2017-10-31
774
Таке твердження грунтується на наступному:
1. В постанові ВСУ від 24.11.2016 справа 5-328кс16 про тлумачення розуміння обвинувального акту зокрема зазначено:
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, на яке міститься посилання у заяві прокурора до Верховного Суду України, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Тобто і ЄСПЛ і ВСУ визнає обвинувальний акт як твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення. Натомість в обвинувальному акті відносно мене не твердження про наявність припущення, а твердження про скоєння злочину, що є припустимим тільки після набрання законної сили обвинувальним вироком. З цього витікають 2 логічні наслідки:
Суд повинен був повернути обвинувальний акт, як тактий, що не відповідає обвинувальному акту в розумінні ЄСПЛ та ВСУ.
Прокурор, який складав такий обвинувальний акт висловив свою явну упередженність, а з урахуванням того, що такий прокурор приймав участь в розгляді справи по суті то даний факт сам по собі є неприпустимим та є порушення ст. 6 Конвенції в частині справедливого розгляду отже є самодостатньою підставою для скасування судового рішення.
Так відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь в кримінальному провадженні, якщо є інші обставини, які викликають сумнів в його неуперердженості. Далі наведу практику ЄСПЛ про упередженість судді, але по суті мова іде про критерій цпередженості як такий, а судді, прокурора чи когось іншого не має значення. В цьому ж сенсі в ухівлі апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.05.17 по справі 242/1917/16-к зазначено: Практика Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року). Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність ствердження прокурором, що ОСОБА_3 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, що є недопустимим з точки зору дачі оцінки прокурором доведеності діям обвинуваченого з урахуванням положень ст.17 КПК України, оскільки доцільно зазначати про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Дане порушення може бути розцінене як порушення принципу презумпії невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка випливає зі ст.62, 129 п.3 Конституції України, п.2 ст.11 Загальної деларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 та п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18 грудня 1966 року.
ЄСПЛ у справі "Газета "Україна-центр" проти України"
28. Відповідно до усталеної практики Суду існування
безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції (995_004)
повинно визначатися на підставі суб'єктивного критерію, в
контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку
певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у
певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість,
а також на підставі об'єктивного критерію, в контексті якого
необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів,
його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані
сумніви щодо його безсторонності (див., серед іншого, рішення у
справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria,) від 24 лютого
1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, і рішення "Ветштайн
проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96,
п. 42, ECHR 2000-XII).
ЄСПЛ у справі "Юртаєв проти України" зазначив
25. Суд повторює, що поняття упередженості має два
аспекти: суд повинен суб'єктивно бути незалежним від особистої
упередженості чи схильності, а також повинен бути незалежним від
об'єктивної точки зору, у зв'язку з чим він повинен мати достатні
гарантії, щоб виключити будь-який законодавчий сумнів у цій
частині.
ЄСПЛ у справі "Салов проти України" зазначив
81. Суд далі нагадує, що "неупередженість", в сенсі статті 6
параграф 1, має визначатися суб'єктивною оцінкою, на підставі
особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній
справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої
особистої прихильності або упередження, та об'єктивною оцінкою -
тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити
будь-які законні сумніви з цього приводу (див. Bulut v. Austria,
рішення від 22 лютого 1996 року, Reports 1996-II, с. 256, параграф
31 та Thomann v. Switzerland, рішення від 10 червня 1996 року,
Reports 1996-III, с. 815, параграф 30). У межах об'єктивної оцінки
має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені,
які породжують сумніви щодо неупередженості судів. У цьому зв'язку
навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Вирішується питання
довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти
суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
ЄСПЛ у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив
Суд зазначив, що п. Лтейнерт критикувала у пресі позицію
захисту, висловлювала припущення про можливі результати розгляду
справи до його завершення і виявляла подив стосовно того, що
заявник наполягав на своїй невинуватості. На думку Суду, ці заяви
означали, що суддя визначилась із результатами розгляду справи і
була готова постановити обвинувальний вирок ще до завершення
розгляду справи по суті. Такі заяви суперечили ч. 1 ст. 6
Конвенції (995_004) і змушували заявника серйозно побоюватись
того, що суддя була упередженою. Отже, Суд постановив, що мало
місце порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції щодо недостатньої
неупередженості суду
ЄСПЛ в Ухвала щодо прийнятності
заяви N 54210/00 Моріса Папона проти Франції
Суб'єктивна неупередженість не заперечується, поки не існує
доказів протилежного. Навпаки, навіть зовнішні ознаки можуть мати
деяке значення, коли йдеться про об'єктивну неупередженість. Точка
зору підсудного береться у такому випадку до уваги, але не має
вирішального значення. Вирішальним фактором є визначення, чи можна
вважати його побоювання об'єктивно виправданими (рішення у справах
"Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с.
12, п. 30; "Фіндлі проти Сполученого Королівства" від 25 лютого
1997 року, Recueil 1997-I, с. 281, п. 73; "Кастільо Альгар проти
Іспанії" від 28 жовтня 1998 року, Recueil 1998-VIII, с. 3116, п.
45).
2. В ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.06.2017 року справа 180/1116/16-к залишаючи в без змін ухвалу суду про повернення обвинувального акту зазначив: При цьому колегія суддів вважає, що прокурор, зазначивши в обвинувальному акті встановлений ним розмір матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, без звернення до експерта для проведення експертизи, порушив вимоги п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України.
ВССУ зазначає
Разом з тим, з врахуванням положень п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України доводиться висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі.
16.11.2016 справа 489/7407/15-к
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та, крім того, звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні не було проведено обов'язкової для встановлення розміру збитків експертизи, передбаченої ст. 242 КПК України.
15.02.2017 справа 373/2847/15-к
Не здійснив апеляційний суд і належної перевірки відповідності висновків місцевого суду про заподіяння злочином шкоди в особливо великому розмірі вимогам п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України (у редакції Закону від 13 травня року 2014 року №1261-VII). Виходячи з цих вимог необхідним засобом доказування розміру матеріальних збитків,завданих кримінальним правопорушенням, є висновок експерта.
Всупереч наведеним законодавчим приписам у справі не проведено судово-економічної експертизи для встановлення розміру матеріальної шкоди, завданої ТОВ «Ованго» у результаті протиправних дій засудженого, хоча розмір такої шкоди є обов'язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Враховуючи той факт, що в обвинувальному акті, який поданий до суду в даній справі сумма шкоди не встановлювалась за допомогою висновку експерта ми маємо як мінімум наступні очевидні наслідки:
Заздалегідь неправосудна ухвала про призначення судового розгляду
Незаконний будь-який вирок суду
Недопустимі всі без виключення досліджені докази.
Свідоме ігнорування закону співробітниками поліції і прокуратури обласного рівня.
Незаконність кваліфікації за частиною 4 ст. 190 КК України хоча розмір такої шкоди є обов'язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого мені злочину. Отже незаконність тримання під вартою з підстав можливого покарання та незаконність тримання під вартою взагалі, адже наприклад у випадку ч. 2 ст. 190 тримання під вартою було б неможливо. Так само протизаконною є і застава виходячи з розміру збитків які не встановлені єдиним можливим способом - особою, яка має спеціальні знання та спеціальний дозвіл.
В даній справі експертиза збитків не проводилася та звісно в обвинувальному акті не зазначена. Даний факт є самодостатньою підставою як для повернення акту так і для скасування вироку постановленого без такої експертизи.
3. В постанові ВСУ від 24.11.2016 справа 5-328кс16 про тлумачення розуміння обвинувального акту зокрема зазначено:
До процедури висунення обвинувачення в порядку, передбаченому КПК, на стадії досудового розслідування особа перебуває у статусі підозрюваного.
Підозра є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (частина перша статті 276 КПК). Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.
Наведені теоретичні положення є підґрунтям для висновку про нетотожність понять «підозра» і «обвинувачення», які, попри наявність спільних рис (одні і ті ж обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні), є різними етапами досудового розслідування з притаманним лише їм специфічним комплексом гарантій прав та обов'язків і порядку здійснення процесуальних дій. З огляду на це недопустимим є використання зазначених понять як синонімів у різних процесуальних документах, оскільки вони не можуть вважатися рівнозначними, незважаючи на подібність стилістичного викладу фактичних даних у повідомленні про підозру та обвинувальному акті.
В нашому випадку обвинувальний акт повністю півторює підозру, що з огляду на позицію ВСУ є неприпустимо та явно є підставою для поверненнЯ обвинувального акту в порядку ст. 314 КПК України, чого судом зроблено не було.
4. В порушення вимог ст.109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування не повно відображує усі процесуальні дії, проведені під час досудового розслідування, а також реквізити прийнятих процесуальних рішень, та застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Окремо зазначу: постановою ВСУ від 15.04.2010 року по справі 5-385км10 зазначено: Обєктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном чи придбанні права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, субєктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б одного зі складових елементів складу злочину шахрайства, у тому числі обєктивної та субєктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином, та може свідчить про наявність між цією особою та потерпілим цивільно-правових відносин.
Постанова ВСУ обов'язкова для даної колегії, яка не зможе обрунтувати:
Ні корисливий мотив, отримання коштів отриманих від потерпілого
Ні прямий умисел а не співпадіння обставин
