Глава 3. Субъекты конкурентного права

 

§ 1. Общая характеристика и виды субъектов

конкурентного права

 

В теории права под субъектом права принято понимать юридическое или физическое лицо, обладающее способностью иметь субъективные права и нести юридические обязанности.

Между тем круг субъектов различных отраслей права не совпадает. Имеется в виду, что физические или юридические лица, которые могут быть субъектами одной отрасли права, не признаются таковыми нормами другой отрасли. Круг субъектов конкретной отрасли в конечном итоге определяется существом регулируемых данной отраслью права отношений. Не является исключением и отрасль конкурентного права.

В круг субъектов конкурентного права входят лица, которые могут вступать в конкурентные отношения, приобретая соответствующие права и обязанности. Другими словами, учитывая метод правового регулирования конкурентного права, субъектами конкурентного права являются те лица, которые могут быть адресатами запретов, содержащихся в нормах конкурентного права.

Статьей 3 Закона о защите конкуренции участники конкурентных отношений определены как российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Из этого определения следует, что субъектами конкурентного права являются:

1. Юридические лица. Понятие юридического лица и его признаки даны в ст. 48 ГК РФ. При этом законодатель специально подчеркивает, что субъектами конкурентного права являются не только российские, но и иностранные юридические лица.

2. Законодатель выделяет организации как особый субъект конкурентного права. Под организацией следует понимать любое объединение лиц, не наделенное статусом юридического лица. Примером такой организации может быть общественная организация, которая в силу ст. 8 Закона об общественных организациях может существовать в качестве субъекта права и без регистрации в качестве юридического лица.

3. Следующим субъектом конкурентного права являются федеральные органы исполнительной власти. Структура федеральных органов исполнительной власти утверждается указом Президента Российской Федерации по предложению председателя Правительства РФ (ст. 112 Конституции РФ). Соответственно, субъектом конкурентного права является лишь тот орган исполнительной власти, который прямо перечислен в указе президента об утверждении структуры федеральных органов исполнительной власти <38>.

--------------------------------

<38> В настоящий момент Структура федеральных органов исполнительной власти утверждена Указом Президента Российской Федерации от 21.05.2012 N 636 "О структуре федеральных органов исполнительной власти".

 

4. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Органы государственной власти субъектов Федерации формируются на основании федерального законодательства законами субъектов Федерации. Соответственно, для того, чтобы определить, кто является субъектом конкурентного права, необходимо обращаться не только к федеральному законодательству, но и к законодательству конкретного субъекта Федерации.

5. Органы местного самоуправления. Эта разновидность субъектов конкурентного права определяется актами местного самоуправления на основании федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации.

Здесь следует отметить, что субъектами конкурентного права среди органов федеральной власти являются только федеральные органы исполнительной власти. Следовательно, например, Президент Российской Федерации или Государственная Дума не могут быть объектом антимонопольного контроля. Президент может принимать любые указы и распоряжения, и никакой из них не может быть объектом антимонопольного контроля. Равным образом генеральный прокурор также стоит вне сферы антимонопольного контроля. Правительство Российской Федерации, не будучи федеральным органом исполнительной власти, также может принимать любые акты, пользуясь полной "антимонопольной свободой".

Иная картина складывается применительно к органам государственной власти субъектов Федерации и органам местного самоуправления. Закон о защите конкуренции относит все органы государственной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления к субъектам конкурентного права. Поэтому, например, федеральный закон, запрещающий вывоз черной икры за пределы Астраханской области, не будет противоречить антимонопольному законодательству, поскольку парламент Российской Федерации не является адресатом антимонопольных запретов, а такой же закон, принятый представительным органом Астраханской области, будет противоречить антимонопольному законодательству.

6. Иные органы или организации, которые осуществляют функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Федерации или органов местного самоуправления.

7. Государственные внебюджетные фонды.

8. Центральный банк Российской Федерации.

9. Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Исходя из целей правового регулирования норм конкурентного права все субъекты конкурентного права группируются в значимые с точки зрения конкурентного права категории.

Первой такой категорией является хозяйствующий субъект.

Остановимся на характеристике данной категории субъектов конкурентного права более подробно.

 

§ 2. Хозяйствующий субъект и его правовой статус

 

Закон о защите конкуренции в п. 5 ст. 4 к хозяйствующим субъектам относит следующие субъекты:

1. Коммерческая организация. Коммерческой организацией следует считать, прежде всего, коммерческое юридическое лицо в том смысле, который придает этому понятию российское гражданское законодательство.

Во-вторых, коммерческой организацией является образование, созданное по законам иностранного государства, не имеющее статуса российского юридического лица, но наделенное правом осуществлять деятельность, приносящую доход. Например, хозяйствующим субъектом является акционерное общество, созданное по законам Германии.

К сожалению, в судебной практике встречается подход, согласно которому хозяйствующим субъектом могут быть лишь организации, созданные по российскому праву. Следствием этой позиции является вывод о том, что иностранные юридические лица не являются хозяйствующими субъектами в смысле ст. 4 Закона о защите конкуренции <39>. С таким подходом суда мы согласиться не можем и полагаем, что этот подход не учитывает специфику конкурентных отношений и экстерриториального действия норм российского антиконкурентного права. В силу ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции положения данного Закона распространяются в том числе на соглашения между иностранными лицами или на соглашения иностранных лиц с российскими лицами, если такие соглашения оказывают влияние на конкуренцию в России. Из этого следует необходимость расширительного толкования понятия коммерческой организации, поскольку в противном случае применение ст. 3 становится вовсе невозможным. Объясняется это тем, что ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запрет на заключение антиконкурентных соглашений, адресует этот запрет только хозяйствующим субъектам. Следовательно, если лицо хозяйствующим субъектом не является, то оно не может быть участником антиконкурентного соглашения. Таким образом, если следовать критикуемому подходу, иностранные организации не ограничены в праве заключать любые соглашения; антиконкурентные запреты для них не существуют. Но такое толкование противоречит ст. 3 Закона о защите конкуренции, которая прямо запрещает соглашения между иностранными организациями, если они оказывают влияние на конкуренцию в России. Следовательно, запреты ст. 11 должны распространяться и на эти организации, что, в свою очередь, влечет за собой признание за иностранными организациями статуса хозяйствующих субъектов.

--------------------------------

<39> Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2016 N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014.

 

Нужно отметить, что по указанному вопросу имеется и другая практика, которая более правильно подходит к разрешению указанного вопроса <40>.

--------------------------------

<40> Так, в декабре 2015 года ФАС России признала пять крупнейших мировых морских контейнерных перевозчиков, занимающих на рынке РФ долю более 20%, замешанными в картельном сговоре. Иностранные компании были признаны нарушившими Закон о конкуренции путем совершения согласованных действий, которые привели к установлению надбавок к ставкам фрахта на рынке линейных контейнерных перевозок грузов по направлениям Дальний Восток/Юго-Восточная Азия - РФ (Санкт-Петербург, Усть-Луга) в 2012 - 2013 годах. Указанное решение было обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, который отказал в удовлетворении жалобы.

 

Поскольку конкурентные отношения с участием такой разновидности хозяйствующих субъектов, как финансовая организация, имеют определенную специфику, о чем будет сказано в последующих главах этого учебника, законодатель отдельно упоминает в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции о финансовой организации как хозяйствующем субъекте.

2. Некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, не любая некоммерческая организация будет являться хозяйствующим субъектом, но лишь такая, которая фактически осуществляет деятельность, приносящую ей доход.

3. Индивидуальный предприниматель. Индивидуальным предпринимателем лицо становится с момента государственной регистрации в качестве такового (ч. 1 ст. 23 ГК РФ). Однако отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не должно приводить к невозможности квалификации лица в качестве хозяйствующего субъекта в том случае, если оно фактически осуществляет предпринимательскую деятельность. Ведь даже Гражданский кодекс РФ, который закрепил понятие предпринимательской деятельности и установил ее гражданско-правовой режим, допускает в случае отсутствия формальной регистрации распространение на гражданина, фактически осуществляющего предпринимательскую деятельность, рассчитанных на предпринимателя норм (ч. 4 ст. 23 ГК РФ). Кроме того, несоблюдение гражданином норм действующего законодательства в части регистрации в качестве предпринимателя не должно влечь за собой несправедливых преимуществ для такого гражданина в виде неприменения к нему норм антимонопольного законодательства, рассчитанных на предпринимателей. Наконец, нельзя не сказать и о том, что, учитывая специфику антиконкурентных отношений, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, способен оказать на эти отношения одинаковое влияние, независимо от того, зарегистрирован он или нет в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, если гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность, то его следует считать хозяйствующим субъектом, независимо от того, зарегистрирован он в качестве индивидуального предпринимателя или нет.

Изложенная здесь позиция, основанная на систематическом толковании норм антимонопольного и гражданского законодательства, находит поддержку в судебной практике.

Так, Псковским УФАС России рассмотрено дело, решением по которому индивидуальный предприниматель и физическое лицо были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение заключалось в поддержании цен на торгах по продаже имущества должника. Один из участников сговора в данном деле являлся физическим лицом, не являющимся хозяйствующим субъектом в рамках ст. 4 Закона о защите конкуренции, и считал, что его не могут объявить в сговоре.

Суды трех инстанций поддержали позицию УФАС и сделали вывод, что физическое лицо, принимая участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, учитывая цель и предмет аукциона, то, что последующие действия физического лица по перепродаже имущества (здания) были направлены на извлечение прибыли, следовательно, стал субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством, а следовательно, на него распространяются нормы антимонопольного законодательства, в том числе и запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суды отмечают, что участники торгов должны рассматриваться фактически в качестве хозяйствующих субъектов. Это применимо и к физическим лицам, осуществляющим профессиональную и иную деятельность, приносящую доход.

Между участниками соглашения имелись достаточно устойчивые взаимоотношения в сфере предпринимательской (приносящей доход) деятельности посредством совместного участия в ряде хозяйствующих субъектов; наличие заинтересованности между указанными лицами в сложившейся ситуации свидетельствует о том, что так называемое искусственное увеличение цены предложения со стороны одного из заинтересованных лиц предопределило характер самих торгов и фактическую невозможность их проведения на указанных публичных условиях по отношению к иным участникам. Последующее поведение, связанное с оперативным отчуждением спорного имущества иному, также заинтересованному лицу, свидетельствует о том, что цель участия в торгах не была направлена на последующее использование имущества в своих хозяйственных целях, а по существу - на лишение согласованным способом других участников возможности приобретения данного имущества по условиям торгов <41>.

--------------------------------

<41> Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2016 N Ф07-2447/2016 по делу N А52-706/2015.

 

4. Иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Как следует из приведенного выше положения закона, если физическое лицо осуществляет какой-либо вид деятельности, который приносит ему доход в силу государственной регистрации, либо в силу лицензии или в силу членства в саморегулируемой организации, то такой гражданин будет признан хозяйствующим субъектом. Сюда, в частности, будут подпадать такие лица, как нотариусы и арбитражные управляющие. Напротив, адвокаты не являются хозяйствующими субъектами, поскольку не осуществляют свою деятельность в силу государственной регистрации, лицензии или членства в саморегулируемой организации. Хоть каждый адвокат и состоит членом палаты адвокатов, но сами палаты саморегулируемыми организациями не являются.

Таковы субъекты антиконкурентного права, которые законом объединены в категорию хозяйствующего субъекта.

Значение выделения целой группы субъектов в категорию хозяйствующего субъекта заключается в том, что целый ряд антиконкурентных запретов адресован только хозяйствующим субъектам. Иные лица, не отвечающие признакам хозяйствующих субъектов, не могут признаваться лицами, нарушившими антимонопольный запрет, который им не может быть адресован в силу действующего законодательства. Так, например, ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает антиконкурентные соглашения, заключенные хозяйствующими субъектами. Поэтому, если, например, два адвоката заключат соглашение об установлении одинаковых цен, по которым они будут оказывать услуги, то такое соглашение не будет являться запрещенным ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку адвокаты не являются хозяйствующими субъектами.

 

§ 3. Группа лиц: критерии формирования, виды и правовые

последствия образования

 

Другой важной категорией антимонопольного права, имеющей прямое отношение к субъектам конкурентных отношений, является группа лиц.

В юридической литературе можно встретить различные подходы к определению понятия групп лиц.

Д.А. Петров характеризует группу лиц как " совокупность юридических и физических лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции), определяемую в силу соответствия закрепленным законом способам контроля и влияния друг на друга" <42>.

--------------------------------

<42> Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: Теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 29.

 

Ю.В. Шмелева рассматривает группу лиц в качестве самостоятельного субъекта рынка, который в целях антимонопольного законодательства представляет собой устойчивое формирование, способное вести координированную политику на определенном рынке <43>.

--------------------------------

<43> См.: Шмелева Ю.В. Понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Акционерное общество: Вопросы корпоративного управления. 2008. N 2.

 

На признаке консолидации разрозненных субъектов в составе группы лиц на основе принципа контроля и влияния делают акцент и иные авторы <44>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание. Учебник К.А. Писенко, И.А. Цинделиани, Б.Г. Бадмаева "Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций" (под ред. С.В. Запольского) включен в информационный банк согласно публикации - Российская академия правосудия, Статут, 2010.

<44> См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002. С. 44; Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие "группа лиц" // Журнал для акционеров. 2000. N 4. С. 24; Писенко К.А., Цинделиани И.А., Бадмаев Б.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации: Курс лекций / Под ред. С.В. Запольского. М.: Статут, 2011. С. 56.

 

Группа лиц - это прежде всего совокупность различных субъектов. В самом деле, существование группы лиц, состоящей из одного лица, представляется логически невозможным.

Субъекты, входящие в состав группы лиц, связаны между собой различным образом. Эта связь различных субъектов позволяет им вести согласованную политику на товарном рынке. При этом способ связи различных субъектов определяется в законе.

Исходя из изложенного группу лиц можно определить как совокупность физических или юридических лиц, связанных друг с другом способами, предусмотренными в законе.

Рассмотрим связи между различными субъектами, которые по мысли законодателя оправдывают объединение различных субъектов в группу лиц. Эти связи предусмотрены в ст. 9 Закона о защите конкуренции и сводятся к следующим:

1. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными в том числе на основании письменного соглашения от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Смысл данного вида связи, формулирующей группу лиц, очень прост - если одно лицо имеет право использовать более, чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции или доли в уставном или складочном капитале хозяйственного общества, товарищества или хозяйственного партнерства, то такое лицо признается входящим в одну группу лиц с таким обществом, товариществом или партнерством.

Подчеркнем, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группа формируется в силу того, что одно лицо может использовать голосующие акции или доли в уставном или складочном капитале другого лица с целью влияния на управленческие решения. Поэтому если, например, у кого-либо будет право действовать от имени акционера и получать дивиденды, приходящиеся на 60% голосующих акций, то такое право группу лиц не создает.

Основания, по которым у одного лица может появиться возможность использовать голоса, приходящиеся на акции или доли юридического лица, могут быть самыми различными. И закон не придает большого значения такому основанию.

Прежде всего, возможность голосовать может вытекать из принадлежности акций или долей, то есть из права участия в другом юридическом лице. Если одно лицо владеет на праве собственности более чем 50% акций или долей участия в уставном капитале другого лица, то эти лица входят в одну группу лиц вне зависимости от того, есть ли у акционера фактическая возможность использовать принадлежащие ему акции с целью голосовать на общем собрании акционеров. Поэтому если, например, лицо, владевшее 30% акций акционерного общества, приобрело еще 50% акций, но не сделало обязательную оферту прочим акционерам обществ, то, хотя это лицо вправе голосовать лишь 30% акций, оно тем не менее будет считаться входящим в одну группу лиц с обществом. Равным образом не прекращает отношения группы лиц и арест на пакет акций с запретом голосовать, если в итоге количество голосующих акций станет менее 50%. Здесь важна именно возможность голосовать, а не фактическая реализация данной возможности.

Помимо принадлежности акций или долей на праве собственности, группу лиц по рассматриваемому основанию создает любое полномочие, полученное от другого лица, голосовать акциями. Такими полномочиями могут быть, в частности, доверенность на право голосовать или договор доверительного управления. Более того, стороны могут заключить и договор, не поименованный в ГК РФ, но ему не противоречащий. Если на основании такого договора одно лицо (приобретатель) получит право голосовать, даже по любому самому незначительному вопросу, акциями или долями, принадлежащими другому лицу, то приобретатель и общество, акциями которого он получил право голосовать, будет считаться входящими в одну группу лиц.

Из сказанного следует, что отношения группы лиц прекращаются с утратой лицом права голосовать акциями. Например, акционер может продать свои акции или их часть, доверенность голосовать может быть отозвана, договор доверительного управления - прекратиться и пр.

Здесь необходимо обратить внимание, что по данному основанию группа лиц формируется только в том случае, если право голосовать более чем 50% акций или долей существует лишь в отношении хозяйственного общества, товарищества или хозяйственного партнерства. Поэтому если аналогичные права существуют у лица в отношении, скажем, иностранного юридического лица, то группа по лиц по указанному основанию отсутствует.

2. Юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо.

По этому основанию в одну группу лиц входит юридическое лицо и то лицо, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица.

Таким лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, может быть, во-первых, физическое лицо, занимающее позицию, которая согласно учредительным документам юридического лица дает этому лицу право действовать от имени юридического лица без доверенности. Сюда же будет подпадать и такое юридическое лицо, которое занимает эту позицию временно, например, на время отсутствия генерального директора назначается исполняющий обязанности. Во-вторых, физическое лицо может не занимать позицию единоличного исполнительного органа, но заключить с юридическим лицом договор на оказание услуг единоличного исполнительного органа. Такое физическое лицо также будет входить в одну группу лиц с управляемым им юридическим лицом. Наконец, функции исполнительного органа юридического лица может выполнять другое юридическое лицо на основании договора. Эти два юридических лица также будут входить в одну группу лиц по рассматриваемому основанию.

3. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

Указанное основание формирования группы предполагает, что одно лицо в силу учредительных документов другого лица либо в силу добровольно принятого другим лицом на себя обязательства вправе давать этому другому лицу обязательные для исполнения указания.

Указания, которые одно лицо вправе давать другому, могут быть самыми различными. Они могут заключаться либо в совершении какого-либо действия, либо в воздержании от какого-либо действия. Закон не ограничивает эти указания по их содержанию - чтобы группа считалась сформированной, такие указания не должны влиять на товарный рынок, достаточно простой возможности, основанной на договоре или учредительных документах, давать любые указания.

В этой связи полагаем, что нет оснований не признавать наличие группы в случае, когда в силу акционерного соглашения одна сторона такого соглашения не вправе голосовать принадлежащими ей акциями без согласия другого лица либо обязана следовать указаниям другой стороны при голосовании на общих собраниях акционеров.

Возможность давать указания должна толковаться широко. Имеется в виду, если одно лицо вправе заблокировать то или иное действие другого лица в силу учредительных документов или договора, следует считать, что есть возможность дать обязательное для исполнения указание. Например, если при номинировании кандидатов в совет директоров акционер должен получить согласие другой стороны акционерного соглашения, следует считать, что эта другая сторона вправе давать обязательные указания, поскольку при отсутствии согласия номинирование кандидата будет невозможным. Такое согласие равносильно запрету, то есть указанию не делать что-либо.

Здесь нужно обратить внимание на то, что одним из участников группы, формируемой по рассматриваемому основанию, является либо хозяйственное товарищество или общество, либо хозяйственное партнерство. Если какое-либо лицо имеет в силу учредительных документов или заключенного договора право давать обязательные указания юридическому лицу, созданному в иной организационно-правовой форме, то группа лиц по рассматриваемому основанию не формируется. В частности, отсутствует группа, если право давать указания существует в отношении иностранного юридического лица.

4. Юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица.

Законодатель полагает, что если более половины коллегиального исполнительного органа или органа, выполняющего функции совета директоров двух юридических лиц, составляют одни и те же лица, то это создает возможность координации деятельности этих двух лиц на товарном рынке, что и является предпосылкой выделения данного основания формирования группы лиц.

5. Хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

По указанному основанию группа лиц формируется в том случае, если одно лицо номинировало на должность единоличного исполнительного органа какое-либо лицо и это лицо впоследствии было избрано на эту должность. При этом не имеет значения размер пакета акционера (участника), номинировавшего кандидата на должность директора. Главное, чтобы размер этого пакета был таким, который позволяет на основании закона и учредительных документов номинировать кандидатов на должность единоличного исполнительного органа. Поэтому если, например, акционер, владеющий 1% акций, номинировал кандидата, который одновременно был номинирован (и впоследствии избран на должность) акционером, владеющим 3% акций, то номинация акционера, владеющего 1% акций, не будет формировать группу, поскольку в силу ч. 1 ст. 53 Закона об АО лишь акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 2% акций, вправе номинировать лицо на должность единоличного исполнительного органа.

Напротив, если кандидат был номинирован (и впоследствии избран на должность) несколькими акционерами, владеющими в совокупности не менее чем 2% акций общества, то каждый из этих акционеров будет входить в одну группу лиц с акционерным обществом.

При этом нужно иметь в виду, что по рассматриваемому основанию группа лиц формируется только в том случае, если акционер номинировал кандидата именно на должность единоличного исполнительного органа. Поэтому если, например, акционер предложил какую-либо организацию в качестве организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа, и с ней впоследствии был заключен договор на управление, то группа лиц между предложившим такую организацию акционером и акционерным обществом по рассматриваемому основанию формироваться не будет.

6. Хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

Данное основание формирования группы аналогично только что рассмотренному, поэтому мы не будем подробно раскрывать его содержание.

7. Физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Несмотря на отсутствие, казалось бы, "хозяйственного, рыночного" значения у указанных в п. 6 ч. 1 ст. 9 родственных связей и их исключительно личный характер, из рассмотренных далее оснований формирования группы будет понятна важность данного основания.

8. Лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. 1 - 7 настоящей части признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. 1 - 7 настоящей части признаков.

Проще всего раскрыть смысл этого пункта на конкретных примерах. Если гражданин Петров является родным братом гражданина Иванова и генеральным директором организации А, то гражданин Иванов будет считаться входящим в одну группу лиц с организацией А. В самом деле, гражданин Петров и организация А входят в одну группу лиц по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, а граждане Петров и Иванов входят в одну группу лиц по п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Таким образом, организация А и гражданин Иванов - это лица, "каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу лиц с одним и тем же лицом" - гражданином Петровым. Поэтому организация А и Иванов также входят в одну группу лиц. Более того, все лица, входящие в одну группу лиц с Ивановым, будут входить в одну группу лиц с организацией А и Петровым. Например, супруга гражданина Иванова. Если супруга гражданина Иванова, являясь владельцем 3% акций организации Б, номинирует на должность генерального директора этой организации гражданина Сидорова, то организация Б будет входить в одну группу лиц не только с супругой гражданина Иванова, но и с Ивановым, а также с организацией А и Петровым. Равным образом и генеральный директор организации Б будет входить в одну группу лиц со всеми перечисленными лицами.

По основаниям, предусмотренным в п. 1 - 8, группа лиц может оказаться настолько широкой, что возможность влияния отдельных элементов группы друг на друга и на группу в целом на практике будет или отсутствовать, или ничтожно мала.

Приведем пример.

Живут два неполнородных брата - у них один отец, но разные матери. Эти братья, допустим, слабо знают друг друга, живут в разных городах и не общались на протяжении 30 лет. Каждый из них владеет 3% акций - один в организации А, другой в организации Б. При этом 97% акций в организации А принадлежит организации В, а 97% акций в организации Б принадлежит организации Г. И вот эти два брата номинировали на должность "своих" организаций граждан Петрова и Сидорова. И эти люди были избраны на должность голосованием мажоритарных акционеров. В результате в одну группу лиц войдут все описанные лица, включая двух мажоритарных акционеров, которые, возможно, даже знать ничего не знают о том, что акционер, владеющий 3% акций, имеет неполнородного брата, живущего в другом городе и также владеющего 3% акций неизвестной им компании!

Между тем наш Закон не позволяет доказывать, что, несмотря на формальное соответствие признакам группы, на самом деле отношения, присущие группе, между конкретными субъектами в конкретном случае отсутствуют.

Вернемся к основанию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, и будем надеяться, что важность этого "некоммерческого" пункта для хозяйственных отношений теперь понятна.

9. Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в п. 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Смысл данного основания формирования группы лиц заключается в том, что если составляющие группу лиц субъекты все вместе имеют возможность голосовать более чем 50% акций или долей, то такие лица и хозяйственное общество, товарищество или партнерство будут считаться входящими в одну группу лиц.

При этом полагаем, что группа будет считаться имеющей место как в том случае, когда члены группы являются акционерами хозяйственного общества, товарищества или партнерства, так и в том случае, когда одни члены группы являются акционерами, а другие имеют возможность голосовать в силу полномочия, полученного от другого лица.

Кроме того, полагаем, что в одну группу лиц с хозяйственным обществом, товариществом или партнерством будут входить как те члены группы, которые обладают возможностью голосовать, так и те, которые такой возможностью не обладают.