2015-02-14
2826
Австро-венгерскому юристу Е. Эрлиху принесли мировую известность оригинальные идеи о государстве, праве и методах исследования этих феноменов, сформулированные им в начале XX в. Вклад Е. Эрлиха в науку о государстве и праве нашел выражение в его книге «Фундаментальные принципы социологии права», опубликованной в США в 1936 г. Теоретические положения отсюда, приведенные далее, до настоящего времени не утратили свою научную значимость для государствоведения и юриспруденции.
1. О структуре и общих закономерностях функционирования государственно организованного общества. Согласно взглядам Е. Эрлиха, оно включает массу человеческих ассоциаций, объединяющих «своих членов для достижения общих целей». И судьба человека в жизни в главном обусловливается теми позициями в организациях, которые конкретный индивид способен достичь. Причем всякое объединение упорядочивается свойственной именно ему системой социальных норм, «всегда имеющих свое происхождение в ассоциации, обязывающих только ее членов и ни на кого не действующих за пределами этой ассоциации». Вместе с тем «каждое человеческое отношение в рамках организации... поддерживается исключительно правилами поведения. Если они прекратят действовать, то объединение дезинтегрируется. Чем слабее становятся правила поведения, тем менее сплоченной оказывается организация». Кроме того, в любом объединении формулированием и обеспечением реализации его правил занимаются органы управления, которые либо отделены от всей совокупности членов ассоциации, либо нет*.
 |
*Правда, последнее теоретическое положение Е. Эрлих лишь подразумевал в работе «Фундаментальные принципы социологии права» в своих рассуждениях о «судах обществ» и о «судах клу-бов».
Хотя свойственные организациям социальные нормы ограничивают человеческую свободу, повиновение им в большинстве случаев является добровольным. Это, с точки зрения Е. Эрлиха, прежде всего объясняется очевидным обстоятельством. «Тот, кто подчиняется команде, экономит тяжелый труд осуществления собственного мышления и еще более тяжелый труд принятия собственного решения. Свобода и независимость являются идеалами только поэта, художника и мыслителя. Средний человек - это филистер, не оценивающий такие вещи высоко. Он любит то, к чему привык,… и больше всего ненавидит интеллектуальное усилие. Вот причина, почему женщины в восторге от мужчин сильной воли. Такие мужчины принимают решения за этих женщин и не дают возникнуть у последних даже мысли о воз-
можности сопротивления. За все хлопоты и труды, от которых женщины тем самым освобождаются, они искренне благодарны своим мужьям».
Однако в основном добровольное подчинение людей нормам организаций, где они состоят, имеет и более глубокую причину. Как отмечал Е. Эрлих, каждый человек при вступлении без принуждения в добровольную ассоциацию «всегда действует ради собственной пользы», пытаясь извлечь ее из своего членства в объединении. Организация же дает ему возможность получить такую выгоду только при условии, что оказавшийся в выигрыше участник объединения поставит в аналогичное положение хотя бы одного из остальных членов ассоциации. В результате добровольные социальные организации функционируют на базе принципа «взаимности услуг», оказываемых их членами. Так обстоят дела потому, что невозможно для подобной ассоциации предложить нечто желанное всем ее участникам, если сами эти лица без какого-либо исключения также не выступают в ней в роли доноров, предоставляющих желанные блага или услуги.
Отсюда ясно, почему добровольные социальные объединения, независимо от того, «являются ли они более или менее упорядоченными и называются ли они... домом, группой лиц, исповедующих одну религию; семьей, кругом друзей,… политической партией или престижными связями, предъявляют определенные требования к своему члену в обмен на то, что они ему дают». Социальные же нормы, которые действуют в этих сообществах, по содержанию прежде всего представляют собой только «осадок таких требований, имеющий силу повсеместно» в границах организаций. «Поэтому тот, кто нуждается в поддержке социального круга, к которому принадлежит», - а в ней нуждается каждый человек – «делает мудро, если подчиняется... его нормам». И люди, полагал Е. Эрлих, обычно это понимают, выполняя правила тех объединений, куда входят.
Каждый член добровольной ассоциации, естественно, выделяет в содержании ее норм элементы, отвечающие и противоречащие его личным интересам. Кроме того, участвуя вместе с другими членами организации в формулировании ее правил, он стремится, чтобы эти нормы как можно больше соответствовали его устремлениям. Наконец, участник ассоциации прекращает свое членство в ней, если обнаруживает, что предпринятые им усилия по выражению в правилах организации собственных интересов не принесли желаемых результатов. Вот почему социальные нормы, действующие в добровольной общественной организации, по содержанию также «являются не только суммой, но и крайним пределом того, что сообщество может требовать от индивидуума», составляя «компромисс между требованиями, которые адресует индивидууму организованное целое, и требованиями, предъявляемыми к организованному целому индивидуумом».
Причем «этот компромисс» не остается всегда постоянной величиной, а «испытывает изменения соответственно переменам в соотношении сил» участников ассоциации. Дело в том, что учет их личных интересов в социальных нормах организации происходит в зависимости от такого соотношения, которое подвержено многообразным трансформациям. Вместе с тем подобные модификации исключают возможность ситуаций, когда самые сильные члены добровольной ассоциации при формулировании ее правил оказывают столь мощное влияние на остальных участников объединения, что интересы последних полностью игнорируются нормами организации. Как указывал Е. Эрлих, порождаемый правилами добровольной ассоциации порядок «может … предоставлять чрезмерные выгоды ее лидерам» и возлагать «тяжкие обременения» на других людей. Но для всякого члена организации этот порядок всегда лучше, чем полный беспорядок. И сам факт отсутствия в объединении лучшего порядка, по сравнению с существующим, убедительно доказывает, что «ассоциация в ее нынешнем духовном и моральном состоянии» предприняла все для нее возможное в деле совершенствования собственных норм и вытекающей из них деятельности.
В структуре государственно организованного общества человеческие ассоциации существуют не только отдельно друг от друга, находясь рядом или на некотором отдалении. Здесь присутствуют и многообразные иные варианты расположения организаций, когда одни ассоциации входят в другие полностью или частично. При этом любая из них действием собственных систем органов управления и социальных норм создает присущий ей порядок отношений людей в своих границах. И если несколько ассоциаций функционируют в качестве составных частей более крупной организации, то она посредством свойственных именно ей органов управления и правил поведения также непременно формирует специфический порядок человеческого общения. Последний, а также органы управления и социальные нормы, его порождающие, выступают в качестве внешних организующих сил по отношению к ассоциациям, входящим в отмеченное крупное объединение. Причем в фиксирующих этот порядок правилах находит отражение соотношение сил как между всей организацией, охватывающей другие объединения, и каждым из них, так и между отдельными входящими в нее ассоциациями. И хотя организация, куда интегрированы иные объединения, навязывает им свои нормы и порядок усилиями присущих ей органов управления, однако сам факт наличия в пределах большего сообщества меньших свидетельствует, что их органы управления, правила и порядки не уничтожаются, а сохраняются. Вместе с тем они и модифицируются в той мере, в какой их изменения требуют органы управления, нормы и порядок организации, включающей другие ассоциации в виде ячеек. Таким образом, полагал Е. Эрлих, воздвигается все здание государственно организованного общества как объединения человеческих ассоциаций, служащих для него «строительными камнями» и блоками.
Поскольку и само государственно организованное общество, подобно некоторым своим частям, является организацией, интегрирующей иные объединения, оно, кроме упорядочивающих средств ассоциаций в его пределах, обладает и собственными системами органов управления и социальных норм. Эти системы государствоведы и юристы традиционно именуют государством и правом, имея в виду соответственно государственные органы, взятые в их сумме*, и совокупность правовых норм, называемых также юридическими. Указанные системы хотя и находятся в рамках государственно организованного общества, тем не менее воздействуют на его многообразные ассоциации аналогично тому, как влияют на отдельных людей, то есть извне. При этом система государственных органов с целью обеспечения порядка в упомянутом обществе как целостности занимается формулированием и проведением в жизнь правовых норм. И такая деятельность осуществляется применительно к среде, где всякая человеческая ассоциация «имеет специфику, нигде в мире не дублируемую».
В ходе правового регулирования государственные учреждения стараются преобразовать разнообразие упорядочиваемых социальных отношений каждого вида, взяв за образец форму отношений в пределах вида, которая, с точки зрения системы государственных органов,
 |
*Далее в изложении используется и характерная для политологии более широкая трактовка государства как государственно организованного общества, которая в «Фундаментальных принципах социологии права» тоже рассматривается.
является наиболее подходящей для руководимого ею общественного организма. Например, «если обычно принято для мужа в семьях данной местности иметь абсолютную власть распоряжения собственностью жены», то возможно от имени государства объявить здесь столь широкую власть юридической нормой. В результате всякое «указание относительно собственности жены, действительно сделанное мужем», признавалось бы государственными органами обязательным для жены «при полном игнорировании того, является или нет рассматриваемая абсолютная власть обычаем в конкретной семье», отношения в которой подвергаются правовому регулированию.
Юридические нормы отличаются от остальных правил поведения государственно организованного общества большей силой влияния на людей. Эта черта юридических норм демонстрируется действием их в случаях, когда иные правила им противоречат. В подобных ситуациях человек принадлежит к ассоциациям в рамках государственно организованного общества, создавшим нормы, несовместимые с юридическими правилами. И он подчиняется именно государству, отказывая в повиновении другим объединениям, где он состоит в качестве члена.
Е. Эрлих учил, что в государственно организованном обществе всякая социальная организация, включающая меньшие объединения, обычно радикально не меняет порядки, которые в них существуют. Причем эта закономерность действует и применительно к самому этому обществу как целостности, проявляясь в работе государственного аппарата. Вот почему правовое регулирование обыкновенно оказывает умеренное влияние на свой объект и во всяком случае никогда не устраняет разнообразие социальных организаций в государственно организованном обществе. «Под поверхностным слоем» созданного на основе юридических правил «внешнего единообразия» здесь неизменно «продолжают существовать индивидуальные и местные различия». В частности, констатировал Е. Эрлих, неверно утверждать, что в начале XX в. системы государственных органов создавали собственный порядок во всех порах социальных организмов, где они руководили. Действительное положение вещей в государственно организованных обществах этого времени иное. А именно «несмотря на исходящее от государства семейное право», не было «двух семей, которые полностью одинаковы». Равным образом, хотя и имело место правовое регулирование деятельности общественных объединений и договорных отношений между людьми, в реальности отсутствовали как совершенно идентичные друг другу социальные организации, так и контракты, характеризующиеся тождеством содержания и формы.
По мнению Е. Эрлиха, умеренность, которую государственные органы обычно демонстрируют при правовом регулировании общественных отношений, далеко не случайна. Она объясняется тем, что в государственно организованном обществе «жизнь больше зависит от порядка, создаваемого для себя отдельными ассоциациями в его составе, чем от порядка, исходящего» от системы государственных органов. И именно в первом из этих двух порядков «всюду лежит центр тяжести» такого общества.
Поэтому «законодатель … должен пытаться формировать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмешательства... Каждый ненужный законодательный акт является плохим законодательным актом». Между прочим, как указано в «Фундаментальных принципах социологии права», таковы были убеждения и К. Савиньи, когда он в течение некоторого времени вел борьбу против обширных программ прусского государства в области законодательной деятельности.
Е. Эрлих заметил, что все ассоциации, управляемые подразделениями государственного аппарата, как и сами последние, существуют в условиях, являющихся хотя бы отчасти тождественными. И это единообразие порождает в разных организациях идентичные социальные нормы. С их помощью непохожие в иных отношениях объединения решают аналогичные задачи в сходных ситуациях. Причем во многих случаях ассоциации не тратят силы и время на изобретение нужных им правил, а заимствуют такие нормы у других организаций.
Механизм заимствования правил поведения часто довольно прост. В любом государственно организованном обществе имеется «громадный запас правовых и неправовых норм, которые живут в человеческом сознании». Лица, объединяющиеся в новую организацию, используют для ее нужд разнообразные правила социальных взаимодействий, усвоенные ими в ходе жизненной практики с самых ранних лет. В результате «каждая новая семья в своих основах отражает существующий семейный порядок». Всякое новое экономическое предприятие обычно в общих чертах воспроизводит в собственной структуре устройство ранее возникших предприятий подобной природы. «Любой вновь заключенный контракт получает большую часть своего содержания из традиционных договоров того же самого вида». Вместе с тем «каждое новое развитие, которое возникает для прежде неизвестных целей и выдерживает испытание временем, увеличивает сокровище социальных норм», способных найти применение в ассоциациях более позднего времени.
Однако для обогащения принадлежащего человечеству запаса норм механизм заимствования существующих правил непригоден. Здесь требуется нормотворчество. Оно, согласно взглядам Е. Эрлиха, и является обязательным при изменении старых и появлении новых ассоциаций государственно организованного общества в той мере, в какой их условия функционирования и задачи не имеют аналогов в социальной жизни и поэтому не соответствуют ранее выработанным нормам. Таким образом, «бесконечный и непрерывный процесс адаптации» государственно организованного общества «к новым нуждам и ситуациям, воплощающий в себе развитие человеческого рода и его норм», происходит посредством сочетания людьми заимствования и изобретения правил поведения в ходе модификации ими уже имеющихся и создания ранее отсутствовавших социальных объединений.
На каждой стадии этой адаптации государственно организованное общество представляет собой организм, в котором многообразные формы и способы взаимодействия людей в целом уравновешены и сбалансированы для удовлетворения совокупности человеческих нужд. Так что в нем даже ограниченное нововведение при появлении нового или изменении старого социального объединения неизбежно порождает расстройство порядка общественных связей. Причем речь идет не только о нарушении уравновешенности и сбалансированности на участке социальной жизни, где нововведение имеет место. В силу присущей государственно организованному обществу взаимной зависимости всех его частей друг относительно друга изменение в любой из них вызывает сбои в функционировании остальных, и иногда очень серьезные. Например, трансформация института брака неминуемо повлечет за собой дезорганизацию не только семьи как таковой, но и воспитания детей, системы образования и области человеческих отношений, регулируемых моралью. Более того, дезорганизация вследствие модификации брачных отношений затронет и сферу материального производства, ибо его значительная часть осуществляется в семейных хозяйствах, вызываемых к жизни матримониальными союзами. Не случайно люди в государственно организованных социальных организмах, отмечал Е. Эрлих, нередко с опаской относятся к нововведениям, в том числе и к небольшим, исходя из того, что даже «циклопическая стена, которая пережила тысячи лет, разрушается при передвижении со своего места только одного камня».
Отсюда вытекает необходимость реорганизации государственно организованного общества при каждом нововведении. Такая реорганизация предполагает и приспособление новой или изменившейся ассоциации к остальным частям государственно организованного социального организма, и подгонку последних к ранее отсутствовавшему или трансформированному элементу общественного целого. Причем все это происходит не без участия системы государственных органов в форме правового регулирования. И в каждом случае подобного внешнего воздействия государственных учреждений на социальную жизнь они формулируют новые правовые нормы для прежде не существовавшего или модифицированного человеческого объединения, а также предпринимают шаги по изменению ранее действовавших юридических правил с тем, чтобы согласованность системы права, нарушенная в результате введения в нее новых юридических норм, была восстановлена.
2. О понятии права. Категорию «право» Е. Эрлих определял не только в уже указанном традиционном для юриспруденции смысле, согласно которому право есть система правил поведения и «норма является правовой, только если она установлена в этом качестве государством». С точки зрения Е. Эрлиха, право хотя и включает в себя так понимаемые юридические правила, однако не сводится к ним. В государственно организованном обществе «всякая..., даже самая малая, социальная ассоциация», в частности, «каждая семья,... деревня,... община», имеет специфические именно для нее «право,... религию,... мораль,... кодекс внешнего приличия, такта, моды». Причем «бок о бок с этими нормами... есть право, религия», кодексы «морали,... такта, приличия, моды», имеющие «свое происхождение в большей ассоциации», которая «навязывает» их меньшим человеческим объединениям в ее составе.
Пытаясь отграничить столь широко понимаемые юридические правила от иных социальных норм, Е. Эрлих прежде всего отметил, что «вопрос относительно различия между правовой и неправовой нормами представляет собой проблему не общественной науки, а социальной психологии. Различные классы норм пробуждают неодинаковые нотки ощущений», и человеческие индивиды «реагируют на нарушения разных норм с неидентичными чувствами... Специфической для правовой нормы является реакция, для которой юристы» европейского «континентального общего права создали термин opinio necessitatis». Он обозначает «убеждение в душах людей, что определенному правилу нужно подчиняться». По мнению Е. Эрлиха, это первая «характерная черта, дающая возможность опознать правовую норму». Кроме того, считал он, имеются и еще две «существенные характеристики» правовых норм, отграничивающие их от неюридических правил.
Во-первых, «правовая норма регулирует вопрос, который, по крайней мере, по воззрениям группы, где норма возникла, очень важен». И хотя «индивидуальный акт, предписываемый правовой нормой, может не отличаться большой значимостью, как, например», обстоят дела «в случае статутов, регулирующих... предотвращение пожаров или инфекционных болезней скота», но следует «всегда иметь в виду последствия, если нарушения этих статутов примут размер массового явления». Что же касается предмета регуляции неюридических социальных норм, то им «оставляются только вопросы меньшего значения. Поэтому правило «ты должен уважать своих отца и мать» рассматривается юридической нормой лишь там, где организация государства и общества базируется главным образом на порядке семьи». Вместе с тем «сообщество, которое представляет себе бога как существующего в непосредственном отношении к делам людей, будет склоняться поднимать религиозные нормы до ранга юридических правил».
Во-вторых, «правовая норма в отличие от других правил» человеческого поведения «всегда может быть сформулирована в ясно определенных выражениях», ибо, когда речь идет о «правовых нормах, общество посвящает гораздо больше внимания вопросу формулирования, чем в случае норм нравственности и других неюридических правил. По причине важности, придаваемой обществом» правовым нормам, «оно сильно желает», чтобы их содержанием были не «распоряжения общего характера, а детальные правила. Каждому следует быть способным знать из простой формулировки правовой нормы, как он должен вести себя в конкретных обстоятельствах. В то же время неправовые нормы... формулируются в общих выражениях», являясь лишь едва ощутимой конкретизацией абстрактных «руководящих принципов. И на этой базе каждому нужно создавать собственные правила поведения в отдельных случаях». Поэтому, в частности, нормы морали и многие другие неюридические правила по сравнению с правовыми нормами – «в гораздо большей степени вопрос внутреннего склада ума» отдельного члена государственно организованного общества. «Человек без какого-либо внутреннего чувства права знает, как выполнять свои обязанности гражданина государства; понимает, что он должен исполнять заключенные им контракты, уважать право собственности других. Однако для того, чтобы быть способным вести себя правильно с точки зрения нравственности, религии,... внешнего приличия, такта, этикета и моды, ему требуется чувство морали, религии,... внешнего приличия, такта, этикета и моды. Без этого чувства он не сможет» верно поступить в указанных сферах.
Таким образом трактуемые юридические нормы Е. Эрлих именовал «живым правом», если они являлись правилами реального поведения людей. И он заметил, что традиционное для юриспруденции определение права как системы общеобязательных в государственно организованном обществе социальных норм, конституируемых и поддерживаемых государственными органами, отнюдь не предполагает существование юридических норм в качестве «живого права» во всех случаях. Когда «обычно утверждают, - писал Е. Эрлих, - что право обязывает того, кто не знает право, так же как и того, кто право знает», имеет место отказ «от понятия права как нормы человеческого поведения». И под правом фактически понимают нормы «для судов и других трибуналов», ибо эти государственные органы должны применять каждое юридическое правило «независимо от того, знал или не знал его индивид», кому норма навязывается. Причем ситуация не изменяется «посредством требования ко всем знать право или путем выдвижения фикции, что право, если оно должным образом опубликовано, является известным всем».
По убеждению Е. Эрлиха, система государственных органов поступает вполне оправданно, признавая правом нормы, еще не ставшие правилами фактического поведения людей. Ведь «юридическая норма есть не только результат, но также и рычаг социального развития, представляя собой орудие в руках общества, с помощью которого социальный организм формирует вещи в пределах своей сферы влияния согласно собственной воле». Поэтому закономерно, что юридические правила, исходящие от государственного аппарата и моделирующие «желаемый правовой порядок», приводятся «лицом к лицу с правовым порядком, возникшим в обществе самопроизвольно», с целью преобразования существующего «живого права» в соответствии с целями государства.
3. О роли экономических процессов в функционировании государственно организованного общества. По мнению Е. Эрлиха, «экономическое состояние» такого социального организма «является предпосылкой для всякой формы неэкономической деятельности». Система государственных органов может быть обеспечена всем необходимым, «окажется возможным служить церкви, предоставлять образование, поощрять искусство и науку, находить время и средства для общественной жизни и развлечений лишь в той степени, в какой экономика страны производит доходы, превышающие количество» благ и услуг, «требуемое для удовлетворения нужд рабочих. По этой причине» в государственно организованном обществе «понимание экономического порядка есть база для постижения других частей социального порядка, особенно правового порядка».
4. О происхождении, сущности и функциях государства. «По своему происхождению, - писал Е. Эрлих, - государство является военной ассоциацией». Так, «самое раннее» социальное образование, «вообще исторически связанное с современным государством, есть союз воинственной знати нескольких родственных по языку племен». Причем этот союз «при поддержке остальных свободных людей» указанных племен «избирает военного лидера не только для чрезвычайных обстоятельств», но и как постоянного правителя.
«Государство, - отмечал Е. Эрлих, - никогда не отрицало своего военного происхождения». Не случайно «на каждой стадии его развития военные интересы были на самом видном месте» и, за исключением отдельных бывших «английских колоний и нескольких незначительных европейских государств, это и сегодня всюду является верным». Таким образом, государство «осталось по существу военной ассоциацией и к сегодняшнему дню».
Как утверждал Е. Эрлих, отсюда ясно, что хотя система государственных органов и занимается распределением производственных ресурсов и предметов потребления среди различных лиц и организаций, экономические задачи не являются для нее главными. Вместе с тем государство, действуя через его учреждения, во всех случаях формирует основные предпосылки нормального процесса материального и духовного производства на своей территории. В частности, оно посредством правового регулирования «создает мир» в государственных границах.
Кроме того, немаловажной функцией государства выступает соединение групп людей, живущих в условиях такого мира, в «единый народ государства». Последнее понятие, согласно взглядам Е. Эрлиха, обозначает социальную общность, вызываемую к жизни способами и приемами государственной деятельности, реализация которых благоприятствует и сплочению населения государства в нацию. Речь идет, во-первых, о создании единых систем вооруженных сил, гражданской администрации, налогообложения, таможенного контроля и средств коммуникации в государстве; во-вторых, о введении общегосударственного языка для общения властных структур с населением; в-третьих, об использовании в границах государства единых законодательства и судопроизводства, порождающих здесь единство юридической науки и техники; в-четвертых, об основании столицы государства как «общего центра, куда имеется постоянный прилив населения» и откуда на периферию исходит масса руководящих указаний. Все перечисленные меры государственного управления сначала приводят к возникновению «единого народа государства», а затем делают возможным развитие этой социальной общности в нацию.
По мнению Е. Эрлиха, современная ему «концепция государства есть представление о всемогуществе, которое рассматривается с определенным религиозным благоговением». Она предполагает «как невозможность, так и недопустимость» оказания сопротивления государству. Однако «легко доказать, что это всемогущество во всех отношениях исторически обусловлено и основывается главным образом на военном потенциале», свойственном государственной организации начала XX в. Например, «всякий раз, когда есть возможность противостояния государству в пределах его собственной территории другой военной силы, как было фактом во времена феодализма, государство не понимается в качестве всемогущего», поскольку и не является таковым.
С точки зрения Е. Эрлиха, имеются и иного рода ограничения государственной власти. Прежде всего деятельность государственного аппарата в немалой степени сковывают законы экономики, ибо без их учета система государственных органов обречена как на «старания попусту», так и на достижение результатов, противоречащих ее намерениям. В частности, эти законы ставят преграды произволу руководителей политических структур хотя бы потому, что государственный аппарат существует на доходы от экономической системы страны. Разумеется, от воли политиков самого высокого ранга зависит, будут ли усилия управляемых ими государственных органов направлены на развитие или на разрушение экономики государства. И на практике государственный аппарат нередко оказывает разрушительное воздействие на экономические процессы в своей стране, особенно в случаях, когда у правителей нет оснований опасаться, что экономический крах государства по причине такого воздействия коснется их самих. Например, если он возможен только после истечения длительного времени. Однако при всех обстоятельствах личный интерес высших государственных руководителей побуждает их не разрушать экономическую систему страны столь быстрыми темпами, при каких доходы от нее прекратят поступать на содержание государственных структур в период пребывания упомянутых лиц у власти.
Не случайно, анализируя сконструированное Р. Штаммлером понятие «полностью развитого деспотизма» в управлении государством, Е. Эрлих отмечал: «Р. Штаммлер говорит, что полностью развитой деспотизм есть правовой порядок, который состоит только из одного параграфа»: отношения людей должны упорядочиваться государственным аппаратом «единственно в соответствии с конкретным решением правителя в индивидуальном случае. И если бы в полном распоряжении руководителя государства была группа иностранных наемников, то такой правовой порядок сам по себе не был бы невообразимым. Но как долго мог бы он продолжаться? Если бы никто не был уверен в обладании своей собственностью, ибо конкретное решение правителя могло бы лишить всякого человека его имущества в любое время; если бы никто не мог действовать в надежде на контракт, так как подобное постановление способно было бы аннулировать этот контракт, то сельское хозяйство, ремесло и торговля находились бы в таком состоянии дезинтеграции, что вскоре деспотический правитель остался бы без управляемых. Поэтому много деспотов, о которых рассказывает история, очень заботились о том, чтобы не давать нам предостерегающих примеров по существу нездорового правового порядка... Они не колебались в отдельных случаях расхищать, грабить и мародерствовать столько, сколько считали возможным, и иногда разрешали так поступать своим ставленникам. Но вообще эти деспоты позволяли людям заниматься делом. И если они не были особенно заинтересованы в извращении правосудия, то дозволяли, чтобы правовые споры решались в соответствии с правом и обычаем. Их собственный интерес, ясно видимый, довольно легко приучал деспотических правителей к ценности правового порядка».
Рассуждая далее об экономических ограничениях свободы усмотрения системы государственных органов, Е. Эрлих заметил, что «государство хотя и имеет возможность разрушить громадное количество вещей и немало отнять от одного человека и передать отнятое другому, тем не менее неспособно заставить вырасти ни на одну травинку больше, чем позволяют экономические ресурсы» страны. Причем, как он полагал, знание этого факта имеет огромное значение для защиты существующего государственного строя от попыток революционных преобразований. Ведь революционеры в случае захвата контроля над государством были бы способны сделать в экономике ровно столько же, если не меньше, сколько в состоянии осуществить свергнутые ими властные структуры. Революционное правительство также могло бы отнять имущество от одного лица и передать отнятое другому, в состоянии было бы разрушить многие вещи, но не заставило бы «пустить росток ни на одно посевное зерно больше, чем позволяют экономические ресурсы» управляемого им государственно организованного общества. Поэтому лучшее, что люди, находящиеся у кормила государственной власти, так же как и их противники в силах сделать для будущего благоденствия населения государства – «это относиться к существующей экономической системе с величайшей заботливостью».
В «Фундаментальных принципах социологии права» Е. Эрлих указал и еще на одно стеснение свободы действий государственного аппарата. В соответствии с его воззрениями, во все исторические эпохи власть государственной организации «ограничена вещами, какие могут совершаться посредством военной силы». Дело в том, что «как чисто социальная организация» государство представляет собой лишь одно из многих подобных ему объединений людей и, не считая военной мощи, «имеет только социальные силы в своем распоряжении, которые отнюдь не превосходят силы других человеческих ассоциаций». Вот почему в отношениях с такими объединениями «даже лучшие государственные органы не являются всемогущими». И ошибочно думать, что системе государственных органов, встретившей противодействие своей политике со стороны тех или иных социальных организаций, при всех условиях следует «просто применять находящиеся в ее распоряжении средства власти для преодоления» сопротивления собственным мероприятиям, «распуская общественные объединения, запрещая собрания, атакуя религии, политические партии, научные доктрины и обеспечивая юридическую базу для всего этого через законодательство».
Правда, констатировал Е. Эрлих, в политической практике встречаются многочисленные случаи, когда государственный аппарат, желая преобразовать управляемую им сферу, ставит себя в оппозицию к ней, хотя бы по одному или нескольким вопросам, и в результате подобной политики достигает выполнения своих задач. Так, в частности, успешно действовали государственные органы под руководством Фридриха Великого в Пруссии, Петра I в России и Наполеона III во Франции. «Но даже при самых благоприятных обстоятельствах правительственные системы рассматриваемого вида нигде не были способны поддерживать себя продолжительное время. Они терпели крах, самое позднее, со смертью» возглавлявшего их лица.
Это объясняется тем, что человеческие коллективы, которые составляют систему государственных органов - армию, полицию, гражданские государственные учреждения, - неизбежно выступают экипированными для конфликта с управляемой ими сферой только для реализации ограниченной цели. Она представляет собой результат государственной деятельности, достижимый одним усилием. Таковым, например, является подавление восстания против существующей формы правления.
Однако когда от государственного аппарата требуется длительное давление на подчиненный ему объект, с течением времени персонал государственных органов устает, в связи с чем его энергия ослабевает. Вдобавок, сами государственные служащие в такой большой степени подвержены влияниям со стороны управляемой ими сферы, что неспособны всегда следовать за возглавляющим их правительством «туда, куда оно их ведет». Обыкновенно специальные средства, применяемые для изоляции государственных должностных лиц от этих воздействий, типа брачных правил для чиновников, разрешающих им вступать в матримониальный союз только в пределах своей среды, в полной мере не достигают результата, на который нацелены. Так что даже в абсолютистском государстве, не говоря уже об остальных, государственные служащие остаются связанными в столь многих отношениях с влиятельными общественными классами и слоями, что «обычно делают только те вещи», которых эти социальные группировки требуют.
Как известно, государственный аппарат наиболее силен там, где имеет место «военная» или «полувоенная» организация государства. Тем не менее история показывает, отмечал Е. Эрлих, что и эта «военная и полувоенная организация …, несмотря на большую движущую силу, которую она может развить, способную в данный момент преодолеть все сопротивление, не является равносильным противником по отношению к непрерывному влиянию стихийных сил, имеющих свои жизнь и бытие в социальных ассоциациях». И хотя подобные стихийные силы «действуют сначала с меньшим напором», чем система государственных органов, «но они действуют постоянно, решительно и без колебаний». Поэтому даже здесь если бы государственный аппарат попытался действовать против воли руководимых им человеческих объединений, то они нашли бы «бессчетные средства» осуществить свои стремления.
Отсюда Е. Эрлих сделал вывод, заключающийся в следующем. Управляемые государственным аппаратом социальные силы являются настолько мощными, что воля правителя «не может одержать» над ними «победу, по крайней мере, надолго». Причина такого положения дел проста. Созданные этими силами экономические, политические, этические и религиозные тенденции при достаточном развитии скорее или позднее приобретают контроль над системой государственных органов и заставляют ее им следовать. Отсюда ясно, что государственный аппарат не может неизменно основывать свою политику в отношении руководимой им сферы на собственной мощи, и при правовом регулировании ему необходимо постоянно принимать во внимание стремления социальных сил, находящихся в его подчинении. Не случайно, заметил Е. Эрлих, «весь вопрос устройства» государственного аппарата, «как понимал его в свое время Ш. Монтескье и как он с тех пор многократно обсуждался, касается технической задачи моделирования» системы государственных органов таким образом, чтобы возможно было осуществить волю управляемого ею социального организма «с наименьшим сопротивлением и трением».
5. Об учете социальных интересов в правовых нормах и содержании категории справедливости в юриспруденции. В соответствии с представлениями Е. Эрлиха, «юридическое правило обязано своим существованием рассмотрению интересов не отдельных классов или рангов, а всех социальных слоев» государственно организованного общества. «И не имеет значения, подразумеваются ли действительные или только воображаемые интересы, как, например, в случае суеверной веры в наличие ведьм». Так, в интересах всех объединенных в государство человеческих индивидов принимаются юридические нормы, обеспечивающие защиту этого общественного организма «против внешних врагов и стихийных сил».
Правда, в качестве общих интересов государственно организованного общества правящие в нем группировки нередко рассматривают интересы «отдельных слоев населения» и поэтому обеспечивают закрепление в праве именно их. Тем самым интересы остальных живущих здесь людей игнорируются при формулировании юридических норм. В частности, в праве древнего Рима не учитывались «интересы рабов», в европейских странах, где имело место крепостничество, - «интересы несвободного крестьянства».
С точки зрения Е. Эрлиха, когда в ходе правотворчества «голос» правящих в государстве группировок «говорит в определенных выражениях», задача юриста в упомянутом процессе является чисто «технической», ибо «содержание правовой нормы» ему сообщается. «Функцией юриста» в подобных обстоятельствах выступает «лишь предоставление этому содержанию формулировки и нахождение средств, с помощью которых те интересы, которые должны быть обеспечены правом, могут быть юридически гарантированы наиболее эффективно». Причем такого рода «техническая функция, - отмечал Е. Эрлих, - не должна недооцениваться. Неуклюжесть процедуры и ограниченная способность материального права к выражению» замыслов автора юридического правила «вызывают громадную трудность» при правотворчестве. «Они являются причиной всего юридического формализма, представляющего собой не превосходное качество права, а его технический недостаток, который должен быть преодолен».
Иной оказывается роль юриста в условиях, когда при необходимости формулирования в государственно организованном обществе правовой нормы по определенному вопросу господствующие здесь группировки содержание этого правила ясно себе не представляют. Так происходит по разным причинам. Из них самая важная - то, что различные силы среди правящих в государстве социальных слоев спорят по поводу содержания рассматриваемой правовой нормы, и в их споре пока нет победителя.
В подобных ситуациях если при формулировании правовой нормы юристу поручают учесть в ней противоречивые интересы самостоятельно, то «его косвенно просят это сделать в соответствии со справедливостью». Последний термин означает прежде всего, что решение о содержании юридического правила «основывается на мотивах, которые нравятся человеку, лично не заинтересованному» в победе ни одной из позиций в дискуссии о содержании нормы. Когда же на юриста, формулировавшего правовую норму, имело место влияние выразителей той или иной из указанных позиций с целью вызвать у него личную заинтересованность в юридическом закреплении определенных социальных интересов, правовая норма, созданная при таких обстоятельствах, «обычно бесчестится» этим влиянием и воспринимается людьми как «нечто несправедливое».
Однако лично не заинтересованный юрист, желающий действовать справедливо, лишь при определенных ограничениях может выбрать решение по делу, которое отвечает его индивидуальным предпочтениям. Как заметил Е. Эрлих, «если бы Спартак при покровительстве судьбы упразднил рабство в древности или если бы социалисты отменили частную собственность, скажем, например, в осажденном городе, как было сделано в Париже в дни Коммуны, то эти факты не имели бы ничего общего со справедливостью». Вместе с тем несомненно справедливо поступает юрист капиталистического общества, который в выносимом им решении «признает частную собственность на средства производства, хотя и является социалистом». И он принимает справедливое решение именно потому, что «руководствуется социальными тенденциями против собственного индивидуального чувства по делу. Мятежный раб, правительство осажденного города, подобно правительству Парижа во время Коммуны, действительно могут» вести себя полностью «в соответствии с испытываемыми ими чувствами. Но они в состоянии так делать только по той причине, что оказались удаленными от социальных влияний силой обстоятельств». Справедливость же недостижима без учета воздействия, которое государственно организованное общество осуществляет на умы своих членов.
Это влияние и выступает в форме упомянутых социальных «тенденций, вызываемых процветающими в обществе интересами». Причем такие тенденции, проявляясь как конкретные идеи о надлежащем и ненадлежащем устройстве политически организованного социального организма, господствуют в общественном сознании населения каждого государства. И юрист, решающий поставленный перед ним вопрос в соответствии со справедливостью, должен следовать подобным тенденциям. Другое дело, что предполагаемые ими политико-юридические идеи отнюдь не всегда быстро утверждаются в умах людей из государственно организованного общества, где юрист действует. И когда такие идеи еще не стали составной частью общественного сознания этого социального организма, справедливо, если они не оказывают влияния «на незаинтересованных лиц, чьей функцией выступает создание права», при формулировании указанными индивидами юридических норм.
Во всех случаях «то, что люди считают справедливым, зависит от идей, которые они имеют относительно цели человеческого» существования в мире. И хотя «конечные цели... путешествия людей на... земле, без сомнения,... всегда останутся спрятанными» от их глаз, однако они в состоянии «обозреть малую часть этого пути», применяя методы научного познания. Не случайно «самая высокая цель всей науки» - дать человечеству представление о его будущем. Отсюда ясно, почему «как физик предпринимает попытку определить курс пушечного ядра до выстрела из орудия, так и исследователи в области обществоведения пытаются рассчитать заранее... закономерности в ходе грядущего развития социальных событий». И «если есть такая вещь как... справедливые правовые нормы, то к ним относятся юридические правила, продвигающие человечество вперед в направлении его будущего развития», которое установлено наукой.
Согласно взглядам Е. Эрлиха, именно поэтому справедливое решение в процессе правотворчества «должно всегда защищать более высокий интерес» с точки зрения перспектив отмеченной эволюции там, где социальные «интересы находятся в конфликте». Иными словами, чтобы «правила справедливость», нужно при формировании содержания юридической нормы учитывать противоречащие друг другу человеческие интересы, исходя из значимости каждого из них для общественного развития. «И тому, кто призывается принимать решение, следует брать в расчет как текущий момент, так и будущие поколения людей; не только экономические нужды», но и все остальные. Причем оценки юристами социальных интересов в соответствии с приведенными суждениями в ситуациях, когда эти правоведы формулируют юридические нормы, весьма часто подтверждают теоретическое положение, согласно которому «справедливость всегда тянет весы вниз единственно в пользу слабых и преследуемых». Так что когда лицо, занимающее влиятельную должность в системе государственных органов, в процессе правотворчества «действует справедливо», оно нередко «поступает против... своего непосредственного интереса, побуждаемое религиозными, этическими, научными или другими... идеями; возможно, только соображениями благоразумной политики».
По мнению Е. Эрлиха, история человечества не выработала «формулы, в которой идея справедливости суммируется и полностью выражается», не нуждаясь ни в каких добавлениях и исправлениях. Это обнаруживается при анализе всех определений справедливости вообще и получивших массовую общественную поддержку в частности. Например, «возможно, ни одна формула» справедливости «не имела такого большого успеха, каким пользовалась формула, заимствованная» И. Бентамом от Ч. Беккариа, а именно определение справедливости как «наибольшего счастья наибольшего числа» людей в обществе. Однако и она очень далека от того, чтобы воплощать в себе все богатство содержания категории справедливости.
Прежде всего, полагал Е. Эрлих, приведенная формула способна получить одобрение отнюдь не каждого человека. Так, предполагаемое ею определение справедливости не устроит «ни религиозного аскета, для кого земное счастье... выступает как не имеющее никакой ценности; ни члена аристократии», по представлениям которого «наибольшее число» человеческих индивидов «создано не для счастья, а для труда и послушания». Равным образом оно не подойдет «эстету, считающему Микеланджело или Наполеона превосходящими по их социальному весу миллионы» обыкновенных людей, и «патриоту, стремящемуся к силе и величию своей страны, а не к счастью» живущих в ней индивидуумов. Точно так же формулу справедливости И. Бентама не воспримет в качестве верной любой «энергичный человек», ибо для него «осуществление собственных замыслов... более значимо, чем счастье».
При продолжении подобного рода анализа окажется, утверждал Е. Эрлих, что в правильности рассматриваемой формулы справедливости убеждено лишь незначительное меньшинство человеческих индивидов. Оно состоит исключительно из лиц, желающих быть равными и требующих равенства со всеми остальными людьми, в том числе и с индивидуумами, которые по своему социальному положению находятся ниже их. Е. Эрлих назвал указанное меньшинство «сознательными демократами» и определил охарактеризованную им черту их политических взглядов как «аристократическую». Объясняя это определение, он заметил, что большинство людей к демократам в отмеченном смысле слова не относится. Так обстоят дела в силу очевидного обстоятельства. Типичный представитель большинства человеческого рода «требует равенства только с индивидами, находящимися в обществе выше его, и никогда не требует равенства с лицами, которые находятся ниже его». Что же касается «истинных демократов», то, писал Е. Эрлих, «есть нечто от высшего качества благородства, от сознания громадной силы, от вызывающего поведения, успешно противостоящего всякому нажиму, не только в воздержании» таких «аристократов по своей интеллектуальной природе... от требования привилегий», но и в свойственном этим людям «отказе от привилегий, когда они предлагаются».
Однако, считал Е. Эрлих, и известные истории «сознательные демократы», включая авторов знаменитых политико-юридических доктрин, не понимали «под словами “наибольшее число”» все человечество без какого-либо исключения. Например, для братьев Гракхов из древнего Рима это выражение означало «несколько сотен тысяч пролетариев среди римского простого народа», для немца Ульриха фон Гуттена – «германское сословие рыцарей, которое... было не более... многочисленно»; для И. Бентама – «средние классы городской буржуазии», для К. Маркса – «миллионы людей из трудящихся классов». И «если бы потребовали от Гракхов предоставить равные права» с римскими «гражданами неиталийским перегринам или от фон Гуттена наделить» немецких «крестьян равными правами с рыцарями империи, то они посчитали бы подобное требование в высшей степени несправедливым». В свою очередь И. Бентам отверг бы предложение включить в «наибольшее число» людей, о чьем счастье он вел речь, простых рабочих, хотя и «заявлял со слабым утешением», что даже для последних «возможно подняться в средние классы... - вероятно, для одного из десяти тысяч». Да и К. Маркс, с точки зрения Е. Эрлиха, не отстаивал интересы всех человеческих индивидов. Во всяком случае, в работах К. Маркса «нет ни одной строки» о том, как коммунистическое «обобществление средств производства... принесет пользу» деклассированным элементам общества. «И в социалистической Утопии», которую К. Каутский, «один из... самых верных последователей» К. Маркса, «издал, снабдил предисловием и рекомендовал», присутствует «доктрина» о потреблении «социалистическим обществом... тропических фруктов и других продуктов», созданных «благодаря принудительному труду негров, ибо “негр не станет работать добровольно”». Отсюда ясно, делал вывод Е. Эрлих, что и для марксистов «наибольшее число» людей, за равенство с которыми они выступают, не охватывает «население всего мира».
Включенное в анализируемую формулу выражение «наибольшее счастье» также, в соответствии с воззрениями Е. Эрлиха, обозначает не одно и то же с позиций разных представлений о социальной справедливости. Например, И. Бентам и иные либералы понимали под этими словами «экономическое благополучие средних классов и самый большой возможный простор для свободного проявления сил индивидуума». С другой же точки зрения, «наибольшее число» членов общества является «самым счастливым, когда управляется сильными людьми, кующими для него судьбы». Причем лица из «наибольшего числа» служат «хозяину», который опекает их и защищает от всяческих невзгод. Кроме того, существует и мнение, что человеческие индивиды испытывают высшее счастье, если «живут в созерцательной лени за счет» эксплуатируемых ими людей, переносящих по причине этой эксплуатации громадные лишения.
Сам факт, что известные истории формулы социальной справедливости неизменно оспаривались, Е. Эрлих рассматривал глубоко закономерным. По его убеждению, «тот, кто сможет сказать последнее слово по предмету справедливости,... окажется нашедшим закон развития человечества, возможно, вселенной» на все времена. А это неосуществимо. Вот почему «наука должна оставаться довольной размышлением о линии развития, запечатленной в прошедшем, а также предположением о... ближайшем будущем».
Решение ее задач требует выделения двух видов справедливости, один из которых является «выражением социальной статики», а другой – «динамики». Первый из них включает идеи, «дающие обществу... разнообразные средства защиты против атак на его порядок». Речь идет прежде всего о поддержании этого порядка посредством применения санкций юридических норм к правонарушителям. Что же касается второго вида справедливости, то он проявляется в теоретических воззрениях, позволяющих модифицировать политически организованный социальный организм. Такие воззрения Е. Эрлих разделил на индивидуализм и коллективизм, а также указал, что эти доктрины в реальной государственной жизни находятся в постоянной борьбе друг с другом. Она ведется между ними за право выступать в качестве идейной основы, на которой базируется правотворчество системы государственных органов, желающей преобразовать управляемый ею социальный организм.
Как отмечал Е. Эрлих, индивидуализм подразумевает представление, что «каждый человек есть цель для себя и не подчинен» ни индивидуальной воле другого члена общества, ни коллективной воле организации, где человеческое существо «служит... только» этой целостности. И отдельное лицо призвано «заботиться о себе, используя принадлежащую ему собственность и личные усилия с наибольшей выгодой». Идеал индивидуализма - человеческий индивид, имеющий неограниченную власть распоряжения своей собственностью через заключение договоров. Между ним и государством находятся лишь ассоциации, создающиеся людьми добровольно. При этом индивидуумы несут обязанности друг перед другом в соответствии с их контрактами и равны перед исходящим от государства правом.
По мнению Е. Эрлиха, идеи подобной направленности возникают в человеческом обществе стихийно. Они способствуют принятию государственными учреждениями юридических норм, утверждающих в социальном целом изоляцию каждого из составляющих его лиц от остальных. И «индивидуализм страдает от... внутреннего противоречия». А именно «несмотря на попытку относиться ко всем людям одинаково, эта доктрина позволяет оставаться» в человеческом обществе «некоторым из самых больших неравенств, особенно неравенству в богатстве, только для подчеркивания которого и служит равенство перед правом». Ведь «чем больше с богатыми и бедными ведется дело в соответствии с одними и теми же правовыми нормами, тем больше увеличивается выгода богатых». И когда должностные лица государства, которому «индивидуализм уступает неограниченное право использовать индивидуума как средство к цели», осознают, что из-за упомянутых неравенств и по иным причинам достижение индивидуалистической обособленности человеческих индивидов препятствует нормальному функционированию государственно организованного общества, указанные чиновники вдохновляются при правотворчестве идеями не индивидуализма, а коллективизма.
Согласно теоретическим постулатам последнего, в государстве должен быть ограничен режим «свободного использования» людьми их сил и «собственности через контракт». Такое ограничение следует осуществить в интересах лиц, кому отмеченный режим не обеспечивает средств существования. В качестве идейной основы подобной политики выступает представление о порядке, когда человеческие индивиды совершают действия по удовлетворению нужд друг друга в соответствии с силами и способностями каждого, получая блага один от другого по потребностям. И доктрина коллективизма требует частичного введения этого порядка в государственно организованном обществе с тем, чтобы здесь хотя бы в случаях крайней необходимости всякий человек оказывал услуги остальным в объеме, определяемом личными силами и способностями, а государственная организация выполняла обязанность по обеспечению его нужд.
На практике реализация коллективистских идей означает, что система государственных органов вмешивается в социальные отношения на государственной территории с целью привлечения в обязательном порядке сил и средств всех лиц, объединенных в государство, для осуществления его функций. Причем таким образом, что богатым не дается возможности в полной мере воспользоваться уже указанным преимуществом, какое они имеют перед бедными в силу наличия в государстве равенства всех граждан перед правом. В частности, государственный аппарат находит пути и способы предоставления материальных и духовных благ людям, не способным личными усилиями обеспечить себе самое необходимое для существования, за счет остального населения государства, и особенно его наиболее состоятельных слоев. Тем самым система государственных органов ограничивает исключительно сильное влияние богатых собственников средств производства на неимущие классы политически организованного общества, которое при отсутствии подобного ограничения фактически приводит к личному подчинению бедных богатым по причине невозможности для первых прожить без получения добровольной помощи от вторых.
Рассуждая о воздействии доктрин коллективизма и индивидуализма на государственную жизнь, Е. Эрлих исходил из того, что в политически организованном обществе в разные времена потребности социального развития делают необходимым осуществление неодинаковых программ правотворчества. И осознание необходимости таких программ порождает в умах людей противоречащие друг другу трактовки социальной справедливости. Эта идея, а также изучение практики правового регулирования в различных исторических условиях привели Е. Эрлиха к следующему выводу о значении индивидуализма и коллективизма в представлениях о справедливости, обусловливающих развитие государственной организации. За каждым периодом, утверждал он, когда определяющую роль в правотворческой деятельности, трансформирующей государственно организованное общество, играют индивидуалистические идеи, наступают времена, в которые аналогичную роль в ходе правотворчества, опосредующего изменение государства, исполняют коллективистские воззрения. Так что, как заметил Е. Эрлих, индивидуализм и коллективизм, «подобно резьбе винта, чередуясь, влекут человечество» вперед по пути социального развития. И «как бы много эти доктрины ни сталкивались, постепенно в ходе истории размежевываются сферы, где каждая из них является оправданной».
6. Об эффективности права. Е. Эрлих констатировал, что проблема эффективности юридических правил есть вопрос о том, имеют ли они «желаемый эффект». При этом «эффективность права... прямо пропорциональна силе», которую система государственных органов «предоставляет для его принудительной реализации, и обратно пропорциональна сопротивлению», какое государственный аппарат «должен преодолеть». Правда, отмечал Е. Эрлих, «вести и направлять» в ходе правового регулирования «большие массы людей - дело огромной трудности при всех обстоятельствах. Оно предполагает большой и редкий дар и, возможно, является наиболее трудным тогда, когда должно осуществляться на базе всеобщих абстрактных норм». Поэтому «часто право полностью терпит неудачу», то есть «меры, предпринимаемые государством для надзора и принуждения, оказываются неадекватными задаче превращения правила, сформулированного государством, в норму» действительного человеческого поведения.
Однако «если законодательному акту подчиняются только там, где органы государства принуждают народ так поступать, то достигнуто не намного больше, чем шумный скрип официальной мельницы». Как известно, «искусство регулирования рек состоит не в выкапывании нового русла для воды на всем протяжении ее течения от истока до устья, а в направлении текущего потока таким образом, чтобы он самопроизвольно создавал для себя новое русло. Подобным образом и законодательные акты выполняют свои функции только там, где громадное большинство народа реализует их в соответствии с побуждениями внутреннего порыва».
С точки зрения Е. Эрлиха, «следует привыкнуть к мысли, что определенные вещи просто не могут быть выполнены» посредством правового регулирования. При осуществлении же такого упорядочения человеческого поведения эффективность каждого юридического правила «зависит исключительно от того, является ли оно средством, адаптированным к цели его принятия». И, наконец, надо осознать, что «эффект правовой нормы определяется не столько толкованием ее юристами, сколько другими обстоятельствами, которые имеют гораздо большую значимость в этом деле, например, оригинальным свойством народа, господствующими среди него этическими взглядами, средствами власти, используемыми для принудительного проведения в жизнь упомянутого юридического правила, видом применяемой правовой процедуры».
Представляя собой «команды государства», юридические нормы наиболее эффективны, считал Е. Эрлих, если они «принуждают людей не действовать, а воздерживаться от действий», предписывая запреты определенных актов поведения. Когда же «государство желает заставить людей совершать положительные действия», оно едва ли может рассчитывать на успех в большинстве случаев подобных приказов, сформулированных как юридические нормы, если адресаты предписаний не рассматривают их полезными для себя. По крайней мере, это продемонстрировано многими безуспешными попытками «принудить бастующих рабочих вернуться на работу с помощью жандармов или полицейских». Обыкновенно лишь в ситуациях прямых сделок между властями и населением государства, предполагающих понимание народом, что требуемые от него юридическими правилами активные действия принесут выгоду ему самому, народ будет осуществлять такие акты поведения.
7. Об изменении права в ходе истории человечества. Как отмечал Е. Эрлих, «люди... могут быть тем, чем являются в данный момент, только в это специфическое мгновение и... подвержены непрерывному изменению с течением времени». Подобным образом пребывает в вечном движении и окружающая человеческих индивидов природа, с которой они взаимодействуют. Причем в политически организованном обществе каждое состояние его членов и естественной среды их обитания в процессе этой трансформации вызывает к жизни вполне определенное право, с таким состоянием гармонирующее. Отсюда вытекает, что при изменении людей вместе с природными явлениями право, регулирующее человеческое общение, также должно испытывать перемены.
Для иллюстрации этого теоретического положения Е. Эрлих воспользовался следующими словами Г. Спенсера. «Можно сложить пушечные ядра в пирамиду или в тетраэдр, но нельзя поместить их вертикально, одно на другое, таким образом, чтобы они образовали стену». Вместе с тем «возможно построить стену из твердых, имеющих острые края кирпичей, но нельзя сложить их в пирамиду как пушечные ядра». По мнению Е. Эрлиха, приведенный им пример показывает, что свойства любой человеческой ассоциации – государства, общины и т.д. - обусловливаются свойствами ее членов, а также охватываемых организацией явлений природы, так как «качества составного тела всегда определяются качествами составляющих его частей». Вот почему специфика каждой системы права, «вырастающей из нужд человеческих существ» политически организованного общества, где указанная система действует, неизменно обусловливается особенностями членов этого социального организма и среды их обитания, модифицируясь вместе с такими лицами и природными объектами. Если же в пределах политически организованного общественного объединения люди и природа изменяются, а юридические правила трансформации не подвергаются, то, полагал Е. Эрлих, складывается ситуация, которую уместно характеризовать, используя известное образное выражение И. Гете. А именно здесь «право при любой его форме... является способом владычества мертвых над живыми», причиняя боль последним, когда они с ним сталкиваются.
Хотя «право изменяется, ибо испытывают перемены люди и вещи», обновление юридических правил, по теории. Е. Эрлиха, происходит через усилия самих человеческих индивидов. Дело в том, что эти лица постоянно модифицируют систему права с целью решения своих проблем. Однако неверно суждение, высказанное представителями исторической школы в правоведении, что юридические правила создаются народом. В действительности каждая правовая норма изобретается отдельным человеком, после чего остальные люди заимствуют ее у этого лица. Именно таким образом в сфере правотворчества находит применение идея Г. Тарда, согласно которой человеческий прогресс основывается на подражании массы индивидуумов изобретению, сделанному одним из них. Причем член политически организованного общества оказывается способным к юридическим изобретениям лишь при наличии в социальном организме где он живет, необходимых предпосылок для этих творческих актов. И если подобного рода предпосылки здесь отсутствуют, то правовых изобретений не случается. Например, заявлял Е. Эрлих, древние римляне обходились без представительства в сделках только потому, что не смогли его изобрести.
Процесс юридических нововведений, посредством которого осуществляется изменение системы права, с точки зрения Е. Эрлиха, происходит постепенно, по мере осознания людьми необходимости формулирования конкретных правовых норм. Характеризуя его, Е. Эрлих писал: «При провозглашении права салическим франкам» их законодатели, «очень вероятно, были искренне убеждены, что не упустили из виду ничего существенного. Сегодня же каждый молодой юрист, готовящийся к экзамену, обнаруживает к своему сожалению, как сильно они заблуждались, как много больше ему нужно знать о праве салических франков, что
