Размещение заказов через торги

Международные торги (International bid, Tenders) – одна из форм внешнеэкономической деятельности, при которой покупатель (заказчик) объявляет конкурс для продавцов (поставщиков) на товар с определенными технико-экономическими характеристиками. По результатам этого конкурса подписывается контракт с тем продавцом, который предложил товар на более выгодных для покупателя условиях.

Торги – распространенный способ размещения заказов на сооружение промышленных и других объектов, поставку машин и оборудования, выполнение научно-исследовательских, изыскательских и проектных работ Международные торги применяются также для выбора иностранных партнеров при создании совместных предприятий.

Наиболее часто торги как метод закупок применяются развивающимися странами, где существует высокая степень вмешательства государства в сферу внешней торговли. Широко применяют такие формы государственных закупок товаров и размещения подрядов на выполнение общественных работ Индия, Пакистан, Шри-Ланка, Иран, Ирак, Индонезия, Иордания, Катар, Кувейт, Саудовская Аравия, Малайзия и другие страны. Во многих промышленно развитых странах существует законодательство, которое разрешает организациям с участием государственного капитала размещать заказы на приобретение товаров, услуг или сооружения объектов только через торги. Например, в США конкурсному размещению заказов государственных учреждений подлежат все сделки на сумму свыше 25 тыс. долл. В странах Европейского Сообщества к 1992 г. планировалось все заказы на строительные работы в государственном секторе размещать на конкурсной основе, через торги. В рамках Всемирной торговой организации (ВТО) разработан специальный документ "Соглашение о правительственных заказах", представляющий собой согласованную сторонами – членами ВТО (ГАТТ) унифицированную процедуру проведения международных торгов при распределении государственных заказов. Основополагающей идеей этого документа стало обеспечение иностранным участникам торгов таких же, как и для местных участников, условий.

Организаторами торгов часто выступают государственные учреждения, муниципалитеты и т.п., иногда – крупные частные фирмы.

Применение торгов как метода размещения заказов на импорт товаров и услуг позволяет покупателю осуществить закупки более эффективным по сравнению с традиционным способом, получив экономию средств, времени при соблюдении гарантии качества, выгодных условий поставки и других условий сделки. Это достигается благодаря тому, что организаторы торгов используют конкуренцию между участвующими в торгах фирмами и/или консорциумами – временными союзами хозяйственно независимых фирм, объединяющихся для участия в конкурсе. Форма торгов предпочтительна еще и потому, что позволяет привлечь наиболее крупные и солидные в финансовом отношении фирмы. Дело в том, что для участия в торгах часто необходимо внесение залога в сумме 1–3% (иногда больше) стоимости предполагаемой сделки (залог "серьезности предложения"). Если сумма контрактов, заключаемых по результатам торгов, значительна, то слабым в финансовом отношении фирмам участие затруднительно. Это уменьшает риск невыполнения поставщиком или подрядчиком в будущем взятых на себя обязательств. Покупатели, принявшие решение о размещении заказов через торги, создают тендерный комитет, который осуществляет всю организационную работу по проведению торгов. В состав тендерного комитета входят представители организации-покупателя, а также технические и коммерческие эксперты. Председателями тендерных комитетов обычно назначаются руководители организации, производящей закупки или размещение заказов.

В зависимости от способа проведения различают торги открытые и закрытые.

В открытых торгах могут участвовать все желающие фирмы и организации. Информация о проведении открытых торгов публикуется в официальных органах печати – газетах, специализированных журналах, бюллетенях, а также рассылается в другие государства через торговые представительства или консульства (иногда торгово-промышленные палаты) для распространения среди деловых кругов. В объявлениях об открытых торгах сообщаются только основные сведения: название организации, проводящей торги; наименование, характер и количество закупаемого оборудования или назначение и параметры сооружаемого объекта; порядок и сроки представления предложений, адрес (факс, телекс, телефон), по которому следует обращаться для получения более подробной информации.

В закрытых торгах могут участвовать только те фирмы и организации, которые получили приглашение на участие. При проведении закрытых торгов их организаторы сами определяют круг возможных участников, руководствуясь при этом выработанными ими критериями отбора участников. Проведение закрытых торгов требует от их организаторов предварительного изучения возможностей рынка и результатов деятельности на этом рынке фирм (организаций).

В этом случае тендерный комитет рассылает именные (персональные) приглашения наиболее известным, авторитетным и надежным поставщикам и подрядчикам.

В отдельных случаях, при проведении торгов в два этапа, открытые торги могут сочетаться с закрытыми. Такие виды торгов применяются, когда организаторам затруднительно (а иногда просто невозможно) определить круг наиболее авторитетных фирм. В этом случае на первом этапе проводятся открытые торги с предварительной квалификацией участников. Желающие участвовать в торгах представляют организаторам материалы, сведения, подтверждающие их высокую компетентность и опыт выполнения подобных заказов, уровень выпускаемой продукции, отзывы заказчиков, т. е. квалификационные материалы. На основе анализа квалификационных материалов тендерный комитет отбирает фирмы, которые, по его мнению, могут участвовать во втором туре – закрытых торгах. Известны случаи, когда в предквалификационных торгах участвовало около 26 фирм и консорциумов, а к закрытым торгам приглашалось лишь 5–7 участников.

Подробные условия торгов (обычно они называются тендерными) выкупаются участниками торгов у тендерных комитетов за определенную плату (от десятков до нескольких сотен долларов). В некоторых случаях стоимость выкупа тендера может составлять несколько тысяч долларов. Это делается для того чтобы отстранить (отсечь) от участия в конкурсе маломощные фирмы. Выкуп условий торгов не накладывает на стороны никаких дополнительных обязательств.

Термин тендер (tender) в международной коммерческой практике употребляется в различных значениях: как извещение (приглашение) о предстоящих торгах; как комплект тендерной документации, содержащей условия и порядок участия в них; как проформа предложения, составленная организатором торгов, входящая в состав тендерной документации.

Разработка условий торгов осуществляется их организаторами самостоятельно или с привлечением специализированных консалтинговых, инжиниринговых фирм. Комплект тендерной документации обычно включает: подробную характеристику закупаемого оборудования или сооружаемого объекта (мощность, производительность, количество и т.д.); основные коммерческие условия (сроки поставки, базис поставки, условия платежа, порядок установления цен, форма гарантии и др.); форму тендерного предложения; возможность и необходимость представления дополнительной технической и пояснительной документации, которая может прилагаться к предложению; условия арбитража; штрафы; гарантии; требования по техническому обслуживанию оборудования; возможность представления альтернативных предложений и другие условия, необходимые для участия в торгах.

Строгое соблюдение всех положений и требований, указанных в комплекте тендерной документации, является необходимым условием успешного участия в торгах. Организаторы торгов имеют право не только отклонить, но и не рассматривать предложения, не соответствующие требованиям тендера.

На этапе подачи предложений для экспортера основной проблемой становится принятие решения о целесообразности участия в торгах. Основными факторами, влияющими на принятие решения, являются: размер заказа; соотношение объема поставок и услуг; срок исполнения заказа; собственные возможности экспортера по выполнению заказа; стоимость подготовки тендерных предложений; степень возможной конкуренции; ожидаемая прибыль; средства, выделяемые заказчикам для исполнения заказа; перспектива получения последующих заказов, связанных с предметом торгов. Последний фактор может оказаться решающим для экспортера, который часто идет на занижение цены предложения объявленного тендера в расчете на получение более выгодных заказов в дальнейшем.

Одним из условий торгов является срок сдачи предложений для участия в торгах. Не позднее этого времени все участвующие в торгах фирмы (оференты) подают тендер, оформленный надлежащим образом, под роспись в тендерный комитет. Предложения представляются в закрытых опечатанных конвертах (часто двойных), чтобы избежать досрочной утечки сведений, которыми могут воспользоваться конкуренты. На внешнем конверте указывается адрес для приема предложений, на внутреннем – номер тендера, его название (цель) и дата, установленная для приема документов.

Следующий этап проведения торгов – сравнение поданных предложений, подведение итогов и определение победителя.

В назначенный день и час тендерный комитет вскрывает конверты с поступившими предложениями. Процедура вскрытия пакетов с предложениями может быть осуществлена в условиях гласности, в присутствии всех участников торгов, представителей средств массовой информации. Такие торги называют гласными. При проведении негласных торгов тендерные комитеты вскрывают пакеты на закрытом заседании. По законодательству некоторых стран проводятся только негласные торги (например, в Скандинавских странах).

Выбор победителя торгов может последовать сразу за вскрытием и оглашением поступивших предложений в том случае, когда преследуется цель выбрать предложение с самыми низкими ценами при прочих равных условиях. Однако чаще всего для принятия решения о выборе поставщика (подрядчика на строительство объекта) требуется время, чтобы внимательно проанализировать поданные предложения и отобрать то из них, которое наилучшим образом соответствует целям торгов. Срок, в течение которого тендерные комитеты изучают и анализируют предложения оферентов (оферты), зависит от объема информации (технической, коммерческой и др.), которую предстоит проанализировать, обычно – от нескольких недель до нескольких месяцев. Иногда в процессе изучения предложений возникает необходимость в получении от оферентов дополнительной информации, разъясняющей и уточняющей суть оферты. Нередко это право используется организаторами торгов как повод для дополнительного уторговывания предстоящих контрактов в свою пользу.

Оференты также могут использовать эту ситуацию для косвенного улучшения своих технических и коммерческих предложений, давая по просьбе тендерного комитета дополнительные разъяснения и уточнения. При решении о победителе торгов очень часто принимаются во внимание отдельные положения нормативных актов (законов, указов, предписаний) страны – места проведения торгов. Например, в США и Канаде правилами, регламентирующими порядок проведения торгов, устанавливается, что предпочтение отдается американским фирмам по сравнению с иностранными даже в том случае, когда их цены выше, но не более чем на 6%. В некоторых развивающихся странах (например, Индия, Иран, Пакистан, Шри-Ланка) в правилах проведения торгов указано, что организаторы торгов не обязаны принимать решения в пользу тех оферентов, которые предложат самые низкие цены. Очень часто решающими условиями при выборе поставщика могут оказаться размер кредита, его стоимость, длительность и условия погашения, а также другие факторы, например, положительный опыт сотрудничества с организаторами торгов. Бывают случаи, когда выбор победителя торгов определяется политическими, а не коммерческими соображениями. Решение о выборе победителя торгов должно быть принято до срока, который устанавливается условиями торгов. Оференты не могут отозвать свои предложения до этого срока.

Решение тендерного комитета о выборе победителя торгов может быть гласным, а может быть и закрытым. В первом случае это решение сообщается всем участникам торгов, а также через средства информации. Во втором случае решение о передаче заказа сообщается победителю в конфиденциальной форме. Оферент, выигравший торги, в соответствии с их условиями, как правило, вносит второй гарантийный залог. Его величина обычно составляет от 5 до 10% стоимости заказа. После выполнения заказа гарантийный залог возвращается. Организаторы торгов имеют право использовать этот залог для покрытия отдельных претензий в ходе выполнения контракта.

С победителями торгов подписывается контракт, в котором оговариваются все необходимые условия. Контракты, подписываемые по результатам торгов с государственными организациями, вступают в силу после одобрения правительственными службами. Заключение сделки по результатам торгов может производиться также путем принятия предложения (акцепта) без последующего подписания контракта обеими сторонами.

Таким образом, анализ современного механизма функционирования международных торгов показывает ряд существенных отличий тендерных и двусторонних методов заключения контрактов. К ним можно отнести многоэтапность заключения сделки посредством торгов, различия в предметах сделки и контрагентах, присущие торгам элементы гласности, общности требований и предварительного отбора претендентов, состязательность между участниками торгов.

Возрастающая конкуренция на мировом рынке, изменение других условий объясняют следующие особенности в современной практике проведения торгов:

• рост количества фирм – участников торгов;

• увеличение числа торгов на новые виды машин, оборудования, технологий, услуг;

• общее увеличение количества торгов на сооружение комплектных объектов;

• переориентацию приоритетов с ценовых факторов конкуренции на технико-экономические показатели и льготность условий финансирования;

• расширение торгов на инженерно-консультационные услуги, в том числе по эксплуатации объектов;

• рост числа консорциумов – участников торгов;

• расширение практики проведения торгов с разбивкой на части для выявления узкоспециализированных фирм-участников;

• развитие многостороннего сотрудничества по сооружению объектов;

• расширение участия в торгах местных фирм страны-заказчика;

• развитие методов количественного анализа международной тендерной деятельности (количественный учет экономических и политических рисков, создание автоматизированных методов расчетов и банков данных).

Несмотря на все сложности, связанные с участием в торгах и их организацией, в России накоплен определенный опыт этого вида внешнеэкономической деятельности. Через торги были получены заказы на крупные партии энергосилового и электротехнического оборудования, на тепловозы, мощные дизель-генераторы, большегрузные автомобили, дорожно-строительное и другое оборудование. В последнее время в Российской Федерации все чаще применяется метод международных торгов для размещения заказов на строительство объектов, освоение месторождений полезных ископаемых, создание совместных предприятий.

Тема 14. Торговля промышленной и интеллектуальной собственностью

14.1 Объекты промышленной и интеллектуальной собственности.

Следует отметить, что интеллектуальная деятельность была присуща человечеству с момента появления первых разумных существ. Однако в экономическом обороте результаты интеллектуальной деятельности стали участвовать только с конца IXX века.

Понятие «интеллектуальная собственность» было впервые введено в международные правовые документы в 1967 г. Стокгольмской конвенцией, учредившей ВОИС – Всемирную организацию интеллектуальной собственности (однако уже в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. в аналогичном значении употреблялся термин «результаты интеллектуального творчества»),

В соответствии со ст. 2 этой Конвенции понятие интеллектуальной собственности включает в себя все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной нехудожественной областях. Таким образом, основу интеллектуальной собственности составляют авторское и патентное право, однако они не исчерпывают это понятие, поскольку сюда же относится право на промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, ноу-хау, знаки обслуживания.

В отличие от обычных товаров продукты творческой деятельности, если они не обеспечиваются специальной правовой охраны со стороны государства, не в состоянии приносить их владельцам сколько-нибудь гарантируемые прибыли. После того как продукты творчества становятся известными обществу, они перестают быть объектами обладания одного или нескольких лиц. При отсутствии специальной правовой охраны каждый член общества, имеющий необходимые экономические ресурсы, смог бы использовать их для извлечения прибыли, поэтому средством предотвращения такой ситуации служит институт исключительного права на продукты творческой деятельности.

Под исключительными правами понимаются только имущественные права. Сам термин «исключительное право» пришел из Средневековья, когда отдельным лицам в исключение из общего правила предоставлялись некие определенные права.

Исключительное право – это абсолютное право на нематериальный объект. Исключительные права выполняют для нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности для материальных объектов, хотя этим и не исчерпываются. Поэтому, как было отмечено в литературе, можно констатировать существование в гражданском праве двух видов соответствующих этим объектам исходных прав – права собственности и исключительных прав.

Обладатель права интеллектуальной собственности имеет исключительные полномочия по использованию соответствующего объекта в течение определенного срока, установленного государством. Таким образом, право интеллектуальной собственности является срочным правом. Сроки, в течение которых действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, различаются в зависимости от конкретного вида объекта интеллектуальной собственности или средства индивидуализации. Устанавливаются они Гражданским Кодексом или специальным законодательством, регулирующим отдельные виды указанных объектов. После истечения определенного срока, установленного в законодательстве, они становятся общественным достоянием, то есть могут использоваться без согласия правообладателя и уплаты соответствующего вознаграждения.

Различные объекты интеллектуальной собственности имеют свои специфические особенности, однако, общим для них является то, что они нематериальны и могут одновременно использоваться несколькими лицами. Кроме того, все объекты интеллектуальной собственности являются результатами или проявлениями ума (отсюда и название «интеллектуальная» от intellectus (лат.) – ум). Все объекты интеллектуального труда имеют стоимостные оценки, как и прочие результаты человеческого труда. Лицо, осуществившее интеллектуальную деятельность, реализует свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению результатами такой деятельности. Возникшее право по своей правовой природе абсолютно: никто не имеет права нарушать его.

Объектами промышленной собственности являются изобретения, ноу-хау, товарные знаки, патенты.

Изобретение – техническое решение, представленное в документарной форме, а также в виде полезной модели или промышленного образца, обладающее существенной новизной, неочевидностью и явной производственной или иной полезностью. Изо­бретение может принадлежать физическому лицу или организации, которые имеют право использовать его для своей пользы и запатентовать в государственных органах для защиты от несанкционированного использования другими лицами.

Ноу-хау, что в переводе с английского означает «знать как», представляет разработанные лицами и организациями оригинальные приспособления (полезные модели), технологические процессы, обобщенные технические и коммерческие знания, опыт управления и т. д., не обладающие существенной новизной. Они содержат полезную информацию, но не настолько новую и очевидную, чтобы подлежать патентной защите. Они являются собственностью лиц и организаций и благодаря своей полезности и конфиденциальности имеют на рынке потребительную стоимость. Право их использования может быть передано продажей соответствующих лицензий.

Товарные знаки – это обозначения, отличающие товары различных производителей или продавцов. Если производители и продавцы известны на рынке как надежные поставщики высококачественной продукции, то их товарные знаки, используемые в рекламе или проставляемые на самой продукции, существенно повышают ее конкурентоспособность.

Патент – это официальный документ, удостоверяющий право изобретателя на владение, использование и распоряжение

этим изобретением. Патентование изобретений, обеспечивающих их законодательную защиту от самовольного использования другими лицами и организациями, существенно повышает их цену. В разных странах мира действуют явочная или проверочная системы выдачи патентов. При явочной системе патент выдается изобретателю без предварительной проверки на новизну и приоритетность. Если в дальнейшем обнаружится, что аналогичное изобретение было ранее запатентовано другим лицом или другой организацией, то такие лица и организации имеют право обратиться в суд с иском о признании более позднего патента недействительным. При проверочной системе изобретатель сначала передает свою заявку в специальную экспертную организацию, которая проверяет по компьютерной картотеке, не был ли ранее выдан патент на аналогичное изобретение. Если патентования такого изобретения ранее не было, то изобретатель имеет право получить на свое изобретение патент, предварительно уплатив определенную пошлину.

Патент действует на указанной в нем территории и выдается на ограниченный срок, по истечении которого изобретатель, желающий продлить его действие, каждый раз должен выплачивать установленную пошлину. Поэтому если использование изобретения не приносит ощутимой пользы изобретателю и не пользуется спросом у других лиц и организаций, то патентование или продление патента на такое изобретение становится невыгодным.

Держатели патентов и ноу-хау дают о них сведения в национальные и международные электронные информационные системы, проводят рекламные кампании и заключают с заинтересованными лицами и фирмами контракты на продажи лицензий. Перед тем как продать лицензию на изобретение за рубеж, патентодержатель обычно стремится запатентовать его и в тех странах, куда он намерен продать лицензию.

Во второй половине 90-х гг. законодательство Российской Фе­дерации о защите промышленной и интеллектуальной собственности постоянно менялось.

В соответствии с действующим законодательством собственником патента в России может быть частное физическое лицо (лица) и юридическое лицо. Если автор сделал изобретение в связи с выполнением своих служебных обязанностей и если трудовым договором не предусмотрено иное, то собственником патента является работодатель, а автор имеет право на получение вознаграждения соразмерно выгоде работодателя. Однако если в течение 4 месяцев работодатель не подаст заявку на патентование изобретения, то автор получает право сам запатентовать это изобретение.

В России действует проверочная система выдачи патентов. Автор нового предложения (заявитель) подает специальную заявку в Федеральный институт патентной собственности (ФИПС), который определяет приоритетность разработки и степень ее су­щественной новизны, позволяющее признать поданное предложение изобретением. При положительном заключении ФИПС автор оплачивает пошлину, получает патент в Роспатенте и регистрирует его в Государственном реестре изобретений.

Промышленный образец, представляющий обладающее существенной новизной конструкторское или художественное решение изделия, также может быть запатентован в Роспатенте после положительного заключения ФИПС и зарегистрирован в Государст­венном реестре промышленных образцов.

Полезная модель также подлежит правовой охране со стороны Роспатента. На полезную модель выдается свидетельство, и оно регистрируется в Государственном реестре полезных моделей. Если автор полезной модели докажет ее существенную новизну и неочевидность технического решения при существующем уровне техники, то после проверки в ФИПС на нее также может быть выдан патент.

На изобретение патент выдается сроком на 20 лет, на промышленный образец – на 10 лет, на полезную модель – на 5 лет. Вели­чины пошлин устанавливаются Правительством РФ.

Информация о выданных патентах и свидетельствах заносится в базу данных Всероссийской патентно-технической библиотеки (ВПТБ), а также публикуется в ежемесячном Сборнике Роспатента и издании «Проблемы интеллектуальной собственности». Там же публикуются величины пошлин.

Авторы могут осуществить патентование изобретений и образцов не самостоятельно, а через патентных поверенных, которыми являются частные лица, зарегистрированные в Роспатенте.

При желании запатентовать изобретение за границей их авторы или владельцы могут указать в своей заявке те страны, где они намерены произвести патентование. ФИПС за отдельную плату проверяет новизну изобретения в указанных странах и выдает со­ответствующее свидетельство. Однако ФИПС принимает на проверку на зарубежную новизну только те изобретения, к которым приложено свидетельство, что они не содержат государственной тайны. Патентование изобретения за рубежом осуществляется через патентных поверенных. Продажа за рубеж лицензии на патентованные изобретения осуществляется по значительно более высоким ценам, чем на незапатентованные.

14.2 Виды лицензий и лицензионные договоры.

Лицензия – оформленное письменным договором разрешение одного лица (лицензиара) на передачу принадлежащих ему прав на объекты промышленной собственности другому лицу (лицензиату).

В практике торговли изобретениями и ноу-хау лицензии можно разделить на два вида.

Чистые (самостоятельные) лицензии продаются по самостоятельным договорам, предусматривающим передачу прав на использование изобретений и ноу-хау. Если продажа чистых лицензий сопровождается поставкой образцов оборудования и предо­ставлением инжиниринговых услуг по их освоению, то они оформляются лицензионными соглашениями, в которых наряду с основными обязательствами, содержащимися в договоре на продажу лицензии, продавцы принимают на себя указанные дополнительные обязательства по поставкам и предоставлению услуг.

Сопутствующие лицензии продаются путем включения их в контракты на поставки товаров, в том числе машин, оборудования и приборов, причем цены и условия платежа за такие лицензии могут быть выделены отдельно или включены в общие суммы контрактов. Лицензионные контракты и соглашения могут заключаться как на уже запатентованные изобретения, так и на изобретения, на патентование которых еще только поданы заявки, осо­бенно в тех странах, где действует проверочная система. Наибольшее распространение в российской и международной практике торговли получили лицензионные соглашения, основным содержанием которых является передача прав на ноу-хау в комплексе с предоставлением инжиниринговых услуг и продажей прав на использование запатентованных изобретений. При этом владельцами патентов на изобретения и авторами ноу-хау могут быть разные лица и организации.

Виды договоров. Во внутрироссийской и международной практике различают два вида лицензионных договоров: договор на неисключительную лицензию и договор на исключительную лицензию.

Договор на неисключительную лицензию. Договор на неисключительную лицензию не ограничивает прав продавца (лицензиара) продавать аналогичные лицензии другим покупателям (лицензиатам) на территории, где действует патент (патентная территория) и сохраняет право лицензиара на производство и продажу продукции на патентной территории с использованием тех же изобретений и ноу-хау, которые являются предметом неисключительной лицензии.

Договор на исключительную лицензию. Договор на исключительную лицензию предоставляет право на использование изобрете­ния, ноу-хау и образца лицензиату, а лицензиар лишается права продавать лицензии на ту же собственность другим лицам, а также производить и продавать продукцию с использованием тех же изобретений, ноу-хау и образцов.

Поскольку конфиденциальность ноу-хау не защищена патентом, то существует опасность, что покупатель после переговоров не заключит контракт на приобретение лицензии, а полученные при переговорах сведения использует для своей пользы. Поэтому перед переговорами о продаже лицензии на ноу-хау рекомендуется заключать с возможным покупателем договор о неразглашении существа ноу-хау и не использования его в своих целях, Если не будет заключен договор на продажу лицензии.

Договоры на продажу исключительной лицензии обычно содержат санкции к лицензиару на случай нарушения им монопольного права лицензиата на использование изобретения на патентной территории и ноу-хау – на договорной. В зависимости от со­глашения сторон санкции могут быть различны: от выплаты лицензиаром единовременного штрафа до существенного снижения размеров платежей за лицензию.

Такие договоры по соглашению сторон могут иметь различные отступления, например лицензиар может оставить себе право продолжать ранее начатое производство товаров с использованием тех же патентов и ноу-хау. В международных договорах лицензиар может оставить за собой право производства в своей стране без права экспорта продукции на патентную территорию лицензиата.

Договор на беспатентную лицензию. При продаже лицензии на еще незапатентованное изобретение независимо от того, подана на него заявка или нет, договор может включать следующие варианты условий:

• лицензионный договор вступает в силу с момента получения самим лицензиаром за свой счет патента на оговоренной территории;

• лицензионный договор вступает в силу с момента получения лицензиаром патента, стоимость которого оплачивается лицензиатом;

• лицензиар передает лицензиату все документы и данные, включая образцы оборудования, приборов и т. д., необходимые лицензиату для оформления патента на свое имя в пределах оговоренной территории и на определенный срок или, в случае продажи исключительной лицензии, без всяких ограничений.

Определение цен лицензионных договоров и соглашений представляет достаточно сложную проблему, поскольку техническая и экономическая сущность лицензии всегда индивидуализирована и практически очень сложно найти условия продаж сопоставимых изобретений или ноу-хау. Проблема осложняется еще и тем, что потребительная стоимость лицензий определяется не их средней общественной, а индивидуальной полезностью для каждого потребителя. Например, опыт торговли лицензиями на не­прерывную разливку стали показывает, что крупные металлургические компании всегда платили за них значительно более высокие цены по сравнению с менее крупными фирмами. Цена лицензий зависит не столько от нормы, сколько от массы дополнительной прибыли, получаемой лицензиатом при применении новшеств.

В то же время сумма вознаграждения за лицензию, выплачиваемая лицензиатом, должна составлять только часть получаемой им дополнительной прибыли от использования изобретения или ноу-хау. В противном случае теряется смысл приобретения лицензии. В международной практике торговли лицензиями доля, идущая на вознаграждение лицензиарам, колеблется в пределах от 20 до 40% от суммы дополнительной прибыли.

В период оценки целесообразности приобретения лицензии лицензиат может на основании полученной от лицензиара предварительной информации скалькулировать свои затраты на освоение лицензии, а также оценить снижение своих издержек, изменение цен и рост объемов реализации продукции. Однако такой метод часто недоступен лицензиарам из-за отсутствия у них необходимых данных. Лицензиат может также использовать сопоставление своих затрат на альтернативные решения для достижения тех же результатов, которые могут быть получены при использовании лицензии.

Лицензиар при определении цены чаще находится в более сложном положении, чем лицензиат. Исключение составляет тот случай, когда предметом лицензии является уникальное изобретение, применение которого дает большой эффект, сочетающий резкое улучшение качества выпускаемой продукции со значительной экономией в производстве. Таким изобретением был, например, уже упомянутый ранее метод непрерывной разливки стали. Продавец лицензии на такое изобретение при хорошо развернутой рекламной работе, по существу, может открыть торги между покупателями, что позволит ему определить оптимальную мировую цену, уточнить территории для патентования и продать максимальное число лицензий. Примерно такое же положение было возможно при продаже изобретений на электрошлаковый переплав, на контактную сварку рельсов и труб большого диаметра и т. д.

В других случаях, когда возможность использования изобретения и ноу-хау весьма ограничена и ожидаемый эффект не слишком перспективен, для определения цен продаваемых лицензий применяются косвенные методы оценки, среди которых могут быть следующие:

• по допустимой цене, которая должна, как минимум, в 1,5 – 2 раза превышать все издержки продавца, связанные с разработкой и проверкой эффективности изобретения или ноу-хау;

• по прецедентам ранее заключенных лицензионных контрактов на близкие по характеру изобретения и ноу-хау;

• метод проверки реакции рынка путем предложения лицензий по заранее завышенным ценам с постепенным их снижением до приемлемых для покупателей величин.

Стоимость лицензий существенно различается в зависимости от степени их технической разработки и патентной защиты. Так, стоимость беспатентных лицензий в среднем на 20% ниже, чем лицензий, защищенных патентами. Цены на исключительные лицензии обычно более чем в 2 раза превышают цены простых лицензий.

В зависимости от объемов обязательств лицензиаров к ценам лицензий на изобретения и ноу-хау могут быть прибавлены стоимости оборудования, инжиниринговых и других услуг по налаживанию производства. Оценка оборудования осуществляется так же, как и при заключении контрактов купли-продажи. Стоимость инжиниринговых услуг обычно рассчитывается по согласованным месячным ставкам возмещения, величины которых зависят от квалификации специалистов.

Лицензионные платежи:

Лицензионные договоры могут предусматривать различные способы платежей:

• паушальный платеж – платеж заранее оговоренной твердой суммы;

• постепенную выплату стоимости лицензии частичными платежами (роялти) пропорционально согласованным показателям производства и сбыта продукции, выпущенной с использованием лицензии;

• смешанные способы платежей, сочетающие выплаты авансовых паушальных сумм и роялти.

Роялти могут начисляться в согласованных пропорциях к следующим показателям: к дополнительной прибыли лицензиата от использования лицензии; к общей прибыли лицензиата; к стоимости реализации продукции, произведенной с использованием лицензии; к физическому объему выпущенной лицензиатом продукции; к мощности изготовленного по лицензии оборудования и т. д.

Для определения размеров роялти в лицензионные договоры и соглашения включают обязательства лицензиатов передавать лицензиарам сведения о тех показателях деятельности, которые положены в основу подсчетов роялти. При этом, для лицензиаров было бы желательным, чтобы эти данные подтверждались аудиторскими отчетами. Стороны могут предусматривать как неизменяемые пропорции для начисления роялти на весь период действия договора, так и переменные, учитывающие моральное старение самих изобретений и ноу-хау.

Если величина роялти зависит только от показателей производственной и коммерческой деятельности лицензиата, то для лицензиара возникает опасность потерь по независящим от него обстоятельствам, например из-за недостатка средств у лицензиата, чтобы полностью использовать преимущества изобретения и ноу-хау. Для исключения такой опасности в лицензионные соглашения могут быть включены обязательства лицензиатов выплачивать при любых обстоятельствах гарантированные размеры роялти. Поскольку роялти обычно выплачиваются путем банковских переводов, лицензионные договоры должны содержать банковские гарантии на часть или всю стоимость лицензии с поэтапным уменьшением гарантированной суммы.

В тех случаях, когда выплата роялти предусматривается в зависимости от объема планируемого производства, лицензионные договоры обычно предусматривают снижение размеров роялти по мере роста объемов выпуска продукции. Например, при увеличении производства в 2 раза размер роялти обычно снижается до 0,7 первоначальной величины, в 3 раза – до 0,5.

Паушальные платежи обычно применяются в тех случаях, когда цена лицензии относительно невелика по сравнению со стоимостью одновременно поставляемого оборудования и представляемых инжиниринговых услуг или когда контроль за показателями деятельности лицензиата затруднен.

Паушальный платеж может быть выплачен единовременно авансом или против передачи лицензиату предусмотренных контрактом комплектов научной, технической, конструкторской или технологической документации вместе с образцами машин и приборов. Такой платеж удобнее всего осуществлять с безотзывного документарного аккредитива против коммерческих документов лицензиара, подтверждающих исполнение им своих обязательств.

Паушальный платеж может осуществляться и поэтапно, например, по следующей схеме: 20% паушальной суммы авансом банковским переводом в течение недели после подписания лицензионного договора, 20% – против документов лицензиара с безотзывного документарного аккредитива и 60% – периодическими равными частями в течение установленного в договоре срока. Выплата периодических платежей должна гарантироваться. Наиболее удобной формой гарантии является возврат лицензиару выпи­санных им тратт, акцептованных лицензиатом и авалированных его банком.

Паушальные платежи отличаются большей надежностью, поэтому их удобнее гарантировать общепринятыми способами. Величину паушальной суммы можно опре­делить сложением согласованных сторонами средних расчетных величин роялти за установленный период.

Смешанные платежи применяются, когда в объем обязательств лицензиара входит не только продажа изобретения и/или ноу-хау, но и поставка технологического оборудования, а также предоставление инжиниринговых услуг. Тогда платежи могут быть предусмотрены по трем линиям:

• единовременный или в рассрочку платеж за поставленное оборудование с безотзывного документарного аккредитива против документов, подтверждающих его поставку, и с авалем банком лицензиата тратт на рассрочку платежа;

• ежемесячные или ежеквартальные платежи за услуги по установленным в соглашении ставкам возмещения с предоставлением гарантии платежей на 20–30% их предполагаемой суммы;

• платежи роялти или паушальные платежи за саму лицензию с соответствующим их гарантированием, как было указано выше.

Обязательства и ответственность сторон лицензионного соглашения

Условия соглашений обычно включают следующие обязательства лицензиаров:

1. Передать в установленные соглашением сроки в предусмотренной комплектности всю документацию, необходимую лицензиату для эффективного использования изобретения и/или ноу-хау. Согласованный перечень документации и образцов обычно прилагается к каждому соглашению. При этом стороны должны оговорить, на каких условиях передаются документация и образцы, кто оплачивает перевозку, когда с лицензиара на лицензиата переходит риск их случайной порчи и утраты, что считается моментом исполнения обязательств лицензиаром.

2. Поставить предусмотренные соглашением оборудование, аппаратуру, приборы, инструменты и т. д., необходимые для успешного освоения изобретений и ноу-хау. Стороны должны также согласовать базисные условия поставок этого имущества.

3. Направить в предусмотренные соглашением сроки специалистов для оказания содействия лицензиату в освоении изобретения или ноу-хау.

4. Информировать лицензиата об усовершенствованиях изобретения и ноу-хау, имея в виду, что дополнительная информация будет передаваться лицензиату после подписания соответствующего дополнения к соглашению с возможным изменением размеров платежей.

5. Если иное не предусмотрено соглашением, гарантировать лицензиату оговоренный в соглашении эффект от использования изобретения или ноу-хау при условии выполнения лицензиатом всех письменных инструкций и указаний лицензиара.

6. Если иное не предусмотрено соглашением, предоставить лицензиату финансовую гарантию достижения указанных в соглашении технических и экономических показателей при использовании проданного изобретения или ноу-хау. Такая финансовая гарантия возвращается лицензиару после достижения стабильности показателей в течение согласованного времени.

7. Нести юридическую и финансовую ответственность перед лицензиатом при предъявлении к нему третьей стороной претензий в части нарушения промышленной собственности, связанных с использованием приобретенной лицензии. Наиболее вероятно получение такой претензии при продаже лицензий в страны с явочной системой патентования. При продаже лицензий в страны с такой системой патентования лицензиар должен предусмотреть в соглашении ограничение своей ответственности за убытки, ко­торые может понести лицензиат.

8. Нести юридическую и финансовую ответственность за нарушение условий исключительной лицензии.

9. Нести ответственность за убытки лицензиата, вызванные опозданием выполнения лицензиаром своих обязательств, передачей некачественной и некомплектной документации, поставкой некачественного оборудования и предоставлением недостаточного квалифицированных инжиниринговых услуг.

Обязательства лицензиатов обычно включают следующее:

1. Сохранять секретность и конфиденциальность сведений, содержащихся в приобретенных неисключительных лицензиях и ноу-хау.

2. При приобретении неисключительной лицензии использовать изобретения и/или ноу-хау только в тех производствах и в тех объемах, которые предусмотрены соглашениями.

3. При изменении структуры и объемов производства заранее информировать лицензиара и подписывать с ним дополнения к соглашениям или новые соглашения, учитывающие изменяющиеся условия производства с использованием приобретенных лицензий.

4. В установленные соглашением сроки информировать лицензиаров о тех технических и экономических показателях, на основании которых производится начисление роялти.

5. Если иное не предусмотрено соглашением, предоставлять лицензиарам подтверждение показателей согласованной сторонами аудиторской фирмой.

6. Не препятствовать представителям лицензиара проводить проверки использования изобретений и ноу-хау.

7. Оплачивать лицензиарам в установленные соглашением сроки в предусмотренном в нем порядке роялти, поставки оборудования и другого имущества, а также инжиниринговые услуги.

8. Предоставлять обусловленные соглашением гарантии исполнения платежных обязательств.

9. Нести ответственность за убытки, причиненные лицензиару ненадлежащим исполнением своих обязательств.

Структура лицензионных договоров весьма схожа со структурой контрактов купли-продажи. Как и контракты купли-продажи, лицензионные договоры могут содержать специальные условия взаимных санкций, определение форс-мажорных об­стоятельств, порядка изменения и расторжения договора, арбитражных разбирательств споров, необходимые реквизиты договоров и т. д.

14.3 Товарные знаки и знаки обслуживания

Товарные знаки и знаки обслуживания – это обозначения, отличающие однородные товары и услуги разных производителей и продавцов. Товарные знаки известных фирм, продукция которых отличается высоким качеством, еще более повышают конкуренто­способность их товаров. Всем известны товарные знаки компаний Daimler-Benz, Rolls-Royce, General Electric, Gillette, Dun & Brad-street, Lloyds, Pan American и многих других. В недалеком про­шлом были достаточно известны отечественные торговые марки Ту, Зенит, Ломо, Столичная и т. д.

По способу выполнения товарные знаки могут быть словесными, изобразительными, объемными и комбинированными. Для выполнения своего предназначения товарный знак должен обладать способностью психологического воздействия на потребителя, то есть вызывать у него ассоциацию с высоким качест­вом, надежностью изделия, солидностью изготовителя и поставщика. Товарный знак используется в качестве ключевого элемента рекламного стиля фирмы; он в неизменяемой форме должен присутствовать на всех видах рекламы изделий, на упаковке, коммерческой документации и деловой переписке фирмы. Чтобы отвечать таким требованиям, товарный знак должен обладать новизной воплощаемой идеи, лаконичностью, а также должен быть выполнен с большим художественным вкусом и тактом.

Во всех странах товарные знаки имеют правовую охрану, причем в одних странах действует проверочная система их новизны и соответствия установленным требованиям, в других – явочная, которая предусматривает регистрацию знаков после их введения в действие фирмами. В случае их совпадения правовую защиту имеет знак, зарегистрированный первым.

Использование товарных знаков в России регулируется Законом РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Правовая охрана товарных знаков осуществляется на основе их государственной регистрации и выдачи на них свидетельств.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения любых цветов. Законом строго ограничены способы обозначений знаками, в том числе: не отличающиеся различительной способностью, представляющие государственные флаги, эмблемы, наименования правительственных организаций, указания качества и ценности товара, названия известных произведений науки, культуры и т. д. Регистрацию товарного знака осуществляет Роспатент на основании заявки, поданной через патентного поверенного, зарегистрированного в Роспатенте. Иностранцы также осуществляют регистрацию своих товарных знаков в Роспатенте через патентных поверенных.

Приоритет товарного знака устанавливается по дате поступления заявки в Роспатент. Приоритет может также устанавливаться по дате международной регистрации знака в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

На основании решения о регистрации товарного знака Роспатент после уплаты пошлины производит его регистрацию в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания и выдает владельцу соответствующее свидетельство. Российские физические и юридические лица могут через патентных представителей зарегистрировать свои товарные знаки в зарубежных странах.

Право использования товарного знака может быть продано другому лицу по лицензионному договору. Рыночная стоимость товарного знака – это потенциальная капитализированная стоимость полных прав его использования, определяемая на основе прогнозирования возможных прибылей. За рубежом при продаже предприятий с известным товарным знаком общая цена в 4–5 раз превышает балансовую стоимость их активов. Рыночная стоимость товарного знака водки «Столичная», по оценкам, составляет около 200 млн долл. Рыночная стоимость товарных знаков сигарет Camel и напитка Coca-Cola оценивается их владельцами соответственно в 10 млрд и 3 млрд долл. США.

Существует несколько методик оценки стоимости товарного знака, но все они в конце концов сводятся к определению его стоимости как капитализированного нематериального актива, отражающего потенциальный рост прибыли предприятия, выпускающего продукцию с известным товарным знаком, по сравнению с тем же показателем без него.

Принципы торговли товарными знаками весьма сходны с принципами торговли изобретениями и ноу-хау. Товарные знаки также могут продаваться с неисключительным и исключительным правом их использования. Чаще всего продажа знаков сопровождает продажу предприятий, лицензий на изобретения и ноу-хау. При продаже с неисключительным правом продавцы, как правило, резервируют за собой право контролировать качество маркируемой знаком продукции и услуг, чтобы не дискредитировать товарный знак и не нанести непоправимый ущерб собственному имиджу.

Обычно стоимость товарных знаков учитывается в стоимости предприятий и лицензий на промышленную собственность. При самостоятельной продаже товарных знаков расчеты могут производиться в паушальной форме и форме роялти.

В случае нарушения прав на товарный знак у его владельца возникает право требовать через суд возмещения ущерба. За рубежом действуют консультационные фирмы, специализирующиеся как на определении стоимости самих товарных знаков, так и на определении ущерба, нанесенного нарушением монопольного права собственности на них.

В 90-х гг. в России при большом числе нарушений прав на товарные знаки общественности было известно только о судебном разбирательстве спора на знак Смирновской водки.

Наименование места происхождения товара – это название страны, местности, населенного пункта и другого географического региона, используемое для обозначения товара и для его особого отличия. Примерами таких названий могут быть: Шампань, Бордо, Боржоми, made in Japan, made in USA.

Наименование места регистрируется в патентных органах стран на основе заявок производителей товаров, которым выдаются специальные свидетельства. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам.

Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

Право собственности на программы ЭВМ, базы данных и топологии интегральных схем установлено Законом РФ от 23 сентября 1992 г. Право собственности на указанную продукцию для ЭВМ регистрируется в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологии интегральных микросхем при Роспатенте.

Договор о полной уступке всех имущественных прав на продукцию для ЭВМ подлежит регистрации в Реестре договоров в том же агентстве Роспатента на основании представленного в установленной форме заявления. Сведения о зарегистрированных договорах публикуются в соответствующем официальном бюллетене Роспатента.

Условия договоров на продажу лицензий о полной уступке прав на продукцию для ЭВМ сходны с договорами на продажи лицензий на изобретения и ноу-хау.