силу 26.09.2012, а признан он общеизвестным с 01.01.2007. Однако вывески провинциальных ГУМов - это коммерческие обозначения, под которыми они работали задолго до 2007 г. и, возможно, на небольшой территории района были среди местного населения более известны, чем одноименный столичный магазин. Так что старшинство московского ГУМа небесспорно, во всяком случае на некоторых отдельно взятых территориях локальное коммерческое обозначение может победить общеизвестный товарный знак <1188>.
--------------------------------
<1187> Левинская А., Пастушин А. Называться ГУМом может только магазин на Красной площади // Ежедневная деловая газета РБК. 16.10.2012. URL: http://www.russianrealty.ru/analytic/articles/media/202674/.
<1188> О возможности признания более раннего приоритета коммерческого обозначения, чем 1 января 2008 г., подробнее см.: Афанасьева Е.Г. "Под флейту золоченой буквы", или Самое неформальное средство индивидуализации // Предпринимательское право. 2017. N 4. С. 48 - 55.
Своеобразный конфликт интересов на стыке институтов банкротства и товарного знака иллюстрирует недавнее решение Верховного Суда по делу о прекращении правовой охраны товарного знака "Волжская охота" <1189>.
--------------------------------
<1189> Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2018 N 306-ЭС17-19720 по делу N А55-5711/2014 // Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
Организация предъявила правообладателю товарного знака иск о досрочном прекращении его правовой охраны в связи с его длительным неиспользованием. Однако период неиспользования приходился на то время, когда в отношении правообладателя было введено конкурсное производство. Действительно, длительное неиспользование товарного знака, согласно ст. 1486 ГК РФ, способно послужить основанием для досрочного прекращения его правовой охраны. Однако во внимание могут быть приняты препятствовавшие использованию товарного знака обстоятельства, которые не зависели от правообладателя. Относится ли к таким обстоятельствам состояние банкротства? Верховный Суд посчитал, что введение в отношении правообладателя конкурсного производства само по себе не может рассматриваться как уважительная причина неиспользования товарного знака, поскольку к банкротству могли привести, в частности, управленческие ошибки, а их совершение не является основанием для "преференций в гражданском обороте". Но досрочное безвозмездное прекращение исключительного права вместо его включения в конкурсную массу означало бы ухудшение для кредиторов правообладателя перспектив удовлетворения их требований. "Поэтому баланс между интересами общества, заинтересованного в использовании товарного знака, и кредиторов, заинтересованных в наиболее полном удовлетворении своих требований за счет имущества должника, должен достигаться путем приобретения этого товарного знака на торгах по справедливой цене. Пока идет конкурсное производство, избранный обществом способ защиты права является преждевременным". Таким образом, интересам кредиторов банкрота, шансы которых на получение хотя бы каких-то выплат за счет реализации конкурсной массы могли снизиться, Верховный Суд придал больший вес, нежели интересам субъекта предпринимательской деятельности, желавшего почти бесплатно (понеся лишь расходы на регистрацию) получить освободившийся товарный знак.
Конфликт интересов возникает и при осуществлении так называемого параллельного импорта. Речь идет о случаях ввоза в страну товара, который за рубежом был легально маркирован товарным знаком, без санкции правообладателя на такой ввоз (в ситуации, когда товарный знак пользуется правовой охраной как в стране приобретения, так и в стране ввоза товара) <1190>. О параллельном импорте можно говорить и в контексте иных оборотоспособных интеллектуальных прав, однако применительно к маркированным товарными знаками товарам конфликт интересов приобрел особую остроту: на одной чаше весов - интересы правообладателей товарных знаков и их официальных дистрибьюторов, на другой - независимых (параллельных) импортеров.
--------------------------------
<1190> См.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Оригинальный контрафакт, параллельный импорт и конкуренция // Предпринимательское право. 2015. N 1. С. 25 - 32.
Как известно, ключевое значение для ответа на вопрос о правомерности параллельного импорта имеет институт исчерпания прав, который в каждой конкретной юрисдикции конструируется в одном из трех вариантов: мировом, региональном, национальном. В Российской Федерации хронология развития института была такова.
Сначала в ст. 23 Закона РФ о товарных знаках <1191> принцип исчерпания прав на товарный знак формулируется как мировой.
--------------------------------
<1191> Закон РФ N 3520-1 от 23.09.1992 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // РГ. 17.10.1992. N 228.
Затем Верховный Суд РФ дает этой норме ограничительное толкование, фактически переквалифицировав мировой принцип исчерпания в национальный <1192>.
--------------------------------
<1192> Решение от 14.12.2001 N ГКПИ2001-1671, Определение от 14.03.2002 N КАС02-100 // Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
После этого в ст. 23 Закона РФ о товарных знаках вносятся изменения, и с 27 декабря 2002 г. она действует в редакции, которая предусматривает национальный принцип исчерпания. Именно в таком виде принцип исчерпания воспроизводится впоследствии в ст. 1487 ГК РФ.
Затем 3 февраля 2009 г. принимается Постановление Президиума ВАС по "делу о подержанном PORSCHE CAYENNE S." <1193>, разъясняющее, что к параллельному импортеру не может быть применена административная ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ, поскольку его товар "не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков" <1194>.
--------------------------------
<1193> Постановление Президиума ВАС от 03.02.2009 N 10458/08 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.
<1194> Подробнее см.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. О возобновлении исчерпанного права на товарный знак и правомерности параллельного импорта // Предпринимательское право. 2010. N 1. С. 40 - 43.
Борьба с параллельными импортерами перетекает в гражданско-правовое русло. Судебная практика (решения ВАС РФ, а затем - Суда по интеллектуальным правам) складывается против параллельных импортеров, суды удовлетворяют требования истцов о признании незаконным ввоза товаров, маркированных спорными товарными знаками, о запрете совершать действия по введению товаров в оборот, о взыскании компенсации по ст. 1515 ГК РФ и даже порой об обязании ответчика за свой счет изъять из гражданского оборота и уничтожить товар. Товары, ввозимые в порядке параллельного импорта, приравниваются судами к контрафактным <1195>.
--------------------------------
<1195> Подробнее см.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Оригинальный контрафакт, параллельный импорт и конкуренция // Предпринимательское право. 2015. N 1. С. 25 - 32.
Например, отказывая в передаче кассационной жалобы ООО "Мультибир" в Судебную коллегию по экономическим спорам, судья Верховного Суда отмечает: "Доводы заявителя о неправомерном взыскании компенсации в ситуации, когда товарные знаки нанесены на товар самим правообладателем, а также о том, что такие товары не могут являться контрафактными, получили оценку судов со ссылкой на положения норм действующего законодательства и были мотивированно отклонены" <1196>.
--------------------------------
<1196> Определение Верховного Суда РФ от 12.12.2016 N 305-ЭС16-17832 по делу N А40-195776/15 // Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
Надо также отметить, что в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации с 1 января 2012 г. (в рамках Таможенного союза, а затем ЕАЭС) применяется региональный принцип исчерпания прав на товарный знак <1197>.
--------------------------------
<1197> См. ст. 13 Соглашения от 09.12.2010 "О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности" (утр. силу) // СЗ РФ. 2012. N 5. Ст. 542; см. п. 16 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (приложение N 26 к Договору о ЕАЭС от 29.05.2014) // Официальный сайт Евразийской экономической комиссии. URL: http://www.eurasiancommission.org (дата обращения: 05.06.2014).
Наконец в 2018 году к вопросу о параллельном импорте обращается Конституционный Суд РФ.
Конституционный Суд РФ рассматривал жалобу ООО "ПАГ", которое купило за границей и пыталось ввезти в Российскую Федерацию партию термочувствительной бумаги (для медицинских приборов) производства компании Sony Corporation, правообладателя товарного знака SONY. По требованию правообладателя товары были изъяты и уничтожены за счет параллельного импортера, а в качестве компенсации за нарушение исключительного права с него взыскано в пользу правообладателя 100 000 руб. Конституционный Суд не признал п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. п. 1 и 2 и пп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК противоречащими Конституции, но тем не менее разъяснил: действия правообладателя, который препятствует ввозу в Российскую Федерацию конкретных товаров (в особенности, когда речь идет, например, о лекарствах), могут квалифицироваться как злоупотребление исключительным правом на товарный знак, выходящее за разумные пределы защиты правообладателем своего экономического интереса и создающее угрозу публичным интересам, а правовым последствием такой квалификации может быть частичный или полный отказ в защите права; приравнивать параллельный импорт к ввозу поддельных товаров несправедливо; изымать и уничтожать ввозимые в порядке параллельного импорта товары допустимо "лишь в случае установления их ненадлежащего качества и/или для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей" <1198>.
--------------------------------
<1198> Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 N 8-П "По делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 1252, ст. 1487 и п. п. 1, 2 и 4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ" // РГ. 22.02.2018. N 39.
По словам В.В. Старженецкого, "КС РФ, хотя формально и поддержал законодательный запрет на параллельный импорт, во многом склонил чашу весов в сторону параллельных импортеров, расширив возможности правовой квалификации этих отношений со стороны судов и других правоприменительных органов" <1199>. Важно также отметить, что за столкнувшимися частными интересами правообладателей и параллельных импортеров Конституционный Суд увидел и публичные интересы (интересы потребителей) и противопоставил именно их интересам правообладателей при поиске точки баланса.
--------------------------------
<1199> Старженецкий В.В. Параллельный импорт в Российской Федерации: дифференциация или эрозия ответственности за нарушение исключительных прав? Комментарий к Постановлению КС РФ от 13.02.2018 N 8-П // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 7. С. 163 - 175. Доступ из СПС "КонсультантПлюс". Абз. 91.
Общество в целом заинтересовано в максимальной доступности достижений научного, технического, литературного, художественного, музыкального творчества. Этот публичный интерес принимается во внимание при введении случаев свободного использования и механизмов принудительного лицензирования и при установлении конечных сроков охраны интеллектуальных прав в отношении большинства объектов (по истечении которых они становятся общественным достоянием).
Н. Соуза-и-Силва приводит удивительные для современного юриста примеры бессрочного действия авторского права в Испании в XIX веке и в Португалии в XX веке (с 1927 по 1966 год), основанного на таком объяснении: раз уж право собственности охраняется вечно, то "авторская" собственность, как "самая священная", тем более заслуживает бессрочной охраны <1200>.
--------------------------------
<1200> Sousa e Silva N. Uma 
ao direito de autor Europeu // Revista da Ordem dos advogados. 
, 2013. A. 73, Vol. IV, N. 3. P. 1331 - 1387. URL: http://www.oa.pt/upl/%7Bdca5e510-7e6b-403c-9e2c-fd091a1cb5dc%7D.pdf.
Современное право исходит из того, что посмертное действие исключительных прав авторов произведений конечно, и после истечения сроков посмертной охраны они поступают в общественное достояние. Однако и переход в общественное достояние иногда бывает обратим. В нашей стране такое случалось неоднократно <1201>. Самый свежий случай такого "восстания исключительных прав из пепла" произошел с принятием четвертой части Гражданского кодекса РФ, когда не просто был воспроизведен увеличенный в 2004 году (в результате изменений, внесенных в Закон от 9 июля 1993 г. N 5351-1 об авторском праве и смежных правах <1202>) с пятидесяти до семидесяти лет срок посмертного действия исключительного права, но и "вводным законом" <1203> предусмотрено возвращение из общественного достояния попавших в него произведений, в отношении которых "пятидесятилетний срок действия авторского права не истек к 1 января 1993 года". В результате из общественного достояния были извлечены произведения А. Беляева, М. Булгакова, А. Толстого и ряда других авторов. Лишь при самом поверхностном взгляде это могло восприниматься как дань уважения авторам, творческая жизнь которых пришлась на самые страшные для нашей страны годы, которые страдали от цензуры, воевали или работали, а некоторые и погибли во время Великой Отечественной войны. На самом деле бенефициарами такого решения выступили их наследники, с кем-то из которых авторы вообще не были знакомы.
--------------------------------
<1201> Подробный анализ см.: Елисеев В.И., Янковский Р.М. Проблемы продления срока действия авторских прав // Предпринимательское право. 2014. N 2. С. 70 - 78; Бузанов В.Ю. Авторское право: сага
