Целесообразности - нужно выбрать именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования

Применение аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.

Институт аналогии закона не применяется в административном и уголовном праве.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права (справедливости, равенства перед законом и судом и т.д.). Данным путем возможно ликвидировать пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.

Аналогия права применяется тогда, когда:

• нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

• нет нормы, предусматривающей подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать следующие условия:

1) аналогия допустима лишь в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

2) общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

3) наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;

4) поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;

5) произведенное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действия распоряжений закона, его цели;

6) обязательно должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

14. Гражданское право как наука: понятие, предмет и задачи.

Гражданское право как отрасль науки имеет своей целью открытие и изучение закономерностей в области, являющейся предметом ее исследования. Таким предметом служит гражданско-правовое регулирование имущественных и неимущественных отношений.

Поскольку нормы гражданского права содержатся в различных источниках - и прежде всего в законодательстве - предметом науки гражданского права является система этих источников. Система гражданского законодательства не является слепком системы гражданского права как отрасли права, хотя и совпадает с ней в своих основных чертах. При изучении гражданского законодательства наука гражданского права исследует иерархический, отраслевой и федеративный аспекты (срезы) его системы и предлагает пути ее совершенствования.

Наука гражданского права представляет собою совокупность знаний о гражданском праве как отрасли права. Само понятие гражданского права может использоваться для обозначения и отрасли права и отрасли юридической науки — в первом случае говорят о совокупности правовых норм, во втором — о совокупности знаний.

Наука гражданского права исследует практику применения гражданско-правовых норм судами и другими правоприменительными органами. Именно в ходе практического применения выявляются недостатки и пробелы в гражданско-правовом регулировании. Кроме того, нередко под влиянием различных субъективных факторов некоторые правовые нормы на практике применяются неправильно, в противоречии с их истинным смыслом. Еще больший урон правопорядку наносит избирательное правоприменение, когда содержание одних и тех же норм толкуется в сходных ситуациях одним и тем правоприменителем по-разному.

Конечно, вырабатываемые наукой предложения и рекомендации не являются обязательными для практики и нередко просто игнорируются последней. Однако в конечном счете большинство действительно научных рекомендаций постепенно воплощается в практику.

Наука гражданского права, как и всякая наука, имеет свои задачи:

1. Разрабатывать основные понятия и категории гражданского права. Содержание таких важнейших понятий, как “гражданское право”, “гражданское правоотношение”, “субъективное гражданское право”, “сделки”, “право собственности”, “обязательственное право” и других получило научное истолкование и объяснение в трудах ученых-юристов. В процессе теоретических исследований правовых явлений ученые разрабатывают новые понятия и категории, идеи и конструкции, составляющие в своей совокупности тот юридический инструментарий, без которого гражданско-правовая наука обходиться не может;

2. Выдвигать предложения, направленные на совершенствование действующего законодательства, участвовать в осуществлении законопроектных работ. Содержащиеся в научных исследованиях рекомендации в ряде случаев используются при разработке новых или обновлении старых нормативных актов, некоторые юридические конструкции получили правовое закрепление и приобрели статус обязательных правил поведения;

3. Оказывать помощь суду, арбитражу, прокуратуре, нотариату и другим правоохранительным органам в правильном применении норм гражданского законодательства. Наука не может двигаться вперед, не используя материалов практики, не исследуя тенденций и закономерностей ее развития. В такой же мере практика не может обходиться без рекомендаций, основанных на глубоком знании этих закономерностей, теория должна помогать практике правильно применять действующие нормы права и разрешать гражданско-правовые конфликты.

Как видим, предмет науки гражданского права имеет достаточно широкие границы, т. к. эта наука изучает явления, происходящие в стране, нормы права и конкретные правоотношения, практику правоохранительных и деятельность правотворческих органов, участвует в подготовке различных нормативных актов.

15. Методы исследования, используемые наукой гражданского права

Методологической основой исследования гражданско-правовых явлений, как и любых других явлений общественной жизни, являются определенные философские взгляды. Предпочтительной в настоящем учебнике признана философия, основу которой составляет диалектический материализм - учение о наиболее общих законах развития природы, общества и мышления.

Как общенаучная философская теория диалектический материализм содержит в себе множество законов и понятий. Важнейшее значение из числа всех диалектико-материалистических законов, формирующих подход к исследованию гражданско-правовых явлений, имеют закон материального единства мира, закон универсальной взаимосвязи и зависимости предметов и явлений. Опираясь на них гражданско-правовая наука прежде всего должна исходить из основных методологических принципов научного познания - объективности и всестороннего анализа исследуемых явлений. Эти принципы требуют также конкретно-исторического подхода к исследуемым явлениям. Такой подход особенно важен, например, для изучения имущественных и личных неимущественных отношений - предмета гражданского права и самих норм, в совокупности своей образующих данную отрасль права.

Из закона универсальной взаимосвязи явлений вытекает также принцип познания, предполагающий наиболее полное отражение процесса становления и развития исследуемого объекта с учетом всей его противоречивости. Наряду с этим он обуславливает творческий подход к развитию научных знаний, исключая догматизм,, игнорирование приобретенных в процессе развития общества знаний. Понятно, что и этот принцип познания должен находиться на вооружении науки гражданского права. Именно на его основе разработано учение о правах юридических лиц на закрепленное за ними имущество, о договоре как основании возникновения обязательств и т.д.

Гражданско-правовая наука не ограничивается анализом нормативного материала. Глубокому и всестороннему изучению подвергаются многообразные связи гражданского права в целом с жизнью общества и государства, взаимные связи, оказывающие обратное влияние на гражданское право. Эти задачи решаются с использованием различных частных методов исследования, к которым в первую очередь относятся социологические методы.

Важнейшим направлением социологических исследований в области гражданского права является изучение эффективности применения норм гражданского законодательства и его институтов. При этом используется положение о роли сознательности масс в реализации закрепленных в нормах права предписаний, учитывается социальная структура общества, существующие формы и методы работы по предупреждению правонарушений, другие способы выявления эффективности гражданско-правовых норм.

Наука гражданского права применяет также сравнительный метод, когда исследуется, например, соотношения системы гражданского законодательства Украины с гражданско-правовыми системами других государств.

Резкое возрастание роли социального управления в экономической жизни общества требует использования в правовом регулировании системного анализа. Например, широкое использование в хозяйственной жизни государства экономико-математических методов требует системного подхода к решению и соответствующих гражданско-правовых проблем.

Особое значение приобретает и логико-догматический метод изучения права. Без его использования невозможны создание и применение автоматизированных систем в сфере юридической службы, разработка алгоритмов правоприменительной деятельности. Применение логико-догматического метода в исследовании гражданско-правовых явлений позволяет также достичь внутренней согласованности текстов законов и подзаконных актов, четкости и однозначности языка гражданско-правовых норм.

Наука гражданского права, как было сказано, развивается в тесной взаимосвязи с юридической практикой. В этом находит свое отражение важнейший принцип диалектического материализма - принцип единства познания и практики.

16. Становление и развитие науки гражданского права в России.

Становление и развитие науки гражданского права в нашей стране началось еще в дореволюционной России. Бурное развитие товарно-денежных отношений в Российской империи послужило мощным толчком к развитию цивилистической мысли. Благодаря трудам таких российских цивилистов, как Д. И. Мейер, К, П. Победоносцев, Г. Ф. Шершеневич и других маститых ученых дореволюционной России, были теоретически обоснованы и разработаны практически все институты гражданского права. Высокий уровень развития гражданско-правовой науки в дореволюционной России подтверждается хотя бы фактом создания в 1905 г. двух проектов такого фундаментального и всеобъемлющего кодифицированного акта гражданского законодательства, как Гражданское уложение.

После социалистической революции в России взгляды ученых на гражданское право были подвергнуты пересмотру. В период от революции до перехода к новой экономической политике в нашей стране господствовало мнение о несовместимости товарно-денежных отношений с социализмом. В соответствии с этим широкое распространение получило мнение о необходимости развития прямого безэквивалент-ного распределения материальных благ, которое должно осуществляться вне какого-либо гражданского права. Поэтому относящиеся к этому периоду научные работы сводились в основном к критике буржуазного гражданского права и разоблачению его эксплуататорского характера.

С переходом к новой экономической политике, когда очевидной стала необходимость признания товарно-денежных отношений и в условиях строительства социалистического общества, взгляды на роль гражданского права в социалистическом обществе резко изменились. Ученые вновь обратились к выработанным и отшлифованным тысячелетиями институтам гражданского права. Результатом научных разработок и в то же самое время мощным толчком к дальнейшему развитию цивилистической науки в нашей стране послужило принятие в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР (далее-ГК 1922 г.). В этот период широкое распространение получила так называемая меновая концепция, в соответствии с которой гражданское право трактовалось как форма опосредования частнособственнических, товарных отношений. Поскольку в тот период были сильны тенденции отрицания всего буржуазного в социалистическом обществе, то и само название "гражданское право" в раде случаев заменялось на термин "хозяйственное право", которое в тот период по своей сущности ничем не отличалось от гражданского права.

Вввду многоукладности экономики нашей страны в рассматриваемый период достаточно широкое распространение получила теория двухсекторного права. Сторонники этой теории полагали, что наличие частного сектора в экономике страны обусловливает существование гражданского права, а наличие социалистического сектора -хозяйствснйого права. Последнее, по их мнению, должно регулировать отношения внутри обобществленного сектора народного хозяйства, которые утратили товарный характер и поэтому должны регулироваться в порядке плановости и подчиненности.

Наряду с теорией двухсекторного права в этот же период появилась тория единого хозяйственного права. Авторы этой теории полагали, что подобно тому, как многоукладность в экономике не ведет к многоукладности в государстве, так и не мажет она привести и к многоукладности в праве. По их мнению, все имущественные отношения, независимо от того, в каком секторе народного хозяйства они возникают, а также отношения по управлению народным хозяйством должны регулироваться единым хозяйственным правом. Основанием становления этой теории послужил взятый в этот период курс на преодоление многоукладности в экономике за счет расширения социалистического сектора и вытеснения частного. В 1936-1938 гг. теория единого хозяйственного права была объявлена вредительской со всеми вытекающими в тот трагический период развития нашей страны последствиями.

С утверждением в нашей стране плановой экономики, лежащей в основе командно-административной системы, начался новый этап в развитии цивилистической науки. Проводимые в этот период научные исследования были сориентированы на потребности развития плановой экономики. Наибольший интерес у исследователей в этот период вызывают вопросы, связанные с правом государственной социалистической собственности, плановыми договорами и вытекающими из них хозяйственными обязательствами, юридической личностью социалистических организаций и т.д. Большое внимание уделялось проблемам системы права, предмета и метода гражданского права. Во второй половине 50-х годов возрождается введя хозяйственного права, сторонники которой пытаются обосновать существование наряду с гражданским другой самостоятельной отрасли -хозяйственного права. По мнению сторонников данной теории, имущественные отношения с участием граждан должны регулироваться гражданским правом, а отношения между социалистическими организациями, возникающие в связи с организацией и осуществлением их хозяйственной деятельности, -хозяйственным правом. В соответствии с этим предлагалось наряду с Основами гражданского законодательства и Гражданским кодексом принять Основы хозяйственного законодательства или Хозяйственный кодекс. Основным недостатком этой теории было то, что она вела к отрыву правового регулирования товарно-денежных отношений, складывающихся между организациями, от остальных товарно-денежных отношений и слиянию их правового регулирования с правовым регулированием совершенно иных по своей природе отношений по управлению хозяйственной деятельностью социалистических организаций. Законодатель не воспринял идею хозяйственного права, и проведенная в 1961-1965 гг. кодификация гражданского законодательства законодательно закрепила теоретические разработки сторонников единого гражданского права о необходимости единого правового регулирования всех имущественных отношений, независимо от их субъектного состава и сферы функционирования. В 1961 г. были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, а в 1964 г. - Гражданский кодекс РСФСР^.

Основы гражданского законодательства 1961 г. и ГК 1964 г. законодательно закрепили сложившуюся в нашей стране плановую экономику и во многом предопределили дальнейшее направление развития отечественной цивилистической мысли. Проводившиеся в последующий период научные исследования в значительной мере были ориентированы на разработку таких юридических конструкций, которые позволяют обеспечивать плановое воздействие на товарно-денежные отношения, складывающиеся в нашей стране. Неэффективность плановой экономики во многом предопределила и недостатки теоретических концепций, разработанных на ее основе. Так, выяснилось, что теория сложного юридического состава, включающего в себя план и заключенный на его основе договор, не только не позволяет сочетать интересы всего народного хозяйства в целом с интересами отдельных участников гражданского оборота, как это предполагалось раньше, но и не позволяет использовать все преимущества такого уникального правового инструментария, как договор. Вместе с тем нельзя сбрасывать со счетов и достижения цивилистической науки в этот период, в течение которого продолжалась интенсивная работа цивилистов во всех сферах и институтах гражданского права. Результаты этой работы нашли отражение в многочисленных научных и учебных публикациях. Доказательством плодотворности результатов проведенных в этот период исследований является то обстоятельство, что с переходом к рыночной экономике цивилисты в кратчайшие сроки разработали такие фундаментальные кодифицированные нормативные акты, рассчитанные на рыночную экономику, как Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., часть первую (1994 г.) и часть вторую (1995 г.) Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. Обусловлено это тем, что, несмотря на плановую оболочку, разрабатываемые в рассматриваемый период гражданско-правовые формы были сориентированы на товарно-денежные отношения, существование которых в нашей стране сторонниками цивилистической концепции никогда не отрицалось. После снятия с этак гражданско-правовых форм командно-административного налета их содержание оказалось вполне пригодным для опосредования современных рыночных отношений.

Вместе с тем переход от плановой к рыночной экономике явился поворотным пунктом в развитии цивилистической мысли в нашей стране. Пересмотру подверглись многие теоретические концепции, разработанные на базе плановой экономики. Ушли в прошлое теория единства государственной социалистической собственности, хозяйственного договора и хозяйственного обязательства, такие научные понятия, как право личной собственности и нетрудовой доход и т.п. Внимание ученых стали привлекать такие ранее забытые институты гражданского права, как частная собственность, приватизация, интеллектуальная собственность, хозяйственные общества и товарищества, ценные бумаги и биржевые сделки, сделки с недвижимостью, сервитуты и другие вещные права и т. п.

17. Гражданское право как учебная дисциплина.

Граждаснкое право как учебная дисциплина обучает гражданскому праву и науке гражданского права. В задачу гражданского права как учебной дисциплины входит в первую очередь обучение тем нормам гражданского права и практике их применения, которые в совокупности образуют гражданское право как отрасль права.

Однако, если бы учебная дисциплина гражданского права ограничилась этим, ее результаты были бы весьма незначительными. Стоит только измениться гражданскому законодательству, как будут сведены на нет и результаты обучения содержащимся в нем нормам права. Поэтому успешное обучение возможно только в том случае, если оно опирается на результаты научных исследований. В силу этого наряду с отраслью гражданского права в сферу обучения входит и наука гражданского права с выработанными ею понятиями, суждениями, выводами, идеями, концепциями и теориями. Обучение в таком случае носит куда более фундаментальный характер, а результаты его не утрачивают значения и в случаях последующих изменений гражданского законодательства.

В учебном курсе гражданского права излагаются положения и выводы цивилистической науки относительно предмета и метода гражданского права, содержания гражданских законов и иных правовых актов, механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений, закономерностей становления и развития гражданского законодательства с присущим ему юридическим инструментарием. В результате студент овладевает знаниями не только гражданских законов и практики их применения, но и познает закономерности их развития, знакомится с выработанным цивилистической наукой понятийным аппаратом, теоретическим обоснованием закрепленных в законе норм права, правилами их толкования и применения. Тем самым закладывается прочный научный фундамент будущей специальности студента.

В задачу учебного курса гражданского права входит не только ознакомление студентов с содержанием гражданско-правовой отрасли и науки гражданского права, но и привитие студентам навыков практической работы по избранной ими специальности, связанных с правильным применением гражданских законов к отдельным случаям, возникающим в реальной жизни. Для обучения студентов навыкам практической деятельности в учебном курсе гражданского права используются приемы и способы, выработанные педагогической наукой.

Система учебного курса гражданского права, В основу системы ученого курса по гражданскому праву положена система гражданского права и гражданского законодательства. Вместе с тем между указанными системами нет и не мажет быть тождества, поскольку учебным курсом гражданского права охватывается не только гражданско-правовая отрасль, но и наука гражданского права. Это не может не вносить соответствующие коррективы в систему построения учебной дисциплины по гражданскому праву. Так, в гражданском праве нет научных определений многих понятий, используемых в нормативных актах гражданского законодательства, нет и не может быть научных обобщений и выводов, примеров из судебной и иной практики, подтверждающих Правильность этих выводов, и т.д. Однако все это безусловно необходимо для успешного обучения студентов гражданскому праву и цивилистической науке. С учетом изложенного система настоящего учебного курса соответствующим образом отличается от системы гражданского права и гражданского законодательства.

18. Гражданско-правовые системы зарубежных государств: континентальная, англоамериканская, мусульманская, патриархальная и др. (общая характеристика).

Гражданско-правовая система (семья) представляет собой объединение нескольких государств по признаку единства основных закономерностей осуществляемого в них гражданско-правового регулирования общественных отношений. Гражданско-правовая система, как понятие, производна от правовой системы в широком смысле этого слова.

Понятие о правовой системе является одним из ключевых в теории права. Обычно выделяются следующие правовые системы —романо-германская, или континентальная, англо-американская, или система общего права, мусульманская и патриархальная.

Континентальное европейское право имеет своей базой систему кодифицирован­ных актов гражданского законодательства - ГК и свойственна породившему их кон­тинентальному правопорядку. Традиционно в ней выделяют романскую систему права и германскую. Особенностью этих систем является то, что ЧП регулирование является основой создания всей ПС.

РС ГП основана на «институционной системе», берущей начало от системы «Ин­ституций» Гая, и исходит из последовательного деления ГП на 3 основных раздела: правовое положение субъекта («лица»); объекты права и соответствующие им имущественные права («вещи»); способы их реализации и защиты («иски»). По этой системе был построен ГК Франции 1804 г. («Кодекс Наполеона»), который положил начало развития этой системы. Сегодня Р.ПС воспринята в Италии, Испании, Порту­галии и иных европейских странах.

ГС ГП основана на более развитой «пандектной системе», созданной в 18-19 в.в. германскими правоведами. Они провели всеохватную («пандектную») систематиза­цию источников РП (прежде всего Юстиниановых Дигест). Основным достижением этой ПС стало выделение «Общей части», а также четкое разграничение вещных прав от обязательных, разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе было построено Германское гражданское уложений 1896 г. Данная система используется в Германии, Швейцарии, Австрии, РФ и других странах.

Англо-американская правовая система формально не знает деления на ЧП и ПП. Она сложилась на основе применения при рассмотрении нового дела прежних су­дебных решений по Конкретным спорам (прецедентов), выносившихся в феодаль­ной Англии 2 различными видами судов: судами «общего права» и судом лорд-канцлера («судом справедливости»). Они-то и сформировали 2 самостоятельные ветви этого правопорядка: Общее право и право справедливости. Только в 19 в. эти две ветви стали сливаться. Данная ПС была за­имствована США, Канадой, Австралией и рядом других англоязычных стран. В на­стоящее время в ААПС фактически проводится различие между ЧП и ПП, в том чис­ле в силу сближения его с континентальным правопорядком. Однако в странах «Общего права» имеются свои особенности: к сфере ЧП относятся не вещные, обя­зательные и исключительные права, а такие самостоятельные части как «право компаний», «право собственности», договорное право», «право на возмещение вре­да», «авторское право», «патентное право» и др. Потому внутренняя система ЧП в ААПС не совпадает с КПС.

В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и др.) ЧП тради­ционно разделяется на 2 основные ветви: гражданское и торговое (ГК и ТК). При этом торговое право охватывает регламентацию предпринимательского оборота, т.е. одну из специальных сфер ГП. Вследствие этого, ТП не является вполне само­стоятельной правовой отраслью по отношению к ГП и принято считать, что нормы ТП являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым ТП, применяются нормы ГП.

Первой отказалась от идеи разделения ЧП на ГП и ТП Швейцария (1911), затем Италия (1942), Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луи­зиана (90-е годы). Сегодня все ярче отмечается общая тенденция к «коммерсализации» ГП, т.е. к его максимальному приспособлению к потребностям предпринима­тельской деятельности

19. Понятие и виды гражданских правоотношений.

Гражданские правоотношения – общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права.