Можно ли заключить КЖЦ на основе действующего законодательства

Контракт жизненного цикла аналогично концессионному соглашению является смешанным договором (в него входят, в частности, элементы договора строительного подряда, договора возмездного оказания услуг). Наличие публичного субъекта в качестве стороны контракта создает необходимость применения специальной процедуры его заключения.

По общему правилу договоры, по условиям которых публичный партнер принимает на себя имущественные права и обязанности, заключаются на основе торгов — конкурсов или аукционов. В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров. Если контракт предусматривает распоряжение средствами бюджета и заключается в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд, необходимо применение процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов). Отдельный порядок заключения концессионных соглашений предусмотрен Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), который также регламентирует порядок распоряжения публичным имуществом и бюджетными средствами.

В настоящее время законы о размещении заказов и о концессионных соглашениях являются ключевыми в сфере государственных заказов. Российское законодательство федерального уровня пока не располагает отдельной процедурой, позволяющей провести торги на право заключения комплексного долгосрочного контракта по модели КЖЦ. Также в России отсутствует общий закон о государственно-частном партнерстве, содержащий процедуру заключения соглашений о таком партнерстве с использованием различных моделей.

Упомянутые законы в свою очередь содержат ряд ограничений. Концессионное законодательство предусматривает право государственного партнера взять на себя только часть расходов на создание и эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Закон о концессионных соглашениях не определяет четкой границы размера принимаемых на себя государственным партнером расходов (в принципе они могут составить и 99% стоимости проекта). Но воля законодателя при принятии этого закона была направлена не на создание еще одного механизма, позволяющего реализовывать проекты исключительно за счет бюджетных средств, а на привлечение частных инвестиций в экономику России на основе их окупаемости по результатам проекта за счет конечного потребителя.

Закон о размещении заказов, в свою очередь, хорошо приспособлен для заключения простых государственных и муниципальных контрактов с несложной финансовой моделью. Но он не позволяет, в частности, совместить в рамках одного государственного контракта проек­тирование, строительство и содержание объекта, поставить размер вознаграждения частного партнера в зависимость от характеристик объекта контракта в определенный промежуток времени.

Таким образом, контракт жизненного цикла в настоящее время является перспективной договорной формой государственно-частного партнерства, применение которой без поправок в действующее законодательство возможно пока для ограниченного круга субъектов. Госпартнер может участвовать в КЖЦ опосредованно, например, через компании с государственным участием или через управляющую компанию. Также в настоящее время по модели КЖЦ планирует реализовать ряд проектов Государственная компания «Российские автомобильные дороги» (ГК «Автодор»)³.

Преимущества

Инициация поправок в концессионное законодательство в 2011 г., принятие нормативных правовых актов субъектами РФ⁴, интерес инвестиционного сообщества к теме КЖЦ свиде­тельствуют о том, что как пуб­личные субъекты, так и частный бизнес заинтересованы в скорейшем внедрении контракта жизненного цикла в практику. Такой интерес обусловлен преимуществами, которые будут иметь частный и публичный партнеры при реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства с применением КЖЦ.

Частный партнер получает платежи от государства при условии соответствия объекта характеристикам, определенным контрактом. Размер платежей не зависит от количества пользователей объекта или количества потребителей предоставляемых частным партнером услуг, что фактически снимает с частного партнера риск спроса на товары и услуги.

Контрагентом по договору выступает публичный субъект (Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование). А это является своего рода гарантией платежеспособности контрагента, так как даже в случае отсутствия денежных средств в бюджете соответствующее бюджетное обязательство автоматически должно переходить в бюджет следующего финансового года (что тем не менее не гарантирует сохранение соответствующей записи в бюджете в случае возникновения неблагоприятной финансовой ситуации).

Кроме того, госпартнер, особенно представленный федеральным органом исполнительной власти, воспринимается как надежный партнер национальными и международными финансирующими организациями. И наконец, поскольку в крупных проектах ГЧП нередко участвуют международные финансовые организации, неисполнение обязательств частного партнера негативно повлияет на имидж государства.

Публичный партнер, в свою очередь, получает возможность привлечь одно лицо и объединить в рамках одного контракта проектирование, строительство и содержание объекта контракта. Такое совмещение положительно повлияет на эксплуатационные характеристики объекта, так как мотивирует частного партнера на максимально качественное исполнение своих обязательств. Ведь ошибки при проектировании сделают затруднительным или невозможным строительство объекта, а некачественное исполнение строительных работ потребует дополнительных расходов на содержание объекта. Так как объем платежей не зависит от фактических расходов частного партнера, частный партнер заинтересован в снижении стоимости работ по строительству и содержанию объекта контракта при сохранении высокого качества работ, в том числе за счет применения инновационных материалов и технологий⁵. А так как платежи от государственного партнера начнут поступать только после ввода объекта в эксплуатацию, частный партнер также будет заинтересован в скорейшем окончании строительства. Кроме того, фиксированный размер максимальных платежей позволяет осуществлять долгосрочное планирование расходов, необходимых для исполнения контрактных обязательств государственным партнером.

Недостатки

Частный партнер будет вынужден привлекать большой объем заемного финансирования на начальных этапах проекта. При возможных длительных сроках строительства и необходимости обслуживания долга привлечение заемных средств создает значительную финансовую нагрузку. Практика реализации крупных проектов государственно-частного партнерства показывает, что доля заемного финансирования, привлекаемого частным партнером, может составлять до 80% стоимости проекта. За счет собственных средств частного партнера покрывается, как правило, от 20 до 40% всех расходов.

Платежи от государственного партнера начинают поступать только с началом эксплуатации объекта (при условии его соответствия характеристикам, установленным договором). И до наступления этого момента у частного партнера нет возможности уменьшить долговую нагрузку без применения экстренных мер⁶. КЖЦ, как и любой договор с длительным сроком реализации, сопровождается «рисками долгосрочности»: общими инфляционными рисками, рисками изменения законодательства, политической конъюнктуры и досрочного прекращения контракта.

Государственный партнер, в свою очередь, также не застрахован от определенных негативных факторов, возникающих при заключении КЖЦ. Рассматриваемый контракт предполагает осуществление платежей госпартнером в течение длительного времени, что создает долгосрочную нагрузку на бюджет при невозможности ее уменьшения без нарушения контрактных обязательств частным партнером.

Кроме того, когда государство создает инфраструктурный объект по классической схеме госзаказа, оно единовременно резервирует значительную сумму в бюджете на проектирование или на строительство объекта. В случае создания того же объекта по схеме КЖЦ государство получает возможность «рассрочить» указанную сумму на 20—30 лет. С одной стороны, это дает государству возможность сразу запустить несколько крупных контрактов параллельно, не имея в бюджете текущего финансового года всей суммы, необходимой для создания объекта по классической подрядной схеме. С другой — такая «рассрочка» создает повышенные риски в том случае, когда государство примет на себя больше обязательств, чем может исполнить. Показателен пример Португалии, где большое количество долгосрочных ГЧП-проектов привело в 2011 г. к возникновению чрезмерного объема бюджетных обязательств, неспособности правительства эффективно управлять долгом перед частными партнерами и необходимости пересмотра условий 20 наиболее значительных контрактов⁷.

Данный риск может быть минимизирован путем тщательного планирования расходов на долгосрочный период и вовлечения в разработку проекта Минфина России. Практика применения КЖЦ свидетельствует о том, что тщательно проработанная финансовая модель конкретного проекта устойчива к внешним негативным воздействиям. В качестве примера можно привести успешный проект строительства спортивного хаба в Сингапуре, реализуемый на основе КЖЦ. Проект пережил мировой финансовый кризис и продолжает успешно реализовываться.

Среди рисков рассматриваемой схемы необходимо отметить и сложность устранения допущенных государственным партнером при подготовке проекта ошибок после начала его реализации, например, при определении функциональных и потребительских свойств объекта. Если государственный партнер не может с необходимой точностью определить характеристики объекта, выявить оптимальную финансовую и (или) правовую схему, в зарубежных странах применяется механизм конкурентных переговоров. Эта процедура, нередко предваряемая этапом предквалификационного отбора заявителей, позволяет получить от потенциальных частных партнеров (участников конкурса) и обсудить с ними предложения по любым условиям реализации проекта, выбрать оптимальный вариант, в наибольшей степени соответствующий интересам госпартнера, скорректировать в соответствии с ним конкурсную документацию и только после этого выбрать оптимальное конкурсное предложение одного из участников.

Таким образом, КЖЦ, имея свои преимущества и недостатки, не является панацеей для осуществления ГЧП-проектов и призван не заменить, а дополнить уже применяемые договорные формы государственно-частного партнерства.