2020-04-07
268
Нельзя не заметить, что практически все ограничения свободы в договоре коммерческой концессии направлены на удовлетворение интересов правообладателя и имеют потенциальный антиконкурентный эффект как по ценовым критериям, так и по признакам установления барьеров для доступа к правам правообладателя иных участников оборота, а также к разделу рынка по территориальному признаку, что также характерно для дистрибьюторских соглашений. По своему содержанию эти ограничения практически повторяют положения Типового дистрибьюторского контракта ICC <111> с монопольным импортером - дистрибьютором (см. ст. 4, 5, 7, 8 Типового дистрибьюторского контракта ICC). Вместе с тем данные ограничительные условия договора коммерческой концессии по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица могут быть признаны недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 3 ст. 1033 ГК РФ).
--------------------------------
<111> Типовой дистрибьюторский контракт ICC. Монопольный импортер - дистрибьютор. Второе издание // Международная торговая палата N 646 // Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711 = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication 711E / Ян Рамберг; Пер. с англ.; Под ред. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
Возможность отрицательного воздействия на состояние конкурентной среды некоторых видов лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, предполагается и законодательством ВТО. Российская Федерация как член ВТО, в соответствии с ч. 2 ст. 40 Соглашения по ТРИПС <112>, может принимать надлежащие меры, чтобы предотвращать или контролировать такую практику, которая может включать, например, исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, условия, предотвращающие оспаривание юридической силы, и принудительный пакет лицензионных условий, в свете соответствующих законов и правил упомянутого члена.
--------------------------------
<112> Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) // СЗ РФ. 10.09.2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849 (на рус. яз.).
Таким образом, установление режима допустимости "вертикальных" соглашений для договора коммерческой концессии, по всей видимости, было связано с фактической урегулированностью данных отношений в гражданском законодательстве. Однако, как было показано выше, при наличии антиконкурентного эффекта от действия такого соглашения могут быть привлечены нормы того же самого Закона о защите конкуренции. В этом смысле остаются не вполне ясными основания установления такого дозволения в отношении заключения "вертикальных" соглашений. Для чего вводить данное дозволение в ЗоЗК, если для регулирования неблагоприятных для конкуренции последствий заключения такого соглашения все равно необходимо будет использовать нормы ЗоЗК?
Единственным объяснением такого установления законодателем являются правовые последствия заключения договора коммерческой концессии, имеющего антиконкурентный эффект. Согласно п. 3 ст. 1033 ГК РФ правовым последствием заключения антиконкурентного договора коммерческой концессии является признание сделки недействительной. Однако это условие не противоречит ни возможности применения мер административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, ни возможности использования механизма возмещения гражданско-правовых убытков, регламентированного ч. 3 ст. 37 ЗоЗК. Таким образом, основное отличие между правовыми последствиями заключения дистрибьюторского соглашения и договора коммерческой концессии, которые создают неблагоприятные последствия для состояния конкурентной среды, заключается в том, что в последнем случае у антимонопольного органа или у заинтересованного лица появляется дополнительный альтернативный способ защиты прав в виде возможности применения последствий недействительности сделки.
Основной особенностью дистрибьюторского договора можно назвать условие об эксклюзивности передаваемых прав. Именно это условие представляет интерес в связи с рассмотрением договоров, которые запрещены или ограничиваются законодательством о защите конкуренции. Р.В. Волянская отмечает <113>, что данное условие заключается в том, что производитель обязуется не продавать продукцию прямо или косвенно каким-либо третьим лицам в рамках оговоренной территории, за исключением дистрибьютора. В свою очередь, получая исключительные права на распространение продукции поставщика, дистрибьютор, как правило, воздерживается от распространения продукции, которая прямо или косвенно может вступить в конкуренцию с продукцией производителя.
--------------------------------
<113> Волянская Р.В. Дистрибьюторский договор и особенности его применения в сфере оборота гражданского оружия // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 1. С. 43 - 47.
В ГК РФ дистрибьюторское соглашение относится к разряду непоименованных соглашений, что на практике вызывает проблемы квалификации тех или иных отношений в качестве дистрибьюторских, тогда как ЗоЗК относит указанную конструкцию договора к разряду "вертикальных" соглашений, которые могут быть признаны недействительными в силу своего влияния на конкуренцию, в основном на рынке дистрибьютора, а также его покупателей (заказчиков) <114>. Поэтому законодательство формально допускает такие соглашения, но вместе с тем они несут собой потенциальные антимонопольные риски. Решение вопроса о том, наносят вред дистрибьюторские договоры или нет, зависит исключительно от условий конкретного договора, а также от отношений сторон, связанных этим договором.
--------------------------------
<114> Козлова М.Ю. Влияние норм законодательства о защите конкуренции на содержание дистрибьюторского договора // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2013. N 3. С. 47 - 50.
Таким образом, в качестве общего правила при оценке фактических действий хозяйствующего субъекта, приводящих к ограничению конкуренции, правоприменительным органом (судом или антимонопольным органом) должна даваться оценка правовому основанию осуществления антиконкурентного фактического действия. В случаях, если будет установлено, что антиконкурентное фактическое действие является исполнением обязанности в какой-либо сделке (соглашении, договоре) и его последствием стало ограничение конкуренции, антимонопольный орган или лицо, чьи права были нарушены в результате совершения этого фактического действия, должны обладать правом предъявления иска о признании такой сделки недействительной. Поскольку указанная сделка нарушает публичные интересы (в части ограничения конкуренции), а также интересы третьих лиц (конкурентов или контрагентов нарушителя), постольку в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ она должна признаваться ничтожной, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
§ 5. Условия применения института недействительности
к сделкам
В юридической доктрине прочно установилась парадигма системы условий действительности сделки, в соответствии с которой недействительность сделки может быть обусловлена: а) незаконностью ее содержания; б) неспособностью физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке; в) несоответствием воли и волеизъявления участников сделки; г) несоблюдением формы сделки <115>. В соответствии с этой парадигмой недействительность сделок, нарушающих требования антимонопольного законодательства, имеет те же основания.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное). |
<115> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / В.С. Ем, И.А. Зенин, Н.В. Козлова и др.; Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2010. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 364.
5.1. Пороки содержания
1. Пороками содержания обладают многие виды сделок, имеющих антиконкурентные последствия. В первую очередь это относится к картельным соглашениям, для которых п. 1 ст. 11 ЗоЗК установлен запрет, который определяется наличием в содержании соглашений, заключаемых между прямыми конкурентами (вне зависимости от того являются они поставщиками товара или его потребителями), условий, которые приводят: 1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
В продолжение темы о возможности применения института недействительности к фактическим действиям необходимо заметить, что условия о снижении или производстве товаров, а также об отказе от заключения договоров могут являться существенными условиями договоров, соответствующих всем критериям картеля, который должен признаваться ничтожной сделкой как посягающей на публичные интересы (п. 2 ст. 168 ГК РФ) <116>. В США (так же как и в России) картельные соглашения квалифицируются как противозаконные per se. В Европейском союзе картельные соглашения запрещены как несовместимые с общим рынком и являются ничтожными <117>.
--------------------------------
<116> См.: Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 31 - 36; Борзило Е.Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения // Адвокат. 2013. N 6. С. 51 - 55; Казачкова З.М. Соотношение конкурентного и антимонопольного права в аспекте универсальных ценностей конкуренции и интересов потребителей: сравнительный анализ // Конкурентное право. 2011. N 2. С. 12 - 17; Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности. М., 2014.
<117> Ем В.С. О новом законодательном взгляде на ничтожность и оспоримость сделок // Кодификация российского частного права 2015 / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2015. С. 156; Ем В.С. О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России // Вестник гражданского права. 2014. N 6. С. 163. См. также: Гутерман А.Е. Правовая природа и содержание картельных соглашений // Юрист. 2014. N 2. С. 39 - 43; Юмашев Ю.М., Постникова Е.В. Экономическое право Европейского союза. М., 2014; Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; Егорова М.А. Современные подходы к правовому регулированию согласованных действий хозяйствующих субъектов товарных рынков // Конкурентное право. 2012. N 2; Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М., 2013.
Пороки содержания сделок также являются достаточно распространенным основанием для признания недействительными большого числа сделок, совершаемых субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. В первую очередь это касается сделок, заключаемых монополистом со своими контрагентами, в содержании которых либо устанавливается монопольно высокая цена товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК), либо контрагенту навязываются условия, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК). Вместе с тем судебная практика очень осторожна при рассмотрении подобных прецедентов. В одном из случаев суд установил, что у покупателя отсутствовало право требовать взыскания убытков, составляющих разницу между рыночной ценой товара и ценой, установленной в добровольно заключенном им контракте, в том числе в случае признания решением уполномоченного органа установленной контрактом цены монопольно высокой. Суд постановил, что установление монопольно высокой цены не является безусловным основанием недействительности сделки <118>. Данный подход представляется ошибочным. В случае наличия существующего акта правоприменения, подтверждающего наличие нарушения антимонопольного законодательства, суд обязан квалифицировать сделку, содержащую условия о монопольно высокой цене, в качестве ничтожной, как нарушающей публичные интересы, поскольку потерпевший обратился в суд с иском о признании такой сделки недействительной.
--------------------------------
<118> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2010 по делу N А56-32803/2009 // СПС "КонсультантПлюс" (Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2010 N А56-32803/2009 данное Постановление было оставлено без изменения).
В отношении навязывания контрагенту условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК) в правоприменительной практике имели место случаи, когда такая сделка квалифицировалась в качестве кабальной сделки (п. 3 ст. 179 ГК РФ) <119>, сделки, совершенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ) <120>. В одном из случаев судебные инстанции, с учетом установленных антимонопольным органом обстоятельств нарушения открытым акционерным обществом п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК при заключении соглашения, а также сделанных судом в рамках имеющего для общества преюдициальное значение дела выводов о мнимом характере оспариваемых условий соглашения, пришли к единому выводу о ничтожности соглашения в части на основании ст. 166 - 168, 180 ГК РФ <121>. Аналогичные требования о признании недействительными договоров, заключенных с хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, неоднократно удовлетворялись судами на основании нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК (установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар) <122>, п. 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК (создание дискриминационных условий) <123>, п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам) <124>. Во всех случаях основанием для признания сделок недействительными служил дефект их содержания.
--------------------------------
<119> Апелляционное определение Московского городского суда от 18.06.2015 по делу N 33-21034/2015 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.11.2005 N Ф03-А24/05-1/3303 // СПС "КонсультантПлюс".
<120> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.2008 N Ф08-2183/2008 по делу N А32-14515/2007-62/338 // СПС "КонсультантПлюс".
<121> Определение Верховного Суда РФ от 21.01.2015 N 309-ЭС14-6867 по делу N А76-14455/2013 // СПС "КонсультантПлюс".
<122> Определение ВАС РФ от 23.11.2009 N ВАС-4158/09 по делу N А40-64377/08-77-496 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2009 N КГ-А40/9043-09, КГ-А40/9043-09-2, КГ-А40/9043-09-3 по делу N А40-64377/08-77-496 // СПС "КонсультантПлюс".
<123> Определение ВАС РФ от 28.03.2014 N ВАС-19883/13 по делу N А40-149576/2012 // СПС "КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 23.11.2009 N ВАС-4158/09 по делу N А40-64377/08-77-496 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012 по делу N А65-7684/2011 // СПС "КонсультантПлюс" (Постановлением ФАС Поволжского округа от 26.11.2012 по делу N А65-7684/2011 данное Постановление оставлено без изменения).
<124> Определение ВАС РФ от 23.11.2009 N ВАС-4158/09 по делу N А40-64377/08-77-496 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.01.2016 N Ф08-9958/2015 по делу N А53-1243/2015 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2011 N Ф09-11402/10-С1 по делу N А76-9461/2010-4-452 // СПС "КонсультантПлюс".
5.2. Пороки формы сделок
2. Дефекты формы сделок, нарушающих антимонопольное законодательство, также во многих случаях служат основанием для признания их недействительными. При этом под дефектом формы (или пороком формы) сделки необходимо понимать несоответствие порядка совершения сделки установленной законом процедуре ее совершения.
Наиболее распространенным примером нарушения формы как основания признания сделки не соответствующей требованиям антимонопольного законодательства и одновременно признания ее недействительной может служить процедура проведения торгов, установленная ст. 17 и 18 ЗоЗК.
Часть 4 ст. 17 ЗоЗК устанавливает правило, согласно которому нарушение запретов, ограничений и процедур, установленных данной статьей, является основанием для признания судом недействительными не только соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений, но и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок, в том числе по иску антимонопольного органа.
В соответствии со ст. 447 ГК РФ торги представляют собой способ заключения договора. Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Часть 4 ст. 17 ЗоЗК расширяет не только круг оснований для признания торгов недействительными, включая в него нарушение запретов и ограничений, установленных в ч. 1 - 3 ст. 17 ЗоЗК, но и круг лиц, имеющих право на предъявление иска о признании торгов недействительными: правом на предъявление иска при наличии нарушений антимонопольных требований обладает не только заинтересованное лицо, но также и антимонопольный орган.
В соответствии с п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ. Следует не согласиться с имеющейся в правоприменительной практике <125> и юридической доктрине <126> позицией, согласно которой гражданским законодательством установлено основание ничтожности (а не оспоримости) сделки, заключенной на торгах (как нарушение правил проведения торгов, установленных законом), в то время как буквальное толкование положений ч. 4 ст. 17 ЗоЗК позволяет сделать вывод о том, что сделка, заключенная по результатам торгов, запроса котировок, запроса предложений, проведенных с нарушением ст. 17 ЗоЗК, является оспоримой. Во-первых, в п. 2 ст. 449 ГК РФ отсутствует прямое указание на необходимость признания недействительного договора ничтожным. С учетом действия презумпции оспоримости недействительной сделки, нарушающей требования закона (п. 1 ст. 168 ГК РФ), для признания торгов ничтожными необходимо доказать, что они нарушают публичный интерес или охраняемые законом интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Во-вторых, оспоримый характер сделок, нарушающих антимонопольное законодательство, действует только до момента, когда компетентным правоприменительным органом не будет установлен факт наличия нарушения антимонопольного законодательства, существование которого позволяет переквалифицировать недействительные торги и заключенные в результате них договоры в ничтожные как нарушающие публичный интерес. Современная правоприменительная практика исходит из данной позиции. По одному из дел суд указал, что сами по себе торги являются оспоримыми сделками, которые до признания их недействительными в судебном порядке не могут считаться незаконными, а их результаты недействительными <127>.
--------------------------------
<125> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по делу N А41-2352/11 // СПС "КонсультантПлюс".
<126> Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015.
<127> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2015 N Ф05-12462/2015 по делу N А40-168891/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
Особенность признания торгов недействительными заключается в том, что в результате применения данной меры защиты в отношении конкурирующих хозяйствующих субъектов могут быть нарушены права потребителей. На это указывает практика деятельности ФАС России. В одном из случаев территориальное УФАС России указало, что подача иска в порядке ч. 4 ст. 17 ЗоЗК для признания судом конкурса и заключенных по его результатам договоров недействительными не послужит целям устранения последствий нарушения антимонопольного законодательства, поскольку может повлечь ущемление прав хозяйствующих субъектов, являющихся добросовестными приобретателями по договору на оказание услуг <128>.
--------------------------------
<128> Решение Волгоградского УФАС России от 20.11.2013 по делу N 1301-15-03/304 // СПС "КонсультантПлюс".
Практически аналогичный режим недействительности торгов и заключенных в их результате договоров установлен для сделок, совершаемых финансовыми организациями (ч. 5 ст. 18 ЗоЗК). Отличие заключается лишь в основаниях недействительности, которые для финансовых организаций определяются содержанием антимонопольных запретов и ограничений, регламентированных ч. 1 - 4 ст. 18 ЗоЗК.
В одном из случаев при рассмотрении дела судом кассационной инстанции было установлено, что предприятие в нарушение требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд заключило с банком договоры об оказании финансовых услуг, в том числе договор банковского счета и договор на кассовое обслуживание предприятия, без проведения открытого аукциона или открытого конкурса по отбору финансовой организации. Это действие было оспорено антимонопольным органом и выдано соответствующее предписание предприятию. Решением суда первой инстанции заявление предприятия было удовлетворено частично: признано незаконным предписание антимонопольного органа. Суд кассационной инстанции постановил, что данное нарушение было действительно допущено предприятием, ввиду чего решение антимонопольного органа является законным, и указал, что защита прав лиц, чьи права и законные интересы нарушены вследствие непроведения торгов или их организации, проведения с нарушениями законодательства, обеспечивается не посредством выдачи предписаний, а путем признания судом соответствующих торгов или сделок, заключенных по результатам таких торгов (в отсутствие торгов), недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 5 ст. 18 ЗоЗК) <129>.
--------------------------------
<129> См.: п. 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) // СПС "КонсультантПлюс".
Особенности заключения договоров финансовыми организациями заключаются в том, что их ответственность в случае оказания финансовых услуг субъектам, перечисленным в ст. 18 ЗоЗК, без проведения открытого конкурса/аукциона не установлена. Единственным законодательно установленным гражданско-правовым последствием допускаемых нарушений антимонопольного законодательства для финансовых организаций является возможность признания указанных сделок недействительными, в том числе и по иску антимонопольного органа. Вместе с тем при наличии соответствующих доказательств действия финансовых организаций и субъектов, указанных в ст. 18 ЗоЗК, связанные с предоставлением финансовых услуг без проведения открытого конкурса/аукциона, могут быть квалифицированы как согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что запрещено ст. 11, 16 ЗоЗК. В этом случае к финансовой организации могут быть применены общие меры ответственности, предусмотренные антимонопольным законодательством <130>.
--------------------------------
<130> См.: письмо ФАС России от 21.02.2007 N ИА/2168 "О разъяснении применения части 1 статьи 18 Федерального закона "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
В отношении финансовых организаций судебная практика исходит из презумпции ничтожности договоров, нарушающих антимонопольные требования. В одном из случаев договор обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств был признан недействительным и применены последствия его недействительности в виде взыскания с ООО в пользу администрации сельского поселения страховой премии по данному договору. Принимая данные акты, суды, руководствуясь положениями ст. 18 ЗоЗК, исходили из того, что спорный договор обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств не мог быть заключен без проведения торгов, поэтому в соответствии с положениями ст. 166, 167, 168 ГК РФ является недействительным (ничтожным) <131>.
--------------------------------
<131> Определение ВАС РФ от 10.11.2011 N ВАС-14108/11 по делу N А60-27330/2010-С7 // СПС "КонсультантПлюс". См. также аналогичные решения: Определение ВАС РФ от 08.07.2011 N ВАС-8702/11 по делу N А55-8628/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 19.04.2011 N ВАС-4142/11 по делу N А61-775/10 // СПС "КонсультантПлюс"; Определение ВАС РФ от 09.02.2011 N ВАС-12201/10 по делу N А62-1988/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
Особое основание недействительности сделок, нарушающих антимонопольное законодательство, установлено ч. 19 ст. 18.1 ЗоЗК, регламентирующей порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, в соответствии с которым в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 ст. 18.1 ЗоЗК, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.
При применении данного основания недействительности не следует смешивать последствия недействительности торгов на основании нарушения правил их проведения с ничтожностью договора, которая может быть применена на основании нарушения порядка рассмотрения жалобы на процедуру проведения торгов антимонопольным органом. В одном из случаев судебной практики суд кассационной инстанции указал, что судами низших инстанций не было принято во внимание, что неисполнение предписания о приостановлении процедуры торгов (торги не были приостановлены) может повлечь возможное признание незаконности торгов на основании ст. 449 ГК РФ в судебном порядке, а не признание договора ничтожным по ч. 19 ст. 18.1 ЗоЗК <132>.
--------------------------------
<132> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2015 N Ф05-12468/2015 по делу N А40-168864/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
3. Согласно ч. 2 ст. 34 ЗоЗК сделки, указанные в ст. 28 и 29 ЗоЗК и осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Аналогичное правило установлено в отношении сделок, осуществленных группой лиц с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа (ч. 4 ст. 34 ЗоЗК). Из указанных норм можно установить следующие особенности условий недействительности сделок по экономической концентрации.
Во-первых, сделка по экономической концентрации, совершенная без предварительного согласия антимонопольного органа, презюмируется совершенной, то есть соответствующей всем требованиям, предъявляемым к сделке в смысле ст. 153 ГК РФ. В соответствии с этим из такой сделки у ее сторон могут возникать взаимные права и обязанности.
Во-вторых, предварительное согласие антимонопольного органа не является элементом формы сделки и не служит основанием ее недействительности, но является необходимым действием, с несоблюдением которого закон связывает право антимонопольного органа на предъявление иска о признании такой сделки недействительной.
В-третьих, по своему содержанию и по правовой форме сделки по экономической концентрации не нарушают требования закона или иного правового акта, поэтому к ним не могут быть применены положения ст. 168 ГК РФ. Такие сделки должны признаваться недействительными на основании ст. 173.1 ГК РФ как совершенные без необходимого в силу закона согласия государственного органа.
