Правовые основы и функции нотариата

Становление и развитие нотариата в Республике Казахстан

НОТАРИАТ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

ГЛАВА 12

PS

Следует учесть, что с 1 июля 2010 года вступает в силу Тамо­женный кодекс Таможенного Союза от 27 ноября 2009 г.

2010 год стал знаменателен реальным функционированием Та­моженного Союза, означающего самостоятельный этап перехода от режима свободной торговли до создания единого экономическо­го пространства, а в дальнейшем — общему рынку. Таможенный Союз должен обеспечить свободное перемещение товаров, услуг, рабочей силы и капитала. Снятие таможенных барьеров между государствами (Республикой Казахстан, Российской Федерацией и Республикой Беларусь) — членами Евразийского экономическо­го сообщества должен повлечь много позитивных процессов для каждой страны в отдельности и в целом для самого Сообщества.

Нотариат существует с древнейших времен и функциониру­ет во всех цивилизованных странах мира, играя значимую роль в реализации и защите гражданских прав. Нотариат происходит от латинского слова nota — знак. В Древнем Риме нотариусами на­зывали писцов, составлявших проекты сделок и употреблявших для скорости записи стенографические знаки. Отсюда и сохранив­шийся первоначальный латинский корень этого слова и его произ­водные: notarius — нотариус, notarialis — нотариальный, notarise — заверить, засвидетельствовать нотариально. Под термином «но­тариат» понимают систему органов, специально предназначенных для выполнения соответственно нотариальных действий.

Историческая необходимость в нотариате объективно возника­ла при соответствующем уровне развития отношений собственно­сти. В зависимости от исторических, этнических, религиозных и иных особенностей в различные периоды и в различных странах формировался собственный нотариат, по-разному именовались и люди, занимавшиеся данным видом юридической профессии.

До середины XIX века во многих окраинах Российской импе­рии не был актуальным вопрос организации и юридической ре­гламентации нотариальной деятельности. Реформы, коснувшиеся нотариальных служб, проводившиеся с 60-х годов XIX века, вви­ду национальных, географических и иных особенностей окраин царской России не могли быть закончены одновременно.

После свержения царского самодержавия в 1921 году были изданы Декрет о введении Положения о нотариате и Декрет об упразднении нотариальных столов, но в 1923 году было введено Положение «О государственном нотариате» и Декрет «Об упразд­нении нотариальных контор» был отменен. Постановлением Со­внаркома (Правительства) Казахской ССР от 20 апреля 1940 года «Об утверждении сети нотариальных контор» был нормативно определен перечень нотариальных органов в количестве 120 го­родских и районных государственных нотариальных контор.

13 августа 1974 года был принят Закон Казахской ССР «О го­сударственном нотариате», который явился первым нормативным актом, характеризовавшимся наибольшей степенью унифици­рованности, поскольку был законом республики, находившейся в составе единого союзного государства. В период его действия произошло окончательное формирование нотариальных органов во всех регионах Казахстана, была упорядочена кадровая работа по обеспечению этой сферы специалистами-юристами, велся го­сударственный контроль за нотариальной практикой и ее форми­рованием.

Формирование нотариата современной модели ведет свое на­чало с начала 90-х годов, когда в нашей стране были разработаны и приняты кодифицированные акты по базовым отраслям права. Еще до принятия действующего Закона «О нотариате» отечествен­ные нотариусы на базе законодательства Казахской ССР и Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик начали оформлять документы нового, рыночного содержания. Из­менения коснулись и правил оплаты нотариальных услуг.

В истории отечественного нотариата важной вехой ознамено­ван действующий в настоящее время Закон «О нотариате» 14 июля 1997 года, особенностью которого явилось признание параллель­ного существования нотариатов двух типов (государственного и частного).

Казахстанский нотариат за последние годы претерпел значи­тельные изменения, вызванные новыми общественными условия­ми. К сожалению, практически с 2006 года в Казахстане по факту стала существовать только одна модель — форма частного нота­риата, из-за чего участились злоупотребления со стороны отдель­ных представителей нотариата. Только за первое полугодие 2009 года в отношении частных нотариусов было возбуждено свыше 20 уголовных дел. В результате отсутствия конкуренции резко возросли цены. По некоторым видам нотариальных действий размер пошлины превышали в десятки раз. Так, например, если ст. 536 Налогового кодекса за выдачу свидетельства о праве на наследство предусматривает пошлину в размере 100 % месячного расчетного показателя (МРП), то есть 1 296 тенге, то нотариальная палата г. Алматы увеличила эту пошлину до 32 400 тенге — почти в 25 раз. За свидетельствование подлинности подписи на документах пошлина для физических лиц согласно Налоговому кодексу, со­ставляет 39 тенге (3 % от МРП), в то время как нотариальная па­лата отдельных областей установили свои пошлины: г. Алматы — 1 300 тенге (в 33 раза), Алма-Атинской области — 1 110 тенге (в 28 раз), Западно-Казахстанской области — 925 тенге (в 23 раза). Естественно, население возмущено высокими тарифами частных нотариусов[58]. В связи с этим постепенно вводится и институт госу­дарственных нотариусов.

В настоящее время идет процесс сближения национального за­конодательства с международными стандартами. Традиционным (классическим) типом нотариальной системы является ее латин­ская модель, называемая Латинским нотариатом. Нотариат латинского (свободного) типа сформировался в результате дли­тельной эволюции правовых идей в странах романо-германской правовой системы. Первым законодательным актом, сформулиро­вавшим признаки свободного нотариата, был знаменитый Закон Вантоза, принятый во Франции в начале 19 века (16.03.1803 г.) и сохраняющий свое действие до сих пор. Этот закон оказал значи­тельное влияние на развитие нотариата в Европе и мире в целом. Впоследствии, под влиянием Испании латинский нотариат рас­пространился также в странах Южной и Центральной Америки. За последние годы в результате кардинальных экономических и правовых преобразований система латинского нотариата была по­всеместно принята в странах Восточной и Центральной Европы, ряде государств Юго-Восточной Азии и Китае.

Несмотря на общие черты национальных нотариатов латинско­го типа, положение нотариуса в конкретных государствах может также отличаться.

Например, в Европе существует три основные модели латин­ского нотариата: немецкая, французская и смешанная.

Для немецкой модели характерна незначительная активность нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа сводится к разработке соответствующего акта и его последующе­му удостоверению. Нотариус здесь не играет значительной роли при подготовке совершения нотариального действия: проведении консультаций, переговоров, получении необходимых документов и т.д. Как следствие, осуществление нотариальных функций носит здесь порой излишне формализованный, нетворческий характер.

Французская модель, напротив, предполагает инициативность самого нотариуса с момента обращения к нему заинтересованно­го лица. Нотариус и его многочисленные помощники полностью берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров с другими заинтересованны­ми лицами, составления и удостоверения документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах. Фран­цузская модель — это конвейер с индивидуальным подходом, где нотариус и работники нотариальной конторы обеспечивают полу­чение желаемого клиентом правового результата.

Смешанная модель сочетает в различных пропорциях элемен­ты обоих вышеназванных систем. Она существует в целом ряде Европейских государств как, например, Испании, Нидерландах, Швейцарии и ряде других. Нотариат свободного (латинского) типа функционирует во всех странах Европейского союза, за исключе­нием Великобритании, Дании, Финляндии и Швеции.

Наличие общих принципов организации и деятельности но­тариатов различных стран позволило создать на международном уровне специальную организацию нотариата: Международный Союз Латинского Нотариата.

Международный Союз Латинского Нотариата (MCЛH) — это неправительственная организация, объединяющая страны с нотариальной системой латинского типа. Задачи МСЛН заклю­чаются в поддержке, координации и развитии нотариальной дея­тельности на международном уровне. На основе близкого сотруд­ничества между национальными нотариатами Союз должен обе­спечивать независимость и высокое значение нотариата в целях лучшей защиты прав отдельных лиц и общества в целом. Решение о создании MCЛH было принято на Первом Международном Кон­грессе Латинского нотариата в Буэнос-Айресе 2 октября 1948 года. Окончательно, данное решение было ратифицировано уже на вто­ром Конгрессе в Мадриде в 1950 году.

Устав Международного Союза Латинского Нотариата принят Ассамблеей Нотариатов — членов Союза в Амстердаме, 23 и 25 мая 1989 года. На сегодняшний день МСЛН объединяет 73 госу­дарства и других участников со всех пяти континентов.

Латинский нотариат базируется на традиции римского права. В странах, входящих в МСЛН, в том числе в России, действует кон­тинентальная (романо-германская) правовая система, с ее приори­тетом письменного доказательства, а нотариально оформленные документы обладают публичным признанием и повышенной до­казательственной силой. При этом в большинстве стран латинско­го нотариата акты нотариусов зачастую имеют исполнительную силу.

Нотариат латинского типа, как и вообще нотариат,— это способ сохранить долгое время то, что в конечном итоге даже самая со­вершенная человеческая память не может удержать. В нотариате все сохраняется в виде документа, который представлен в форме удостоверения. Именно в документе, который удостоверяет нота­риус, констатируются факты, относящиеся к прошлому, фиксиру­ются настоящее и по существу регулируется будущее. Латинскому нотариату присущи такие принципы, как самоуправление и само­организация, финансовая независимость от какого-либо бюджета[59]. Главенствующим принципом Латинского Союза является принцип «публичности функции нотариуса и не предпринимательский ха­рактер его деятельности».

Публично-правовая функция нотариата, возложенная на него государством, безоговорочно признана во всех странах, придержи­вающихся нотариата латинского типа. При этом нотариус выпол­няет государственную функцию, не будучи государственным слу­жащим. В странах Латинского нотариата Независимый нотариус — это лицо, уполномоченное от имени государства выполнять нотариальное удостоверение документов и тем самым быть пред­ставителем бесспорного правосудия и публичной власти.

По вопросу «публичности» в постановлении Конституцион­ного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года №1 было указано, что «в силу того, что деятельность нотариата но­сит публично-правовой характер, на государство возлагается юри­дическая обязанность обеспечивать права и свободы человека и гражданина, устанавливать правовые механизмы их охраны и защиты. Следовательно, государство вправе определять для лиц, желающих осуществлять нотариальную деятельность, обязатель­ные условия и ограничения, которые могут быть связаны с необ­ходимостью установления законом государственного контроля за деятельностью нотариата, в том числе путем аттестации. Пределы законодательного ограничения должны соответствовать конститу­ционно определенным целям и задачам защиты прав и свобод че­ловека (п.1 ст. 39 Основного Закона).

В дополнительном постановлении Конституционный Совет от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Консти­туционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1...» в порядке уточнения указано, что «нотариат не является полностью публично-правовым институтом. Деятельность нота­риуса носит как публично-правовой, так и частно-правовой харак­тер и что от имени государства вправе выступать только нотариу­сы, состоящие на государственной службе (государственные нота­риусы), должностные лица государственных органов, уполномо­ченные законом на выполнение нотариальных действий. Частные нотариусы не вправе выступать от имени государства».

По этому поводу Председатель Конституционного Совета И. И. Рогов обратил внимание на то, что «согласно теории государ­ства и права публичное право есть совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, общий, совокупный (публичный) интерес, а публично-правовая функция есть способность своими действиями повлечь правовые последствия для неопределенного круга лиц. Безусловно, элементы публично-правового характера в нотариальной деятельности присутствуют, но это не означает, что указанные функции есть функции государственные. Вопрос публич­ности должен быть просчитан с точки зрения международных обя­зательств Республики Казахстан и требует глубокой проработки»[60].

Принятие Казахстаном за основу принципов Латинского нотари­ата будет означать преобладание в юридической практике приорите­тов письменного доказательства, и признание нотариально оформ­ленных документов обладающими преимущественной силой.

Общим для отечественного и Латинского нотариата является то, что нотариат не является частью административной системы, а осуществляет охрану прав и законных интересов граждан и юри­дических лиц по особому полномочию государства. Юридические гарантии и безопасность, предоставляемые нотариальными про­цедурами, не являются лишними формальностями и барьерами в гражданском и коммерческом обороте, а наоборот, делают эти от­ношения защищенными и предсказуемыми.

В 2003 году казахстанский внебюджетный нотариат в лице Ре­спубликанской нотариальной палаты подал заявку на вступление в Международный союз латинского нотариата и ему присвоен ста­тус наблюдателя. Вступление казахстанского нотариата повысит авторитет нашей страны на международном уровне и создаст пози­тивные условия для перехода к более активной модели нотариата в республике[61]. Членство в Международном Союзе Латинского но­тариата обеспечивает в деятельности нотариуса единые стандарты предупреждения споров, безопасности юридической техники, как в других 70-и государствах мира, что облегчает торговые и лич­ные отношения международного характера.

Нотариат представляет собой систему органов и должност­ных лиц, на которых возлагается удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, прида­ние документам исполнительной силы и выполнение других пред­усмотренных законом действий в установленном законом поряд­ке, направленных на юридическое закрепление прав и законных интересов граждан и юридических лиц в целях предупреждения возможного нарушения в дальнейшем.

Современный нотариат — это часть правовой инфраструкту­ры, обеспечивающий стабильность и юридическую безопасность гражданского оборота. Назначением нотариата в гражданском обществе является обеспечение защиты частной собственности и бесспорности гражданских прав, а также охрана прав и законных интересов всех участников гражданского оборота.

В повседневной жизни граждане, используя свои конституци­онные права, вступают в различные правоотношения друг с дру­гом или с различными организациями. Эти отношения, как прави­ло, оформляются путем заключения договоров. Чтобы обеспечить гарантию соблюдения законных прав и интересов граждан и юри­дических лиц, государство установило, что некоторые виды дого­воров приобретают силу только после удостоверения под страхом недействительности ряда гражданско-правовых сделок.

Использование единых стандартов нотариальной деятельности позволили повысить прозрачность национальных экономик, инве­стиционную привлекательность страны, упрощение международ­ного оборота и, в конечном счете, будет способствовать правовой и экономической интеграции страны в международное сообщество.

Ответственность государства в области правосудия не ограни­чивается исключительно разрешением споров, Государство должно также обеспечить предупреждение правовых конфликтов через ин­ститут нотариата. Поэтому основной функцией нотариата является предупредительная работа в виде создания превентивного барьера, предназначенного для достижения бесконфликтности в граждан­ских правоотношениях для того, чтобы при заключении договоров снимались все возможные противоречия, которые могут возникнуть в позициях лиц, заключивших договор. Нотариальные акты имеют весомую доказательственную силу и могут служить в качестве ква­лифицированного доказательства в гражданском споре.

Нотариус, обеспечивая законность совершаемых юридически значимых действий, способствует формированию в гражданской сфере правовой дисциплины, сужая сферу деятельности недобро­совестных лиц.

Организация и деятельность нотариальных органов осущест­вляется в соответствии с Законом «О нотариате» от 14 июля 1997 года № 155-1, нормами Гражданского кодекса, международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан и ины­ми законодательными актами, регулирующими нотариальную дея­тельность.

Действующий закон наделяет нотариуса, с одной стороны, не­зависимостью и широкими полномочиями, в том числе властно­го характера, с другой налагает ряд категорических ограничений, запрещая нотариусу заниматься иной деятельностью или требуя сохранения профессиональной тайны в части неразглашения све­дений, ставших известными в связи с совершением им нотариаль­ных действий.

Данным законом была ликвидирована монополия государствен­ных органов на совершение нотариальных действий. Параллельно с действующей системой государственных нотариальных контор был создан институт частного нотариата, который имеет некото­рые особенности, обусловленные его положением в системе нота­риальных органов и деятельностью.

В частности, частный нотариат дополняет существующую систему государственного нотариального обслуживания физиче­ских и юридических лиц и деятельность частного нотариуса бази­руется не на бюджетном финансировании. Частный нотариус как представитель свободной профессии сам организует свою работу, нанимает и увольняет работников, обеспечивает материально свою профессиональную деятельность.

В то же время государство регулирует деятельность частных нотариусов путем установления особого порядка учреждения и ликвидации должности частного нотариуса, наделения частно­го нотариуса полномочиями на конкурсной основе из числа лиц, имеющих лицензии, а также контроля за исполнением правил но­тариального делопроизводства частными нотариусами и тарифами на их услуги[62].

Законодательное закрепление частного нотариата позволило разгрузить работу государственных нотариальных контор и внесло здоровую конкуренцию в сфере оказания нотариальных услуг.

Основными принципами нотариальной деятельности являются:

— Независимость и подчинение только закону. Указанный принцип закреплен в ст.3 Закона «О нотариате», где указано, что в осуществлении нотариальной деятельности нотариусы и другие уполномоченные на совершение нотариальных действий лица не­зависимы и подчиняются только закону. Нотариус не имеет над собой вышестоящего должностного лица или органа, которым он должен подчиняться и которые могли бы предписать ему опреде­ленную линию поведения.

Принцип соблюдения тайны совершенных нотариальных действий. Во исполнение указанного принципа законодательством о нотариате на нотариуса и уполномоченных на совершение нота­риальных действий должностных лиц возлагается обязанность со­блюдать тайну этих действий. Сведения о нотариальных действи­ях, копии или дубликаты ранее выданных документов выдаются только физическим и юридическим лицам, по поручению которых совершались нотариальные действия. Выдаваться они могут также и их уполномоченным лицам. Обеспечение тайны нотариальных действий обязательно также для лиц, прекративших работу в каче­стве нотариуса.

Принцип объективности (беспристрастности). В дея­тельности нотариуса данный принцип заключается в отсутствии личной заинтересованности по любым удостоверяемым им но­тариальным действиям. В обеспечение этого принципа законом установлены определенные ограничения.

Нотариус не вправе заниматься предпринимательской деятель­ностью; оказывать посреднические услуги при заключении, изме­нении и расторжении договора; исполнять обязанности нотариуса в случае избрания депутатом представительного органа и состоять в трудовых отношениях в качестве наемного работника.

Принцип доступности нотариальных услуг. Нотариус обязан оказать квалифицированную юридическую помощь и обе­спечить совершение нотариальных действий для всех обратив­шихся лиц.

Принцип бесспорности прав и юридических фактов. Дан­ный принцип основывается на самой правовой природе нотариу­са, призванного быть лицом, уполномоченным на удостоверение именно бесспорных фактов и событий, которые имеют юридиче­ское значение и влекут последствия. Нотариус принимает только бесспорные факты, подтвержденные непосредственно или соот­ветствующими документами

Нотариальные действия совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах (государственные нота­риусы), и нотариусы, занимающиеся частной практикой (частные нотариусы), а также должностные лица аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов, уполномоченные на совершение нотариальных действий. Таким же правом обладают лица, исполняющие консульские функ­ции от имени Республики Казахстан и иные лица, уполномоченные законом «О нотариате» на совершение нотариальных действий.

При совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Оформленные ими документы имеют одинаковую юридическую силу.

Сведения о нотариальных действиях, копии или дубликаты выданных нотариусом документов, как указано выше, выдаются только юридическим и физическим лицам, по поручению которых совершались нотариальные действия, либо их уполномоченным лицам. Сведения о нотариальных действиях и документы также выдаются по письменному требованию суда, органов следствия и дознания, по находящимся в их производстве делам органов ис­полнительного производства, органам прокуратуры, также орга­нам юстиции и нотариальным палатам, уполномоченным Законом «О нотариате» осуществлять проверку деятельности нотариусов.

Юридические лица, независимо от форм собственности, и долж­ностные лица обязаны представлять нотариусу сведения и докумен­ты, необходимые для совершения нотариальных действий, в срок не позднее десяти дней с момента истребования их нотариусом.

Сведения о завещаниях, дубликаты и копии завещаний заин­тересованным лицам выдаются только после смерти завещателя, если иное не установлено законодательством.

Нотариальное делопроизводство осуществляется в соот­ветствии с Инструкцией по нотариальному делопроизводству, утверждаемой Министерством юстиции Республики Казахстан по согласованию с уполномоченным государственным органом управления архивами и документацией. Документы государствен­ных нотариусов подлежат обязательной сдаче в государственный архив, а частных нотариусов — в частный нотариальный архив в порядке, установленном законодательством.

Нотариальный округ устанавливается в соответствии с административно-территориальным делением Республики Казах­стан и признается территория одной области, города республикан­ского значения и столицы. Территория деятельности государствен­ного нотариуса в пределах нотариального округа определяется территориальным органом юстиции. Территория деятельности частного нотариуса в пределах нотариального округа определяет­ся территориальным органом юстиции совместно с Нотариальной палатой. Принципиально новые профессиональные сообщества — Нотариальные палаты появились с возникновением внебюджетно­го нотариата в Казахстане. Целью их создания было объединение частнопрактикующих нотариусов на профессиональной основе и координация их деятельности.

На территории каждой области, города республиканского зна­чения и столицы Республики Казахстан образуется одна Нотари­альная палата, которая является юридическим лицом и подлежит регистрации в установленном законом порядке.

Таким образом, Нотариальная начата является некоммерче­ской, профессиональной, самофинансируемой организацией, соз­даваемой для выражения и защиты прав и законных интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, а также для осу­ществления контроля за соблюдением законодательства о нотариа­те при совершении нотариальных действий.

Координацию деятельности Нотариальных палат осуществля­ет Республиканская Нотариальная палата, которая представля­ет интересы нотариальных палат и нотариусов в государственных органах, негосударственных организациях, участвует в законопро­ектной и экспертной деятельности по вопросам нотариата и орга­низует обучение нотариусов.

Контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства государственным нота­риусом и должностными лицами аппаратов акимов городов район­ного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов осуществляется территориальным органом юстиции.

Определение территории деятельности в нотариальном округе и контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимаю­щимся частной практикой, осуществляет территориальный орган юстиции совместно с Нотариальной палатой.

Руководство, координацию и контроль за деятельностью тер­риториальных органов юстиции по организации и обеспечению законности в сфере правового обслуживания населения нотариу­сами осуществляет Министерство юстиции.

В настоящее время планируется пересмотреть в соответствии с международными стандартами процедуру лицензирования нота­риальной деятельности. По данным Министерства юстиции мно­го нареканий вызывает действующая система квотирования, кон­курсного отбора и распределения мест дислокации нотариусов в соответствующих территориальных единицах, в результате чего в полной мере не обеспечивается доступность нотариальных услуг населению. Ввиду ограничения числа нотариусов не имеют воз­можности работать свыше двух тысяч лиц, фактически получив­ших лицензию, но не имеющих возможности осуществлять дея­тельность из-за отсутствия вакантных мест (Так, министерством выдано 4090 лицензий на занятие нотариальной деятельностью, из них фактически работают нотариусами только 1983 человека). Также на практике у нотариальных палат имеется возможность ис­кусственно регулировать численность нотариусов. Перед вступле­нием в члены нотариальной палаты с кандидата взимается вступи­тельный (первый членский) взнос (от 500 до 1 ООО месячных рас­четных показателей. Поэтому обсуждается вопрос законодательно закрепить взимание вступительных взносов и отказ в приеме в членство палаты при наличии государственной лицензии. В свя­зи с этим возрождаются государственные нотариальные конторы, услуги которых сравнительно ниже частных нотариусов, что соз­даст конкуренцию и будет стимулировать нотариальные конторы к повышению качества оказываемых услуг и к их удешевлению[63].