D. Акты недобросовестной конкуренции

(а) Общее определение

12.28. Согласно статье l0bis(2) Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренцией считается «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям». Многие страны, имеющие специальные законы о недобросовестной конкуренции, приняли подобные или сходные определения в своих общих нормах, используя такие термины, как «честная коммерческая практика» (Бельгия, Люксембург), «принципы добросовестности» (Испания и Швейцария), «профессиональная корректность» (Италия) и «добропорядочность» (Германия, Греция и Польша). При отсутствии специального законодательства суды определяли добросовестную конкуренцию такими формулировками, как «принципы честности и добросовестности в делах» или «добропорядочное поведение на рынке» (США).

12.29. Очевидно, что определение недобросовестной конкуренции как актов, противоречащих «честной торговой практике», «добросовестности» и т. д., не устанавливает четких общепризнанных норм поведения, поскольку значение используемых терминов достаточно расплывчато. Норма «добросовестности» или «честности» в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга в разных странах (а иногда и внутри одной страны). Кроме того, такие нормы могут меняться по прошествии времени. Помимо этого, постоянно возникают новые виды актов недобросовестной конкуренции, ибо в этой области практически нет пределов изобретательности. Любые попытки включить все существующие и будущие акты конкуренции в одно всеобъемлющее определение, которое одновременно определяло бы все запрещенные типы поведения и было бы достаточно гибким и способным адаптироваться к новым видам рыночной практики, до сих пор не дали результатов.

12.30. Это, однако, не означает, что невозможно выработать какое-либо общее определение понятия недобросовестной конкуренции и что наилучшее решение сводится к описанию конкретных примеров недобросовестного поведения на рынке. Напротив, существует ряд параметров, которые позволяют четко установить, какая практика может рассматриваться в качестве «добросовестной», а какая — «недобросовестной».

12.31. Общепризнанно, что некоторые виды коммерческого поведения всегда (или, в соответствии со статьей 10bis(3) Парижской конвенции, «в частности») являются актами недобросовестной конкуренции. Наиболее известными из таких актов являются действия, вызывающие смешение, дискредитацию и использование вводящих в заблуждение указаний. Общей чертой этих наиболее важных, но отнюдь не единственных примеров недобросовестного коммерческого поведения является попытка (предпринимателя) добиться успеха в конкуренции не за счет своих собственных достижений с точки зрения качества и цены его продуктов и услуг, а путем неправомерного использования деятельности другого лица или оказания влияния на потребительский спрос ложными или вводящими в заблуждение утверждениями. Таким образом, с точки зрения добросовестности конкуренции практика использования такого рода методов изначально является сомнительной.

12.32. Другим параметром является элемент субъективности, присутствующий в недобросовестном акте. На первый взгляд понятие «честность» относится к области нравственных норм и некая этическая/правовая норма, несомненно, здесь присутствует. Этот вопрос следует отличать от вопроса о том, модою ли говорить о недобросовестной конкуренции в отсутствие вины, злонамеренности или небрежности. В странах, где законодательство о недобросовестной конкуренции развивалось на базе общих положений гражданской ответственности, «деликт недобросовестной конкуренции» устанавливается при наличии некоторых субъективных элементов, таких, как «вина» или «злонамеренность». На практике же элемент вины или злонамеренности часто определяют суды. Таким образом, подобные субъективные элементы не являются основополагающими для определения понятия добросовестности в условиях конкуренции. И действительно, за некоторыми исключениями, наличие акта недобросовестной конкуренции, скорее, помогают установить объективные нормы, хотя субъективные условия могут помочь определению меры наказания. Часто такой объективный подход к концепции недобросовестной конкуренции четко отражен в законодательстве; например в испанском законе 1991 г. используется выражение «любой недобросовестный акт в объективном смысле».

12.33. Главный критерий для определения «недобросовестности» на рынке следует искать в цели норм права, касающихся недобросовестной конкуренции. Первоначально такие нормы создавались в целях защиты честного предпринимателя. Впоследствии было признано, что охрана интересов потребителя является не менее важной. Более того, в некоторых странах особое внимание уделялось охране широкой общественности и, в частности, ее заинтересованности в свободной конкуренции. Таким образом, современные нормы права в области недобросовестной конкуренции выполняют триединую задачу охраны интересов конкурентов, охраны интересов потребителей и сохранения конкуренции в интересах широкой общественности. В швейцарском законе 1986 г. и испанском законе 1991 г. говорится о том, что целью норм права о недобросовестной конкуренции является обеспечение добросовестной и здоровой конкуренции на благо всех заинтересованных сторон. На практике это означает, что недобросовестная конкуренция должна определяться в том числе и функционально, в частности с учетом интересов всех сторон, участвующих в операциях на рынке.

12.34. Одной из таких всегда «заинтересованных» сторон является честный предприниматель. Поскольку первоначально нормы права о недобросовестной конкуренции создавались для защиты честного предпринимателя, нормы поведения предпринимателя логически стали отправной точкой. Таким образом, практика, квалифицируемая как непорядочная всеми предпринимателями, не может считаться «добросовестным» актом конкуренции.

12.35. С другой стороны, некая практика, будучи общепринятой в одной из сфер коммерческой деятельности, может тем не менее рассматриваться как «непорядочная» другими участниками операций на рынке. В таких случаях необходимо этическое корректирование норм поведения. Этическая норма, в частности, говорит о том, что не следует без необходимости затрагивать интересы потребителя, либо нарушая принцип достоверности (из которого потребитель исходит в своих действиях), либо подталкивая его на путь антисоциального или даже социально опасного поведения, либо вторгаясь в его личную жизнь.

12.36. Более того, можно допустить, что некая практика, на первый взгляд не наносящая вреда ни другим предпринимателям, ни потребителю, будет, однако, оказывать нежелательное воздействие на экономику в целом. Например, продажа по демпинговым ценам может в долгосрочной перспективе привести к краху малых и средних предприятий, что отрицательно скажется на свободе конкуренции. Если эти экономические аспекты учтены в законе о недобросовестной конкуренции, такое поведение зачастую может прямо квалифицироваться как «недобросовестное».

12.37. Оценивая «честность» деловой практики, необходимо принимать во внимание все вышеозначенные факторы. На практике концепция недобросовестной конкуренции постепенно стала отражать баланс интересов. Различия в оценке того, что есть «добросовестно», а что «недобросовестно», объясняются тем, что этот вопрос не в одинаковой степени важен для всех. Например, некий конкретный вид коммерческого поведения может по-разному рассматриваться в странах с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, которое по-прежнему ставит на первое место защиту честного конкурента, и в странах, где особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом.

12.38. При этом, однако, существует общепринятое понимание того факта, что по крайней мере некоторые акты и виды практики во всех случаях являются несовместимыми с понятием добросовестности в конкуренции. Такие случаи подробно рассматриваются ниже.

(b) Виды актов недобросовестной конкуренции

12.39. Возможны разные подходы к классификации актов недобросовестной конкуренции в зависимости от применяемых критериев или от того, каким аспектам совершенного акта или формы поведения уделяется особое внимание. Акт, который признается «недобросовестным», часто совершается при неоднозначных обстоятельствах, которые требуют внимательного рассмотрения и оценки на основе действующих или широко распространенных норм. Акт может быть признан недобросовестным с разных точек зрения в зависимости от подхода, избранного для того, чтобы охарактеризовать его. Более того, один и тот же акт может относиться к двум или даже нескольким видам. Таким образом, никакая систематизация или классификация актов недобросовестной конкуренции не позволяет избежать некоторого дублирования между используемыми концепциями и категориями.

12.40. В целях подразделения актов недобросовестной конкуренции на виды и облегчения их рассмотрения в настоящем исследовании можно выделить две обширные группы актов недобросовестной конкуренции, а именно акты, относящиеся к видам, прямо указанным в статье 10bis Парижской конвенции, и акты, прямо не указанные в статье 10bis.

12.41. Статья 10bis(3) содержит частичный перечень актов недобросовестной конкуренции, включающий три вида таких актов, а именно действия, способные вызвать смешение, действия, дискредитирующие конкурента, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение. Поскольку действия, способные вызвать смешение, и действия, которые могут ввести общественность в заблуждение, являются сходными и иногда дублируют друг друга, в данном исследовании они рассматриваются прежде, чем действия, дискредитирующие конкурента.

12.42. Существует целый ряд действий, не указанных в статье 10bis Парижской конвенции, которые признаются судами недобросовестной практикой и все чаще становятся объектом законодательных положений. В этой связи особый интерес вызывает тенденция включать в законы о недобросовестной конкуренции специальные положения об охране коммерческой тайны, а также постоянное развитие положений о сравнительной рекламе. Кроме того, все чаще признается необходимость предоставлять конкурентам защиту от «присвоения чужих достижений» или от «паразитирования», несмотря на наличие специальных прав промышленной собственности, при условии, что такие действия признаются недобросовестными с учетом обстоятельства дела.

(с) Действия, вызывающие смешение

(i) Общие обстоятельства, при которых имеет место смешение

12.43. Статья 10bis(3) Парижской конвенции обязывает страны-участницы запрещать все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента. Сфера действия статьи 10bis(3)l является весьма обширной, поскольку ее положения относятся к любому действию в процессе коммерческой деятельности, касающемуся знака, обозначения, маркировки, девиза, упаковки, формы или цвета товаров, а также любого другого его отличительного указания, используемого предпринимателем. Таким образом, подлежат запрету не только смешение в отношении указаний товаров, услуг или коммерческой деятельности, но и смешение в отношении внешнего вида товаров и способа предоставления услуг. Например, статья 2598(1) итальянского гражданского кодекса прямо предусматривает, что любое лицо, использующее наименования или отличительные признаки, которые могут вызвать смешение с наименованиями или отличительными признаками, права на которые принадлежат другим лицам, или буквально копирующие продукт конкурента, или любым другим способом вызывающие смешение в отношении наименований, обозначений, продуктов или деятельности конкурентов, совершает акт недобросовестной конкуренции. Аналогичным образом на основании статьи 6 испанского закона о недобросовестной конкуренции любые действия, способные вызвать смешение в отношении деятельности, достижений или коммерции другого лица, включая возможность возникновения у потребителей ассоциаций в отношении коммерческого происхождения, рассматриваются как недобросовестная практика. В странах с традициями общего права концепция «использования чужого имени» является достаточно широкой, чтобы обеспечить охрану от смешения всех видов указаний, продуктов и других объектов.

12.44. Согласно статье 10bis(3)1 Парижской конвенции, «намерение» вызвать смешение не дает основания для определения того или иного действия в качестве акта недобросовестной конкуренции. Однако наличие недобросовестности со стороны имитатора может повлиять на применяемые санкции. Кроме того, для подачи иска в связи с недобросовестной конкуренцией установление факта смешения необязательно; часто бывает достаточно лишь вероятности смешения. И наконец, охрана от смешения обеспечивается без каких-либо ограничений во времени. Она действует до тех пор, пока существует вероятность смешения, при условии, что сохраняется достаточная свобода использования указаний, которые не способны вызвать смешение с другими товарами, услугами и предприятиями без ущерба для конкуренции на соответствующем рынке. Однако, как только сбываемый на рынке продукт становится традиционным или общеизвестным, он утрачивает свою оригинальность или различительную способность и вероятность смешения становится более трудноопределимой.

12.45. Чаще всего смешение имеет место в двух главных областях. Это указания коммерческого происхождения, с одной стороны, и внешний вид товаров с другой. Тем не менее это не препятствует охране от смешения других особенностей или достижений и не ограничивает ее.

(ii) Виды смешения

12.46. Смешение может устанавливаться различными способами. Наиболее элементарный вид смешения имеет место в случае, когда сходный знак настолько напоминает охраняемый знак, что это может привести к смешению у значительного числа средних потребителей в отношении коммерческого происхождения товаров или услуг. При определении смешения часто рассматриваются такие факторы, как степень различительной способности охраняемого знака, масштабы деятельности и репутация его владельца, уровень информированности потребителей и, конечно, сходство знаков и соответствующих товаров или услуг. Во многих странах понятие смешения не сводится исключительно к простому смешению в отношении коммерческого происхождения, но также распространяется на случаи смешения, создающего впечатление наличия тесных деловых связей между двумя пользователями одним и тем же товарным знаком или сходными товарными знаками, то есть смешения в отношении взаимосвязанности. Однако использование идентичного или сходного знака на явно не связанных друг с другом или абсолютно различных товарах обычно не подпадает под действие охраны, поскольку очевидное несходство товаров или услуг убеждает потребителя в их разном происхождении и в отсутствии деловых связей между пользователями.

12.47. Третий вид смешения, на который, например, ссылаются раздел 43(а) закона Лэнхема Соединенных Штатов Америки и раздел 53 австралийского закона о торговой практике, называется смешением в отношении спонсорства. В случае такого смешения потребители считают, что товары или услуги имеют разное происхождение и что два предприятия не поддерживают столь активных и продолжительных деловых отношений, которые могут вызвать смешение в отношении взаимосвязанности. Тем не менее потребитель, учитывая сходство знаков, виды продуктов или услуг, для которых используется знак, и то, каким образом это делает второй пользователь, может предполагать, что использование охраняемого знака вторым пользователем происходит на основе соглашения, разрешающего это на какой-то период времени. Такой тип смешения может иметь место, например, в тех случаях, когда третья сторона использует знак (без разрешения) на своих товарах в декоративных целях. Однако, в отличие от смешения в отношении происхождения или взаимосвязанности, данный, третий вид смешения не имеет такого же статуса, как другие виды, и не дает возможности полноценной охраны на основании законодательства о товарных знаках, так как его точные юридические рамки пока не определены.

12.48. Проявления такой концепции смешения могут иметь место в области так называемых «рекламных» прав, связанных с известными деятелями культуры, средств массовой информации или спорта, а также в области прав на «коммерческое использование» персонажей литературных или художественных произведений. Эти права касаются относительно новых методов маркетинга, когда предприятие на определенный период времени получает «лицензию» на использование популярности или репутации, сопутствующих имени или образу определенных персонажей или героев, для стимулирования потребительского спроса на товары или услуги «лицензиатов». Потребители, как правило, бывают введены в заблуждение использованием имени или образа персонажа или героя на товарах или услугах, полагая, что такой деятель или владелец прав на героя, на что также может быть зарегистрирован соответствующий знак, дали прямое разрешение на использование их образа или героя.

(iii) Смешение в отношении указаний

12.49. Указанием может являться любое обозначение, символ или средство, сообщающие потребителю, что товар или услуга на рынке имеет определенное коммерческое происхождение, даже если наименование этого происхождения неизвестно. Следовательно, указаниями могут являться двух- или трехмерные обозначения, маркировка, девизы, упаковка, цвет или мелодия, и этим перечень не ограничивается. Охрана от смешения в отношении указаний уже существует в рамках специального законодательства о товарных знаках, знаках обслуживания и фирменных наименованиях. Однако эта охрана часто имеет ограниченный в нескольких отношениях характер. Ограничения могут касаться применимости к определенным видам указаний специального закона или точных рамок охраны. Таким образом, в случаях, когда специальное законодательство не дает полной охраны от смешения, сохраняется необходимость обеспечения охраны на основании норм права о недобросовестной конкуренции. Это также относится к охране от смешения общеизвестных товарных знаков в соответствии со статьей 6bis Парижской конвенции.

12.50. В основном законодательство о товарных знаках применяется в отношении конкретных видов указаний. В некоторых странах, например, законодательство о товарных знаках не распространяется на названия литературных произведений или фильмов, внешний вид продуктов, интерьеры магазинов, цвета или цветовые комбинации или оформление товаров. Что касается знаков обслуживания, большинство стран имеют системы регистрации таких знаков, созданные по образцу товарных знаков, а в странах, не имеющих такой системы, охрана должна предоставляться в рамках норм, направленных на предотвращение недобросовестной конкуренции. При этом даже в тех странах, где признаются или регистрируются трехмерные товарные знаки, некоторые из них исключаются из сферы охраны. Так, например, директива ЕС о сближении законодательств о товарных знаках не предполагает охрану формы товара, обусловленную исключительно его характером, его внешнего вида, обусловленного техническим или промышленным предназначением, а также конфигурации, сообщающей товару его основную ценность. Применение доктрины «функциональности», имеющей особое развитие в Соединенных Штатах Америки, приводит к аналогичным результатам.

12.51. Кроме того, иногда законодательство о товарных знаках предусматривает охрану только для тех знаков, которые были соответствующим образом зарегистрированы в данной стране. В этой связи статья 6bis Парижской конвенции делает исключение для общеизвестных товарных знаков, для которых не требуется регистрация в целях охраны от возможного смешения со знаками, являющимися воспроизведением или имитацией общеизвестных знаков и используемыми в отношении идентичных или подобных продуктов. При этом следует отметить, что товарный знак может быть хорошо известен в стране даже до его регистрации или использования, например в результате действия рекламы или за счет его репутации в других странах.

12.52. Законодательство о недобросовестной конкуренции может обеспечить охрану от смешения для указаний или обозначений, которые не являются охраноспособными в рамках закона о товарных знаках. Однако наличие охраны обозначений в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции будет отчасти зависеть от причин, по которым специальное законодательство не предоставляет ее для незарегистрированных обозначений. Если специальное законодательство в принципе предусматривает охрану обозначения, но это обозначение не соответствует его некоторым важным требованиям, в условиях сбалансированной системы охраны было бы нелогичным предоставлять этому обозначению такой же уровень охраны в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции, который он мог бы получить на основании специального закона. Тем не менее охрана от смешения должна предоставляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции исключительно в тех случаях, когда указание или обозначение, подлежащие охране, обладают достаточной различительной способностью, которая отличает указанные продукты, услуги или другие виды деятельности от таких же или подобных продуктов, услуг или видов деятельности других коммерсантов. Однако в целях развития системы регистрации знаков некоторые законы о недобросовестной конкуренции требуют для охраны незарегистрированных указаний более чем минимального уровня различительной способности. Например, статья 2(1) закона Республики Корея о предупреждении недобросовестной конкуренции требует, чтобы указание было «широко известным», что может в ряде случаев свести действие существующей охраны к одному конкретному региону.

12.53. Степень различительной способности указания, которое не охраняется в рамках закона о товарных знаках, определяется на основании тех же критериев, которые применяются к зарегистрированным знакам, включая значение и внешний вид указания, а также его уникальность по сравнению с другими указаниями применительно к подобной или сходной деятельности. Однако даже в случае отсутствия различительной способности, например вследствие описательного характера указания для конкретных товаров или услуг, оно также может охраняться, если возникла «различительная способность в результате использования», то есть получено вторичное значение в стране, где испрашивается охрана. Вторичное значение подразумевает, что знак в результате его продолжительного и исключительного использования на рынке известен значительному количеству потребителей, которые связывают деятельность, проводимую под этим знаком, с конкретным коммерческим происхождением. В Германии, например, товарный знак «4711», используемый для духов, был признан имеющим достаточную различительную способность в результате того, что у общественности этот знак ассоциировался с товаром определенного происхождения. На практике степень вторичного значения определяется рынком данных товаров или услуг и степенью описательности указания на эти товары или услуги. Степень вторичного значения (или процентная доля потребителей), необходимая для достижения достаточной различительной способности, зависит от практики соответствующего суда. В некоторых странах опрос общественного мнения или анализ рынка в отношении реакции потребителей часто являются теми эмпирическими данными, при помощи которых можно определить степень вторичного значения, в то время как в других странах суды сами выносят решение относительно достаточности различительной способности указания.

12.54. Анализ вторичного значения также применяется к указаниям, которые прямо исключаются из сферы охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Например, конфигурация или форма товаров, исключенных из рамок охраны по законодательству о товарных знаках на основании директивы ЕС о сближении законодательств в области товарных знаков, могут приобретать вторичное значение среди потребителей на конкретном рынке. В таком случае охрана от смешения оправдана, так как потребители могут ошибочно решить, что другой товар такой же конфигурации изготовлен первым производителем. При этом не всегда легко установить необходимую степень вторичного значения, поскольку конкретная конфигурация товаров должна быть признана потребителями в качестве указания конкретного происхождения. Если указание исключается из сферы охвата специального законодательства как не заслуживающее права на охрану, например в том случае, когда оно носит чисто описательный характер, вероятнее всего, что ему не будет предоставлена охрана и на основании законодательства о недобросовестной конкуренции.

12.55. Ограничение объема охраны в рамках законодательства о товарных знаках может привести к тому, что охрана указания от смешения будет осуществляться на основании законодательства о недобросовестной конкуренции. Хотя законодательство о товарных знаках, как правило, предоставляет охрану от любого использования зарегистрированных товарных знаков, потенциально способного вызвать смешение, возможны различные подходы к определению точных границ охраны от смешения. Например, охрана от использования одинакового или сходного знака может распространяться только на те товары и услуги, для которых этот знак был зарегистрирован. Если некий знак, будучи одинаковым или сходным с зарегистрированным товарным знаком, используется для других товаров или услуг и такое использование может вызвать смешение, охрана возможна исключительно в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции или на основании принципов использования чужого имени. Обычно товарные знаки охраняются от использования одинаковых или сходных знаков не только для одинаковых товаров или услуг, но и для сходных товаров или услуг. Такой тип охраны основан на принципе, который иногда называют «принципом специфичности», так как охрана связана с первичной функцией товарного знака, а именно обеспечением отличимости товаров одного предприятия от товаров конкурентов и прочих участников операций на рынке. Таким образом, если охрана товарного знака не обеспечивается в силу того, что товары или услуги рассматриваются как несходные (хотя в этом случае вероятно смешение в отношении происхождения), можно испрашивать охрану от смешения в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. Однако в некоторых законах о товарных знаках вероятность смешения рассматривается в качестве единственного критерия охраны на том основании, что сходство товаров или услуг является отнюдь не решающим, а лишь одним из многих определяющих факторов. Такой вид охраны в рамках закона охватывает все виды смешения.

12.56. Критерии, используемые для установления сходства указаний, за некоторыми незначительными различиями, одинаковы во всем мире. Определяющими факторами являются общие элементы внешнего вида, произношения и значения или устного перевода знаков, однако решающим фактором является общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг. В тех случаях, когда речь идет о товарах массового потребления, средний потребитель обращает меньше внимания на индивидуальные элементы знаков. Поскольку два знака, как правило, не рассматриваются детально и в сопоставлении, на практике сходство между указаниями является более важным, чем различия. Сходство товаров и услуг в значительной степени определяется тем, что потребитель рассматривает их как товары и услуги одного и того же происхождения. При этом вовсе не обязательно, чтобы данные товары и услуги являлись функционально взаимозаменяемыми или конкурирующими.

12.57. Охрана от смешения иногда бывает слишком ограниченной для так называемых общеизвестных знаков, и в частности для знаков с высокой репутацией. Статья 6bis Парижской конвенции обязывает страны-члены осуществлять охрану товарных знаков, которые являются общеизвестными в этих странах, от возможного использования схожих товарных знаков, способных вызвать смешение, однако это обязательство действует лишь в отношении идентичных или подобных товаров. В ряде случаев использование без надлежащего разрешения общеизвестных знаков для отличных товаров или услуг может, тем не менее, вызвать смешение у потребителей. Например, если знак используется для широкого ассортимента продуктов, активно рекламируется или является общеизвестным в связи с конкретной репутацией владельца, потребители будут связывать такой знак с определенным происхождением и качеством, а не с конкретными товарами или услугами. Такие ассоциации могут также вызвать смешение. Статья 6bis не обязывает страны-члены предоставлять расширенную охрану, однако в таких случаях могут применяться законы о недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, является ли товарный знак «общеизвестным» в данной стране по смыслу статьи 6bis Парижской конвенции, решается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств. Как правило, известность товарного знака определяется на основе его репутации в коммерческих кругах и среди заинтересованных потребителей в конкретном месте и в конкретное время. Кроме того, часто принимаются во внимание такие факторы, как присущая знаку различительная способность, продолжительность использования в данной стране, объем рекламы и других сведений в различных средствах массовой информации и наличие ассоциативной связи с конкретными товарами или услугами.

12.58. Законодательство по товарным знакам часто требует, чтобы использование сходного знака являлось одной из форм использования товарных знаков, то есть использования в качестве указания коммерческого происхождения товаров и услуг. Так, декоративное использование, то есть использование знака на рекламных товарах или для украшения изделия, например на ручках или пепельницах, или даже использование конфигурации данного продукта, например женской серьги, в форме товарного знака не всегда входит в сферу охраны в рамках законодательства о товарных знаках. Тем не менее охрана от такого использования может осуществляться в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции. В качестве примера закона о товарных знаках, обеспечивающего обширную охрану с этой точки зрения, является единообразный закон о товарных знаках Бенилюкса 1971 г., который дает широкую формулировку охраноспособных товарных знаков и обеспечивает охрану от любых видов использования идентичных или сходных товарных знаков другими лицами без надлежащего обоснования, которые могут нанести ущерб владельцу товарного знака.

12.59. Аналогичные ограничения в охране от неразрешенного использования указаний коммерсантов или предприятий можно встретить в области охраны фирменных наименований. Фирменные наименования помогают идентифицировать и отличать предприятие и его коммерческую деятельность от других предприятий и их коммерческой деятельности. Статья 8 Парижской конвенции налагает обязательство осуществлять охрану фирменных наименований во всех странах Парижского союза, не давая при этом каких-либо пояснений в отношении способов охраны и ее видов. Тем не менее можно сказать, что фирменные наименования должны охраняться без обязательной подачи заявки или регистрации. Многие страны уже охраняют фирменные наименования от угрозы смешения. Охрана фирменных наименований осуществляется на основании как специального закона; так и специальных положений законодательства о недобросовестной конкуренции, гражданского права, корпоративного или торгового права. В большинстве случаев прямые конкурентные отношения между предприятиями являются важным, но не решающим фактором при определении того, могло ли использование одинакового или сходного фирменного наименования вызвать у потребителя смешение в отношении предприятий или их взаимоотношений. Иногда охрана выходит за рамки конкретной области, в которой первоначально использовалось фирменное наименование, так как суды часто принимают во внимание такие факторы, как коммерческая практика, вероятность расширения деятельности предприятия или ее диверсификации. Таким образом, сфера охраны фирменных наименований от смешения иногда бывает шире сферы охраны товарных знаков в рамках законодательства о товарных знаках.

(iv) Смешение в отношении формы продукта

12.60. Смешение у потребителей может быть вызвано формой продукта. Если форма продукта так хорошо известна, что потребители связывают с ней конкретное коммерческое происхождение (например, бутылка «Кока-Колы»), она может рассматриваться как охраняемое указание.

12.61. Следует также отметить, что в ряде стран существует специальное законодательство для защиты промышленных образцов, дополняющее или заменяющее охрану в рамках авторского права произведений так называемого «прикладного искусства». Такое законодательство обычно запрещает использование одинаковой или сходной формы для одинаковых или сходных продуктов. Однако, так же как и в случае с законодательством о товарных знаках, охрана промышленных образцов на основе специальных законов также имеет различные ограничения, которые весьма неодинаковы в разных странах. Такие ограничения могут касаться как применимости в целом закона о промышленных образцах к некоторым формам продуктов, так и точных рамок охраны, предоставляемой специальным законодательством. Если, например, орнамент охраняется как промышленный образец в отношении только тех продуктов, для которых он был зарегистрирован, охрана от копирования образца в декоративных целях на других продуктах может быть обеспечена в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции, если скопированный образец вводит в заблуждение или вызывает смешение в отношении коммерческого происхождения.

12.62. Для охраны от смешения в отношении самих продуктов большинство требований в рамках законов о недобросовестной конкуренции устанавливается на основе прецедент-ного права, часто со ссылками на практику «буквального копирования». Говоря об этой конкретной области права, регулирующего недобросовестную конкуренцию, часто утверждают, что сам принцип свободного рынка разрешает субъектам экономической деятельности копировать промышленные образцы, форму, оформление или внешний вид продуктов, которые не защищены специальным законодательством, например законами о патентах, авторском праве, промышленных образцах или товарных знаках. Некоторые из этих законов прямо исключают возможность охраны в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции от действий, попадающих в сферу их применения, в отношении тех промышленных образцов, которые могут охраняться на основе специальных законов. Например, статья 14(5) единообразного закона Бенилюкса 1975 г. о промышленных образцах исключает возможность судебного преследования за недобросовестную конкуренцию в отношении охраноспособных промышленных образцов, которые могли бы подпадать под охрану при надлежащей регистрации. Таким образом, одной лишь опасности смешения в отношении формы продукта недостаточно для установления факта недобросовестной конкуренции, если охрана промышленного образца могла бы обеспечиваться на основании специального закона, который предусматривал бы и охрану от имитации продукта. Однако опасность смешения в отношении продукта может быть достаточной для получения охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции, если образец, несмотря на определенную оригинальность, не мог быть зарегистрирован, так как не отвечал другим условиям соответствующего закона, или если заявка подана, но регистрация еще не состоялась.

12.63. В тех случаях, когда изображение, форма или другие нефункциональные характеристики продукта в значительной мере ассоциируются у потребителя с определенным источником или происхождением, опасность смешения в отношении происхождения продукта, как правило, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции. В случае имитации опасность смешения оценивается на основании рассмотренных выше критериев, применяемых к указаниям, то есть если характеристики продукта имеют вторичное значение в достаточной степени, то решение будет приниматься исходя из сходства между соответствующими образцами. В некоторых странах считается, что опасность смешения в отношении происхождения может быть снижена за счет оговорки в форме, например, хорошо видимой надписи, исключающей любую возможность того, что данный продукт или услуга будут ассоциироваться с конкретным происхождением. Однако такой оговорки не всегда достаточно для того, чтобы заметно уменьшить опасность смешения.

12.64. Закон о товарных знаках может также обеспечить охрану от смешения в отношении коммерческого происхождения продукта, если он предусматривает охрану трехмерных знаков или оформления продуктов. Однако, если внешний вид продукта не зарегистрирован в качестве знака или если конкретные формы исключены из сферы охраны в рамках закона о товарных знаках, охрана от смешения в отношении формы продукта может обеспечиваться за счет применения положений о недобросовестной конкуренции на основе вышеизложенных принципов.

(d) Введение в заблуждение

(i) Общие положения

12.65. Введение в заблуждение можно в общей форме определить как действие с целью создания ложного впечатления о продуктах или услугах конкурента. Это, пожалуй, наиболее распространенная и отнюдь не безобидная форма недобросовестной конкуренции. Введение в заблуждение может привести к серьезным последствиям: потребитель, основываясь на неправильной информации, может понести финансовый (или даже более серьезный) ущерб. Честный конкурент теряет своих клиентов. При этом уменьшается предсказуемость рынка, что негативно влияет на экономику в целом и экономическое благосостояние.

12.66. Поскольку правдивость совершенно справедливо рассматривается в качестве одного из основных принципов честной коммерческой практики, существует общее мнение относительно того, что запрещение обмана является основополагающим критерием добросовестности в конкуренции. Иными словами, согласно статье 10bis(3) Парижской конвенции, любое указание или утверждение, использование которого может ввести в заблуждение, следует, «в частности», рассматривать как противоречащее честным обычаям.

12.67. Поэтому большинство государств — членов Парижского союза включили запрещение действий или практики, способных ввести в заблуждение, в свои правовые системы (или даже приняли специальные законы по этому вопросу). Кроме того, суды разработали обширное прецедентное право по вопросам введения в заблуждение. Даже в странах, где до последнего времени защита от обмана была менее надежной, намечается тенденция в сторону большей строгости. Однако в поисках эффективных юридических решений страны выбирали совершенно различные пути. Эти различия, в частности, вызваны тем фактом, что обманные действия в первую очередь направлены на потребителя, а не прямо на конкурента. В тех случаях, когда охрана потребителя отнесена к сфере уголовного права, применение закона на практике передается в ведение государственных органов. Однако большинство стран, которые приняли специальное законодательство о недобросовестной конкуренции, включили в него положение, запрещающее обман, выбрав таким образом гражданско-правовой подход к данному вопросу.

12.68. Хотя в целом нормы, регулирующие введение в заблуждение, весьма неоднозначны, в большинстве стран проводится различие между «обычным» введением в заблуждение, которое может быть совершено добросовестно, и особыми случаями введения в заблуждение, которые могут иметь весьма серьезные последствия. Для наиболее серьезных случаев введения в заблуждение, таких, как злонамеренное введение в заблуждение или обман в области здравоохранения и фармацевтики, многие страны в дополнение к гражданско-правовым санкциям ввели уголовные наказания. Кроме того, некоторые особые случаи, содержащие потенциальную возможность обмана, например продажа товаров, сопровождаемая вручением призов или рекламных подарков, распродажи и разъездная торговля, часто становятся объектом детальной регламентации. Еще более серьезные ограничения вводятся органами саморегулирования, которые в некоторых странах достигли высокого уровня охраны от введения в заблуждение.

12.69. В некоторых странах существующая охрана от вводящих в заблуждение действий является в определенной степени результатом международного согласования. В связи с интернационализацией торговли и средств массовой информации, например телевидения, действия и практика, вводящие в заблуждение, особенно в области рекламы, редко происходят лишь в пределах границ той или иной страны. Различие национальных законов выражается не только в различной степени защиты потребителей, но и влияет на свободное перемещение товаров и услуг. Страны, которые входят в общий экономический рынок, особенно заинтересованы в согласовании национальных законов о вводящих в заблуждение действиях. Например, Европейское сообщество в 1984 г. приняло директиву о вводящей в заблуждение рекламе с целью определения минимального объективного критерия, позволяющего установить, является ли реклама вводящей в заблуждение. Определенный уровень согласования был также достигнут в Скандинавских странах и в странах Африки.

(ii) Понятие введения в заблуждение

12.70. Общепризнанно, что понятие введения в заблуждение не ограничивается заведомо ложными заявлениями или утверждениями, которые могут создать ложное впечатление у потребителя. Достаточно того, что указание (как это предусмотрено в статье 10bis(3)3 Парижской конвенции) может ввести в заблуждение. Даже заявления, являющиеся правдивыми, могут рассматриваться как ложные. Например, во многих странах добавка в хлеб химических веществ запрещена, и суды большинства стран будут рассматривать рекламное заявление о том, что некоторые виды хлеба «произведены без добавления химических веществ», как ложное, поскольку, будучи правдивой по существу, такая реклама создает вводящее в заблуждение впечатление, будто рекламируемый факт является экстраординарным.

12.71. Кроме того, вовсе не обязательно, чтобы рекламируемый продукт был объективно плохого качества; достаточно того, что указание или утверждение имеет привлекательную силу для потребителя. Например, если потребители предпочитают товары местного производства, заявление о том, что импортируемый продукт является местным, квалифицируется как вводящее в заблуждение, даже если импортные товары лучше с точки зрения качества.

12.72. Повсеместно принято считать, что ложный характер заявления должен оцениваться в зависимости от реакции адресата, а не намерения авторов. Однако такую реакцию можно оценивать различными способами в зависимости от страны, от адресата (потребителя или коммерсанта), а также от вида товаров или услуг. С этой точки зрения Парижская конвенция (как и директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) оставляет за государствами свободу действий. Различие во мнениях в отношении применяемых критериев отражается в возможных ответах на следующие вопросы:

(1)

Направлено ли запрещение действий, способных ввести в заблуждение, на защиту среднего потребителя или (также) менее информированного и менее критически настроенного потребителя?

(2)

Каким образом определяется реакция общественности? Эмпирическим путем или на основе оценки, сделанной самим судьей?

(3)

На какое количество лиц должно было воздействовать заявление, с тем чтобы оно было признано ложным?

12.73. В ряде стран соответствующие нормы основываются на понятии среднего потребителя. В тех случаях, когда судебные решения принимаются исходя из опыта судей, принято считать, что средний потребитель достаточно информирован и умен и, следовательно, в большинстве случаев может избежать риска быть обманутым. В таких странах планка поднята весьма высоко. И хотя часто подчеркивается, что для установления факта введения в заблуждение достаточно «непренебрежимо малого числа адресатов», основная тенденция состоит все же в ориентации на средний уровень.

12.74. В Германии, напротив, ориентиром служит менее подготовленный и некритически настроенный потребитель, которого легче ввести в заблуждение ложными заявлениями. Часто факт введения в заблуждение доказывается эмпирическими методами, в основном путем опроса потребителей, и планка здесь установлена на весьма низком уровне в 10— 15% потребителей.

12.75. Поскольку главной сферой введения в заблуждение в торговле является реклама, большинство стран, имеющих специальное законодательство по этому вопросу, уделяют особое внимание вопросам вводящей в заблуждение рекламы. Другие страны, следуя положениям статьи l0bis(3) Парижской конвенции, выбрали более широкое понятие «указаний или утверждений». Однако в странах, которые приняли положения общего характера о недобросовестной конкуренции, такая разница минимальна, поскольку общепризнанно, что любые обманные действия помимо тех, которые имеют отношение к рекламе, несовместимы с «честными обычаями в торговых делах» и, следовательно, подпадают под действие этих положений.

12.76. Кроме того, признано, что конкретные способы, используемые в целях утверждения, указания или представления, не имеют существенного значения. То же можно сказать и о форме сообщения. Учитываются любые сообщения: письменные, устные и даже символические. Сообщения могут также делаться в форме товарных знаков, этикеток, брошюр, радиорекламы, телевизионных рекламных роликов, плакатов и т.д. В конечном счете учитывается только воздействие утверждения на адресата, а не способ, которым оно было сделано.

12.77. Для того чтобы некое сообщение было отнесено к вводящей в заблуждение практике, оно не обязательно должно содержать «информацию» в нейтральном, или объективном, понимании этого термина. Понятие введения в заблуждение ограничивается теми указаниями, которые могут создавать у потребителя ложные представления. Указания, утверждения или представления могут, кроме того, создавать конкретное впечатление, которое может быть правильным или ложным. «Необъективная» или внушающая реклама, создающая положительные эмоции в отношении продукта, не подпадает под понятие действий, вводящих в заблуждение. Если в некоторых странах определенные виды внушения в рекламе запрещены, это подпадает не под положение о введении в заблуждение, а под общие нормы о честных обычаях в торговых делах.

12.78. Вводящее в заблуждение сообщение не обязательно должно носить утвердительный характер: полуправда всегда одновременно и полуложь. Например, в случае утверждения, что ломтик хлеба определенного сорта содержит меньше калорий, чем другие, хотя это объясняется исключительно тем фактом, что он тоньше, несообщение этой информации может создать такое же сильное и неправильное впечатление, как и прямое утверждение. Поэтому во многих странах несообщение фактов рассматривается как введение в заблуждение на основании либо закона, либо судебной практики. Однако не всегда можно приравнять несообщение к утверждению. Поскольку коммерсант не обязан сообщать различные характеристики предлагаемого продукта, обман имеет место лишь в том случае, когда потребитель, не имея полной информации, рассчитывает на наличие у продукта определенных качеств.

(iv) Преувеличения

12.79. Последствия применения различных концепций введения в заблуждение лучше всего можно проследить в вопросе о преувеличениях. Во всех странах явное преувеличение не квалифицируется как введение в заблуждение (даже если оно содержит ложные данные), поскольку его вполне можно рассматривать как «рекламное сообщение». На вопрос о том, что является всего лишь «необоснованным утверждением» или «рекламным преувеличением», а к чему можно относиться серьезно, в разных странах даются разные ответы. В некоторых странах (например, в Германии) исходят из принципа, что публика воспринимает серьезно все рекламные утверждения, особенно те, в которых товар представляется как уникальный («наилучший», «первоклассный» и т. д.), и, следовательно, нужно применять очень строгие критерии. Другие страны (например. Соединенные Штаты Америки и Италия) занимают диаметрально противоположную позицию и допускают общие формулировки, в частности утверждения об уникальности товара. В Соединенных Штатах Америки, например, суды, как правило, рассматривают такие дела лишь в тех случаях, когда товар, рекламируемый как самый лучший, оказывается на деле низкого качества.

(v) Объект введения в заблуждение

12.80. Ложные заявления могут касаться всех соответствующих аспектов коммерческой деятельности. Запрет на введение в заблуждение в принципе должен быть сформулирован одновременно достаточно широко, чтобы включать в себя все новые возможные формы обмана, которые не мог предвидеть законодатель, и достаточно конкретно, с тем чтобы им могли руководствоваться суды. В странах, которые используют в основном нормы гражданского права, закон иногда прямо указывает, какие действия, «в частности», являются обманом, что позволяет судам приравнивать к ним другие действия. Обычно в законодательство включаются как минимум те же примеры, что содержатся в статье l0bis(3)3 Парижской конвенции, а именно «характер, способ изготовления, свойства, пригодность к применению или количество товаров». Часто к этому добавляются услуги и указания географического происхождения. В некоторых недавно принятых законах о недобросовестной конкуренции также можно найти «современные» примеры введения в заблуждение. В Греции, например, указ о вводящей в заблуждение рекламе прямо упоминает вводящие в заблуждение утверждения в пользу того или иного продукта или же использование статей в прессе в качестве рекламы. То же можно сказать и о Бельгии. В Венгрии, кроме того, запрещается любая вводящая в заблуждение ссылка на окружающую среду. В ряде других стран законы (а также директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) запрещают обман в отношении личности рекламодателя. Этот факт интересен еще и тем, что ошибки в отношении личности (несмотря на присутствующий элемент обмана) обычно рассматриваются как случаи смешения (или использования чужого имени), которые охватываются специальными законами о товарных знаках и фирменных наименованиях. Однако прямое причисление ошибок в отношении коммерческого происхождения к случаям введения в заблуждение позволяет применять специальные процедурные положения закона о недобросовестной конкуренции. Например, объединения потребителей могут подавать в суд за использование вводящих в заблуждение товарных знаков, даже если закон о товарных знаках ограничивает возможности судебного преследования в отношении владельца товарного знака.

12.81. Тем не менее такой перечень действий, вводящих в заблуждение, дополненный общими нормами, может использоваться лишь в тех случаях, когда применяются санкции из области гражданского права. В уголовном праве запрещенные действия, как правило, перечисляются в относительно сжатой формулировке, хотя на практике эта разница выглядит не столь значительной в связи с тем, что перечень прямо запрещенных действий обычно является достаточно исчерпывающим.

(vi) Субъективные условия

12.82. Даже самый осторожный коммерсант может сделать утверждение, которое будет истолковано публикой не так, как он рассчитывал. Таким образом, вводящие в заблуждение утверждения, особенно в рекламе, не всегда делаются с позиций недобросовестности, однако в интересах потребителя и других конкурентов обман в конкуренции необходимо пресекать даже в отсутствие вины рекламодателя. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены обеспечить прекращение вводящей в заблуждение рекламы «даже без доказательств потерь или ущерба, или наличия намерения, или небрежности со стороны рекламодателей». Страны, придерживающиеся граж-данско-правового подхода в вопросах борьбы с недобросовестной конкуренцией, обычно не сталкиваются с трудностями такого рода, однако в тех странах, где вводящие в заблуждение действия в основном регулируются нормами уголовного права, необходимо, по крайней мере в теории, наличие некоторых субъективных элементов. Ввиду трудности представления доказательств такой «субъективный» подход создает определенные препятствия. Поэтому на практике суды все реже требуют представления доказательств «преднамеренности». Наиболее ярким примером в этой области является Франция, где (уголовное) запрещение вводящей в заблуждение рекламы в статье 44 закона Ройе теоретически все еще требует наличия элемента «недобросовестности», однако суды вначале свели это условие к простому знанию фактов, а затем и к презумпции знания.

12.83. Возможности этого в целом объективного подхода к борьбе с вводящими в заблуждение утверждениями сводятся к прекращению таких действий (с возможной публикацией судебного решения). Во всех странах судебный иск о возмещении ущерба может быть удовлетворен только при наличии как минимум небрежности. Преднамеренность или даже злонамеренность принимаются во внимание лишь в случае действий, которые рассматриваются как уголовное преступление, например в области продуктов питания и лекарственных препаратов.

(vii) Бремя доказывания

12.84. Вопрос о том, кто должен доказывать точность утверждения или вероятность обмана, имеет существенное значение в случаях вводящей в заблуждение рекламы. Согласно общим принципам процессуальных норм, во многих странах бремя доказывания возлагается на истца (или государственного обвинителя, или представителя административного органа власти). Однако в области вводящих в заблуждение действий, особенно вводящей в заблуждение рекламы, могут быть некоторые исключения из этого правила. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены требовать от рекламодателя доказательства точности приведенных данных, если «такое требование представляется уместным с учетом обстоятельств данного конкретного случая». Некоторые страны пошли еще дальше, возложив бремя доказывания на ответчика или обязав рекламодателя «представлять в пределах разумного доказательства» правдивости всех рекламных утверждений.

(е) Дискредитация конкурентов

(i) Общие положения

12.85. Дискредитация (или поношение) обычно определяется как любые лживые утверждения в отношении конкурента, способные нанести ущерб его коммерческой репутации. Дискредитация, как и введение в заблуждение, имеет своей целью привлечение потребителей путем распространения неточной информации. Однако, в отличие от случаев введения в заблуждение, речь идет не о ложных или обманных заявлениях о собственном товаре, а о клевете на конкурента, его продукты или услуги. Таким образом, дискредитация всегда является прямым выпадом против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов, однако действия такого рода имеют более серьезные последствия: если информация о конкуренте или его товарах является неточной, то потерпевшим может стать и потребитель.

12.86. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции обязывает государства-члены запрещать любые «ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента». Сходное положение можно найти в большинстве национальных законодательств о недобросовестной конкуренции. Однако, независимо от такого прямого запрета, общепризнанно, что дискредитация несовместима с понятием «добросовестность» в конкуренции. В тех странах, где право, регулирующее недобросовестную конкуренцию, развивалось на основе общих норм гражданского правонарушения, дискредитация рассматривается в качестве одной из «классических» форм недобросовестной конкуренции. Во всех странах общего права поношение, или дискредитация, признается гражданским правонарушением; более того, некоторые из этих стран недавно предоставили возможность защиты на основе закона. Поскольку потерпевшим от клеветы становится в первую очередь конкретный коммерсант, обычно предусматриваются гражданско-правовые санкции (запрет или возмещение ущерба). Однако в наиболее серьезных случаях, особенно если имеет место преднамеренная или злонамеренная клевета, возможны уголовные санкции, часто на основе уголовного кодекса.

(ii) Ссылка на конкретного конкурента

12.87. В соответствии с вышеизложенным дискредитация по своей природе направлена против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов. При этом поименное указание адресата необязательно: достаточно того, что он может быть легко идентифицирован. Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

12.88. Как правило, такого рода нападки совершаются на конкурента. Согласно статье 10bis(3)2 Парижской конвенции, в большинстве стран защита от дискредитации в рамках положений о недобросовестной конкуренции сводится к случаям, когда существуют как минимум некоторые конкурентные отношения между истцом и ответчиком. В ряде стран, напротив, требование наличия конкурентных отношений было полностью отменено, что обеспечило значительно более широкий подход к вопросу о дискредитации: не только конкуренты, но и объединения потребителей или средства массовой информации подпадают под действие положений о недобросовестной конкуренции, если им принадлежат заявления, способные опорочить конкретного коммерсанта.

(iii) Объект нападок

12.89. В качестве возможного объекта нападок статья l0bis(3)2 Парижской конвенции указывает предприятия, продукты или промышленную или торговую деятельность (конкурента). Однако необходимо запрещение любого вида дискредитирующих замечаний, способных нанести ущерб репутации предпринимателя. При этом неважно, каким образом был нанесен этот ущерб. Деловая репутация может пострадать от любого заявления в отношении предприятия или его товаров, цен, работников, кредитоспособности, квалификации и т. д. Это может произойти также в результате высказываний в отношении личности предпринимателя, например его расовой принадлежности, национальности, исповедуемой религии или его политических взглядов. В некоторых странах так называемые «высказывания личного характера», не имеющие ничего общего с коммерческой деятельностью, прямо запрещены как клеветнические; в других странах они считаются незаконными на основании общих положений о недобросовестной конкуренции.

(iv) Умысел или фактический ущерб

12.90. Высказывания в адрес конкурента, затрагивающие его коммерческую репутацию, могут делаться добросовестно, например если лицо, делающее такие заявления, уверено в том, что говорит правду. Поэтому эффективная защита от дискредитации обычно не требует каких-либо доказательств фактического причинения ущерба или наличия преднамеренности. В некоторых странах (например, в Соединенных Штатах Америки) нормы общего права требуют в случае таких гражданских правонарушений, как дискредитация, по крайней мере в теории, представления доказательств умысла или причинения ущерба. И хотя суды Соединенных Штатов Америки постепенно ослабили действие этого требования, такая концепция продолжает оставаться излишне ограничительной, что привело к необходимости принятия законодательных положений, предусматривающих средства судебной защиты от дискредитации без представления доказательств о наличии ущерба или умысла [см. раздел 43(а) закона Лэнхема].

(v) Утверждение фактов

12.91. Существуют различные мнения по вопросу о том, следует ли ограничивать понятие дискредитации только утверждением фактов. В некоторых странах установленное законом понятие дискредитации является достаточно широким и подразумевает также выражение мнения. В других странах судами по крайней мере было признано, что заявления такого рода подпадают под действие общих положений, направленных против нечестной коммерческой практики. Еще в одной группе стран дискредитация устанавливается исключительно в случае утверждения фактов.

(vi) Ложные утверждения

12.92. Вопрос о том, могут ли утверждения, основанные на собственном мнении, быть дискредитирующими, следует рассматривать в связи с другим вопросом, а именно о том, нужно ли распространять защиту на случаи точных утверждений. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции говорит о ложных утверждениях. Однако многие страны пошли значительно дальше, и любые, даже правдивые, замечания, способные дискредитировать конкурента, подпадают под прямой запрет как акт дискредитации или же по меньшей мере являются нарушением общих норм о честных торговых обычаях. Таким образом, любое замечание в адрес конкурентов, даже если оно правильно по сути, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции, при условии что такие «нападки» становятся чрезмерными или используемые выражения носят оскорбительный характер. Некоторые страны сводят понятие дискредитации к неточным или вводящим в заблуждение заявлениям. В США, например, дискредитирующие заявления, пусть даже точные по сути, не рассматриваются ни в рамках гражданского деликта общего права, ни в рамках средств защиты, предоставляемой на основании положений раздела 43 (а) закона Лэнхема или — на уровне штатов — на основании положений законов о коммерческой практике.

12.93. Такое различие в подходах объясняется существованием различных концепций «коммерческой чести». В странах, где нормы права, касающиеся недобросовестной конкуренции, основываются на защите коммерческой репутации индивидуального коммерсанта, например в континентальной Европе, существует «специальное гражданское правонарушение» — коммерческая дискредитация, к которой в принципе применяются значительно более строгие правила, чем к клеветническим заявлениям, сделанным вне рамок конкуренции, так как в последнем случае необходимо также принимать во внимание и конституционные гарантии, например свободу слова. В других странах, особенно в тех, где не существует всеобъемлющей системы защиты от недобросовестной конкуренции, избран диаметрально противоположный подход: считается, что нападки на конкурентов неизбежны и в интересах поддержания конкуренции с ними следует мириться и, следовательно, меры должны приниматься исключительно против нападок с использованием ложных фактов. В таких странах, как правило, истец несет также бремя доказывания лживости заявления (что иногда исключает возможность обращения в суд).

(f) Нарушение коммерческой тайны

(i) Общие положения

12.94. Как правило, конкурентоспособность в промышленной и/или коммерческой деятельности зависит от использования новаторских методов и соответствующего ноу-хау. Однако такие методы и ноу-хау не всегда находятся под охраной патентного права. Во-первых, патенты применяются исключительно к изобретениям в области технологии, а не к новаторским методам управления предприятием и т. п. Во-вторых, некоторые открытия или технические новшества, обеспечивая важные преимущества коммерческого характера конкретному предпринимателю, могут не иметь достаточной новизны или изобретательского уровня, а следовательно, не являются патентоспособными. Кроме того, после подачи заявки и до раскрытия общественности информации, содержащейся в заявке, владелец этой информации должен быть защищен от ее любого неправомерного раскрытия другими лицами, независимо от того, будет выдан патент на основании этой заявки или нет. Парижская конвенция не затрагивает вопросов коммерческой тайны, однако повсеместно признана необходимость охраны от неправомочного раскрытия. Использование без надлежащего разрешения ценной конфиденциальной информации любыми другими лицами помимо владельца рассматривается как незаконное присвоение коммерческой ценности, которая теряет свои конкурентные и экономические преимущества после использования или разглашения этой информации другими лицами.

12.95. Охрана коммерческой тайны от неразрешенного использования и раскрытия осуществляется при помощи различных правовых средств. Некоторые страны включают специальные положения либо в законы о недобросовестной конкуренции, либо в другие законодательные акты. Ряд стран обеспечивают охрану тайны в рамках общего права гражданской ответственности. В некоторых других странах положения уголовного, административного, коммерческого или гражданского права запрещают несанкционированное использование или разглашение коммерческой тайны. Однако при ближайшем рассмотрении положения уголовного права не имеют большого практического значения, поскольку они, как правило, требуют доказательства осведомленности о конфиденциальном характере информации и наличия злонамеренных или обманных действий. Тем не менее, даже будучи уголовным правонарушением, разглашение коммерческой тайны одновременно является и актом недобросовестной конкуренции. Кроме того, поскольку работники, консультанты, независимые подрядчики и компаньоны часто посвящены в коммерческую тайну, в зависимости от конкретных обстоятельств каждого случая могут вступать в силу разные нормы гражданского права в отношении договоров найма и договорного права в целом. Нередко возникает ситуация, когда возможно применение различных сочетаний вышеупомянутых средств. Нарушение коммерческой тайны может быть и актом недобросовестной конкуренции, и гражданским правонарушением, и уголовным преступлением. Напротив, в тех случаях, когда неконкурефгы оказывают давл